Por que nunca falar com a Polícia? (II)

 

Traduzi uma entrevista de um professor nos EUA explicando porque nunca se deve falar com a polícia.

Segue o texto: https://deusgarcia.wordpress.com/2017/05/02/por-que-nunca-falar-com-a-policia/

Fiquei devendo um texto sobre a dinâmica no Brasil. Vamos lá.

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre é vantagem não falar com a polícia em uma abordagem. Dessa forma, as orientações do prof. americano não são aplicáveis ao contexto brasileiro em sua integralidade.

Em qualquer situação que seja, tente ser cordial, não use palavrões e não eleve a voz. Se possível, a depender da situação e havendo abertura, seja simpático, mas não dê início a conversas fiadas e descontextualizadas.

Em hipóteses menos críticas, o silêncio pode ser um fator negativo e compreendido como não colaborativo, o que pode ensejar uma revista mais rigorosa e ainda mais desagradável. Infelizmente, o pensamento policial brasileiro não compreende o direito ao silêncio, interpretando-o como anúncio de culpa.

Não fale absolutamente nada se não for provocado pelo policial. Não faça perguntas como “estou fazendo algo de errado?”, “por que fui abordado?”, “o que está procurando?”. Apenas responda às perguntas de modo direto e claro, sem alongar. O policial pode fazer perguntas como “tá vindo da onde?”, “vai pra onde?” etc. Essas perguntas, embora equivocadas, se não respondidas, poderão criar mais problemas que soluções.

No mesmo sentido, não fale coisas genéricas como “sou trabalhador”, “não tô fazendo nada de errado”. Por algum motivo, isso pode irritar os policiais e nunca ajuda. Ao contrário, apenas pode dar ensejo a mais perguntas indesejáveis.

Esse cenário acima é, tão somente, para as hipóteses não críticas, em que não há flagrantes. A exceção é o porte de drogas pra consumo pessoal, especialmente maconha. Isso porque a prisão em flagrante de usuário tem dependido quase que exclusivamente do perfil do usuário e de sua conduta frente à abordagem. Como costumam dizer, “policial tem mais o que fazer do que ficar levando maconheiro toda hora pra delegacia”.

O cenário acima é mais possível de acontecer em regiões centrais das cidades, de alta circulação ou nas áreas nobres. E vai depender bastante de como o policial dá início à abordagem.

Se possível, tente memorizar o máximo de informações possíveis, como a posição dos policiais na hora da abordagem, seus nomes, quais perguntas fizeram, o local etc.

Nas periferias, o cenário pode mudar drasticamente.

Havendo hipótese de flagrante, não há nenhuma dúvida que o melhor a fazer é ficar em absoluto silêncio, apenas declarando que só vai falar na presença de um advogado. Se houver pressão pra falar, resista e reforce seu direito.

Policiais, inclusive delegados, abusam da ignorância das pessoas quanto aos seus direitos. O tom é criado para fazer parecer que ficar em silêncio é uma conduta criminosa ou que pode corresponder à declaração de culpa.

O abuso dessa ignorância é hoje o que outrora foi a palmatória.

Nunca acredite quando o policial disser: “Fala que vai ser melhor pra você…” Nunca. Qualquer informação levantada será usada contra você. Uma pequena contradição poderá levantar mais perguntas e o processo de formação de culpa se concretiza muito antes da hora.

Quanto mais “enérgico” (eufemismo para agressivo) for o policial, mais tenha certeza de que o silêncio é a melhor pedida.

Na delegacia, chame um advogado e não fale absolutamente nada até sua chegada. Se não for possível ser atendido por um advogado, fique em silêncio. A única informação que pode ajudar é a de que você exerceu o direito ao silêncio desde a abordagem na rua. Isso pode ser usado para descreditar eventual afirmação de que você teria falado extraoficialmente.

Minha experiência criou a absoluta convicção de que o depoimento na delegacia sem orientação do advogado nunca traz bons frutos. Há até certo alívio quando, no primeiro acesso aos autos já em fase judicial, percebo que o sujeito ficou em silêncio na delegacia.

Há vários motivos para isso:

  1. A delegacia é um ambiente hostil para o preso. Não há informação devida sobre seus direitos, e, por suceder à prisão, o sujeito está nervoso ou, no mínimo, não refletiu sobre o que aconteceu nem ponderou sobre os detalhes que podem ajudar ou atrapalhar.
  2. Não há controle sobre como o delegado baixa a termo as declarações. O delegado acabou de ouvir os policiais que conduziram o flagrante e, provavelmente, está buscando no depoimento do preso confirmações para a história que, até mesmo inconscientemente, já está montada em sua cabeça.
  3. O depoimento na delegacia restringe muito as possibilidades de defesa. Havendo ali uma narrativa pronta sobre os fatos, qualquer alteração posterior corresponde a um preço muito elevado a ser pago.
  4. O depoimento na delegacia é utilizado na fase judicial apenas para demonstração de incoerências e contradições. Assim, mesmo havendo a mesma narrativa, sempre existirão pequenas incoerências. Primeiro porque quem escreve o depoimento não é o próprio depoente e, em segundo lugar, porque pequenas alterações ou falhas na narrativa são comuns, principalmente com um tempo grande entre cada depoimento, inclusive quando se está falando a verdade.

A orientação que costumo dar é a seguinte: o acusado só deve falar uma vez ao longo de todo o processo. No procedimento do júri, por exemplo, oriento que o acusado fique em silêncio na primeira fase e só fale perante os jurados. Isso retira das mãos do promotor um recurso bastante usado, que é confrontar as versões entre os depoimentos. Essa estratégia é utilizada mesmo quando os depoimentos sejam perfeitamente coerentes.

A exceção para essa estratégia é quando o depoimento na fase policial corresponde a uma real possibilidade de arquivamento do inquérito, ou quando a apresentação na delegacia pode afastar eventual pedido de prisão.

Abaixo fiz uma transcrição de um “diálogo” real entre um delegado (isso mesmo, um delegado!) e dois abordados que estavam dando ‘pinote’ na moto e um aparentando ser usuário de drogas ilícitas.

O trecho é retirado do seriado que está no netflix P.O.L.Í.C.I.A, que mostra o cotidiano de policiais civis e militares. Não sei como não têm vergonha de jogar no ar tamanho absurdo, como se o trabalho fosse heroico, produtivo e benéfico pra sociedade.

No seriado e no trecho abaixo, é possível observar como a mentalidade policial é ainda bastante inquisitorial, ora forçando confissões ora buscando simplesmente humilhar e desprezar os abordados.

A cena começa com um policial levando a dupla ao delegado.

  • Policial: Um tem com um 157 assinado e outro tava com um baseadinho. Eles que deram pinote na moto aí…
  • Delegado: Ah é? Quem q tem um 157 assinado?
  • Abordado: Eu…
  • D: Que que você rouba?
  • A: Roubo nada não…
  • D: Então como que vc tem um 157 assinado?
  • A: Minha moto… confundiram minha moto num assalto… fiquei dois meses preso só
  • D: Só? Achou pouco? Queria ter ficado mais?
  • A: Não, jamais, senhor…
  • D: Quem que tava pilotando a moto? Deu pinote por quê?
  • A: Não… num tentei dar pinote não… a polícia chegou e parei a moto
  • D: Cheio de argumento com polícia vc, ne… Confundiram sua moto? Porque que não foi a moto que assinou e foi vc?
  • A: Então…
  • D: Então… que gozado isso né… Foi roubo de quê?
  • A: Foi uma bolsa eu acho
  • D: Ah vc acha? Foi indiciado e não sabe por quê? Vc mora onde? Tava fazendo o que com esse moleque? Você mora onde? Tem tatuagem? Trabalha com o quê? Qual sua idade? A moto é sua? Que que você bebeu o quê? Catuaba? Tá ciente de que dirigir alcoolizado é crime?
  • É habilitado?
  • A: Sou, mas a habilitação tá na autoescola, com um problema…
  • D: Que tipo de problema?
  • A: Deu um problema com a numeração lá…
  • D: Desde quando você é habilitado?
  • A: Um mês só.
  • D: Um mês só? Começou bem, um mês de e já foi flagrado alcoolizado dirigindo
  • D: [Pro outro] Qual sua idade? Trabalha com o quê?
  • Já foi preso ou processado?
  • A: Não…
  • D: Usuário de maconha?
  • A: sou…
  • D: E do quê mais?
  • A: só…
  • D: De onde veio? Você mesmo que foi comprar? Foi junto com ele comprar? Você é costumaz (sic), usa todo dia?  Quem que ficou preso 2 meses? Achou q foi pouco… Quer ficar mais…

Enfim…

Conclua você mesmo: Valeu a pena abrir a boca?

Anúncios

Mais um passo ao fim do desacato

O STJ, talvez com intenção, deu um passo largo em direção à descriminalização do desacato.

Se tem um argumento que me irrita, levantado pelos defensores da manutenção do desacato, é o velho e curinga “nenhum direito é absoluto”. Se referem ao direito à liberdade de expressão.

O óbvio é quase sempre desnecessário. E, às vezes, como nesse caso, o óbvio é levantado para infantilizar o argumento contrário, fazendo sugerir que a outra parte defende algum tipo de absurdo.

A Rita Lee proferiu ofensas diretas a policiais militares que prenderam em flagrante um sujeito que portava maconha em um de seus shows. Chamou os policiais de “cachorros”, “cafajestes”, e relembrou os tempos de enfrentamento na ditadura, chamando seu público a vaiar os policiais presentes.

Não houve, contudo, flagrante por desacato! O que houve foi punição à cantora pela via civil, a título de danos morais. No caso, a cantora deverá pagar 5 mil reais a um policial.

A decisão, embora eu pessoalmente discorde – pois me convenci de que a cantora não se dirigia ao policial em si -, é coerente com as diretrizes conservadoras antiliberais da corte. Veja trechos da decisão (REsp 1.677.524-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017):

As ofensas generalizadas proferidas por artista a policiais militares que realizavam a segurança ostensiva durante show musical implicam dano moral in re ipsa, indenizável a cada um dos agentes públicos. (…) Calha ressaltar que a generalidade da crítica proferida atingiu a cada um de forma individuada, porque foram, pessoalmente, aviltados enquanto atuavam nos limites legais impostos, e sob ordens expressas de seus superiores. Nesse cenário, a contraposição a uma legítima atuação dos policiais militares, pela artista, de maneira exasperada e extremamente ofensiva que, confessadamente proferiu injúrias contra todos os militares presentes ao show, erige-se como o primeiro pilar necessário para a caracterização do dano moral indenizável: a antijuridicidade da conduta praticada. (…) É inegável também que as injúrias proferidas repercutiram de forma mais retumbante no imo daqueles policiais, pois vieram de uma pessoa pública, que tem reconhecida capacidade de influenciar e formar opiniões, razão pela qual, maior cautela se exigiria de suas manifestações. (…) De se dizer, por fim, que o direito de criticar a atuação de agentes públicos no exercício de suas atividades, não pode ser exercido sem limites, a ponto de chegar a configurar uma injúria, ilícito que tem potencial para causar dano e, por conseguinte, passível de compensação, mormente quando não se demonstra, cabalmente, que a atuação policial aviltada, foi desnecessária ou com o uso excessivo e desproporcional de força.

A questão é simples.

O que se defende com o fim do desacato é o reconhecimento de que a lesão da ofensa é dirigida à pessoa, não ao Estado! 

Não é possível que ainda temos esse resquício dos tempos do absolutismo de ofensa à coroa.

Como tenho dito. O desacato não protege bem jurídico algum. Apenas dá poderes para o policial agir de forma discricionária quando achar necessário. É um instrumento típico de regimes autoritários, que amplia as possibilidades de uso da força pelos agentes da repressão estatal. A honra do agente fica em segundo plano e o policial efetivamente ofendido jamais verá qualquer tipo de reparação.

O STJ, com a decisão, demonstrou que é possível sim a restrição da liberdade de expressão (que, óbvio, não é absoluta). Além disso, demonstrou que a reparação do dano pela via civil,pode ser muito mais eficiente e menos danosa que pela via penal.

O policial sai ganhando e a democracia também.

Veja mais nos links:
https://jota.info/justica/rita-lee-tera-de-indenizar-policial-de-sergipe-03082017
https://deusgarcia.wordpress.com/2017/04/27/crime-de-desacato-e-inconstitucional/
https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017

Revista Vexatória gera nulidade

Como tenho dito, sentença boa merece ser lida e relida.

Essa é pro pessoal entender como funciona o direito penal.

A nulidade é a forma que temos de desencorajar medidas que contrariam a lei, como a revista vexatória.

No caso, a mulher submetida à revista vexatória foi encontrada com um celular na vagina. O juiz Icaro de Almeida Matos reconheceu a ilicitude da revista e desconsiderou a prova produzida, absolvendo a ré. Correto.

Mais vale essa ré solta do que 99 inocentes submetidas a esse abuso. Caso considerasse legal, a prática infeliz da revista vexatória seria tida como regra e meio de produção de prova, o que é absurdo em um Estado democrático de direito.

A ilicitude é um recado claro: Agentes, parem de fazer isso.

sentença revista vexatória.jpg

Quando o relaxamento da prisão e nada é a mesma coisa

No dia 20.05, o Empório do Direito publicou meu artigo acerca da possibilidade da decretação da prisão preventiva após o relaxamento do flagrante na audiência de custódia.

Segue um trecho do texto. Para ler ele completo, acesse a página:

http://emporiododireito.com.br/a-decretacao-da-preventiva-apos-o-relaxamento-da-prisao-na-audiencia-de-custodia-e-possivel/

___

A decretação da preventiva após o relaxamento da prisão na audiência de custódia é possível?

(…)
Observada a ilegalidade do flagrante, a Constituição Federal prevê seu imediato relaxamento pela autoridade judiciária. O que isso significa?
Trata-se de um reconhecimento judicial de que a prisão em flagrante do cidadão se deu de forma ilegal, indicando que os limites impostos pela lei foram ultrapassados, inclusive, sugerindo a existência de abuso de autoridade. Até aí tudo bem…
E quais as consequências do relaxamento da prisão em flagrante em sede de audiência de custódia?
Nenhuma!
Jogo que segue. O juiz apitou, indicou a falta, mas o jogo segue normalmente, como se nada tivesse acontecido.
É exatamente isso o que tem acontecido todos os dias nas audiências de custódia por todo o país. O juiz relaxa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva logo em seguida. Com isso, deixa em aberto algumas perguntas: Quais os efeitos jurídicos do reconhecimento judicial da ilegalidade do flagrante? Qual a consequência para o Estado, que efetuou uma prisão ilegal de uma pessoa?
(…)
Trata-se de efetiva convalidação da ilegalidade estatal. Mais do que isso, transforma-se em letra morta uma garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição Federal.
A competência do juízo da audiência de custódia é condicionada e limitada. Condicionada pelo flagrante realizado – uma vez que a jurisdição específica só é invocada quando há realização de um flagrante – e limitada ao art. 310 do CPP. E não me parece haver aqui algo como um salto triplo carpado hermenêutico.       
São, claramente, três as opções: relaxar a prisão ilegal (I), cumprindo a garantia prevista na CF, ou, não havendo ilegalidade do flagrante, converter a prisão em preventiva (II) ou conceder a liberdade provisória (III). Inventa quem entende ser possível conversão de flagrante ilegal em preventiva.
Assim, ao relaxar a prisão em flagrante, não é cabível a discussão sobre eventual cabimento ou não das medidas cautelares. Cabe tão somente a restituição do status de liberdade ao indivíduo que teve suas garantias constitucionais violadas e judicialmente reconhecidas. Sem essa garantia, não há democracia, muito menos liberal. É esse, infelizmente, a mais efetiva forma de obrigar o Estado a cumprir a lei. Que a responsabilidade dessa soltura recaia sobre as autoridades que efetuaram um flagrante ilegal.
Isso quer dizer que o sujeito não possa ser preso em hipótese nenhuma? Não. Óbvio que não. Apenas não pode ser preso pelo juiz da audiência de custódia, que não pode invadir a competência do juiz prevento e decidir sobre outros elementos que estão fora do Auto de Prisão em Flagrante Delito, já declarado ilegal.
Ao juiz prevento, permanece a possibilidade de decretar a preventiva ou as demais medidas cautelares. Até porque a ilegalidade do flagrante não necessariamente invalida as provas obtidas, mas apenas aquelas que foram obtidas com nexo de causalidade com o flagrante declarado ilegal.
A convalidação judicial da ilegalidade policial põe em risco a razão de ser do processo, instrumento de legitimação do poder punitivo estatal. Além disso, inverte o próprio sentido da audiência de custódia, que devia justamente ser o primeiro contato do preso com a justiça e com a Justiça.
Corremos o risco, inclusive, de os requerimentos de mandados de prisão serem substituídos por simples prisões ilegais. Ora, se o efeito é o mesmo, por que não? Até tornaria mais célere o procedimento, diriam alguns.
Aos defensores: quando um juiz relaxar a prisão em flagrante e, em seguida, decretar a preventiva, de forma educada pergunte: quais os efeitos do reconhecimento judicial da ilegalidade? Deixa para o juiz explicar pro preso que o reconhecimento judicial da violação de suas garantias constitucionais não significa nada.

O insignificante princípio da insignificância

Hoje em sala falarei do princípio da insignificância.
Desengavetei um texto que escrevi logo após o julgamento de alguns habeas corpus no Supremo lá de 2015 sobre o tema.
À época, os portais de notícia comemoraram a decisão, uma vez que o Supremo passou a entender que a reincidência, por si só, não necessariamente afasta o princípio da insignificância.
Ainda aguardo alguém me explicar como que reincidência tem a ver com tipicidade, a não ser no direito penal do autor.
A decisão do Supremo apenas contribui para transformar o princípio da insignificância em instrumento discricionário do juiz. Mais uma ode ao decisionismo e à insegurança jurídica.
 Não vi motivos para comemoração. Segue a texto.

 

 

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e que o que se faz por amor merece a inexigibilidade de conduta diversa?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação foi confirmada pelo réu ser reincidente. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Princípio da insignificância não é mais princípio, é instrumento de discricionariedade. Arma eficaz do decisionismo. E o problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos de colarinho branco.

O habeas corpus do José Dirceu

“Cada caso é um caso”.

Essa obviedade soa como provocação aos ouvidos quando uma decisão tenta, na verdade, esconder a seletividade escancarada do sistema penal.

O STF soltou o novo informativo 863, no qual vem a decisão do HC 137728, cujo paciente é José Dirceu.

Imaginem o José da Silva, preso preventivamente, e já condenado a mais de 20 anos de reclusão por tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no contexto de organização criminosa. Ferro nele, todos sabemos.

Que o sistema é desigual, não há novidade, mas às vezes vale a pena pegar um retrato e colocar na parede pra lembrar.

Detalhe: a decisão foi correta. Devia ser a regra mesmo. Mas pro Supremo, problema do José da Silva.

Segue:

Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua substituição por medida cautelar diversa [Código de Processo Penal (CPP), art. 319 (1)], a ser estabelecida pelo juízo de origem. Além disso, determinou a extensão da ordem concedida à prisão decretada em outro processo em que o paciente também é réu (2).

No caso, o paciente foi preso preventivamente em 3.8.2015 em razão de decisão do juízo de primeiro grau fundada na garantia da ordem pública — em virtude do risco de reiteração delitiva — e da conveniência da instrução criminal. Sobreveio, em 17.5.2016, sentença condenatória na qual o paciente foi condenado à pena de vinte anos e dez meses de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro em contexto de organização criminosa, vedado o direito de recorrer em liberdade.

O Colegiado pontuou que a prisão cautelar é a “ultima ratio”, e somente pode ser imposta se as outras medidas cautelares não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do “periculum libertatis” [CPP, art. 282, § 6º (3)].

Os pressupostos que autorizam uma medida cautelar devem estar presentes não apenas no momento de sua imposição, como também necessitam se prolongar no tempo, para legitimar sua subsistência.

A constrição cautelar do paciente somente foi decidida e efetivada dez meses após o último pagamento atribuído a ele — em outubro de 2014 — pelo juízo de origem. Com efeito, ainda que a decisão da autoridade judiciária tenha-se amparado em elementos concretos de materialidade, os fatos que ensejaram o aventado risco de reiteração delitiva estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.

Nesse contexto, a Turma entendeu subsistir o “periculum libertatis”, que pode ser remediado com medidas cautelares diversas da prisão e menos gravosas, o que repercute significativamente no direito de liberdade do réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (4)], como norma de tratamento, significa que, no curso da persecução penal, o imputado, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, não pode ser tratado como culpado nem ser a ele equiparado. Em sua mais relevante projeção, o referido princípio implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias. A prisão provisória derivada meramente da imputação se desveste de sua indeclinável natureza cautelar e perde seu caráter de excepcionalidade [CF, art. 5º, LXVI (5)] — traduz punição antecipada —, o que viola o devido processo legal [CF, art. 5º, LIV (6)].

Para o Colegiado, descabe utilizar a prisão preventiva como antecipação de uma pena que não foi confirmada em segundo grau. Do contrário, seria implementada verdadeira execução provisória em primeiro grau. Tal medida seria contrária ao entendimento fixado pela Corte no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (7).

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello, que denegaram a ordem. Para eles, a complexidade dos fatos apurados permite o alongamento do trâmite sem que isso configure constrangimento ilegal. Ademais, pontuaram que, diante da pluralidade de condutas atribuídas ao paciente e da gravidade concreta dessas infrações penais, o receio de reiteração delitiva que ensejou a manutenção da prisão preventiva estaria fundado em base empírica idônea.

HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2.5.2017. (HC-137728)

Retaliação policial por filmagem legítima: eis a resposta

Decisão boa em tempos sombrios deve ser multiplicada.

Nada mais sintomático do Estado de Polícia que entradas em domicílio arbitrárias e sem qualquer motivação.

No caso, temos uma entrada absolutamente arbitrária em domicílio  por evidente retaliação policial a um indivíduo que, legitimamente, filmava com seu celular uma operação policial, ato público que pode e deve ser filmado e registrado por cidadãos.

Lewandowski, dessa vez, acertou.

“Ninguém pode ser investigado, denunciado nem processado, que dirá condenado, com base em provas ilícitas. Quer se trata de ilicitude originária, como na espécie, ou derivada. Os policiais [entraram na casa] certamente irritados e sem razão, por estar filmando desenvolvimento de ação policial. Não vivemos em regime ditatorial que esse tipo de ação é proibido. Irritados, deram mais um passo. A busca e apreensão não se legitima por mera intuição policial ou, como no caso, por ação irada de agentes policiais que se recusavam ver filmada a ação por eles desenvolvida. Assiste a qualquer pessoa o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar. Na jurisprudência, “casa” tem conceito elástico, amplo, abrangente. O fato de aparentemente ter autorizado o ingresso no espaço domiciliar, certamente pela presença intimidatória da polícia, é evidente ilicitude desse comportamento. Mesmo que lícito o comportamento dos policiais, a própria quantidade de droga é tão ínfima.”

 

Outra decisão excelente foi a do STJ, que manteve absolvição de acusado por tráfico por reconhecer ilícita a prova obtida. Na situação, os policiais entraram na casa do indivíduo sem que tenha havido suspeita concreta.

Argumentou assim o ministro Schietti:

“A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
“não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.

Fontes:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI257529,21048-STF+Homem+nao+pode+ser+acusado+de+trafico+se+quantidade+de+droga

HC 138.565

http://www.correioforense.com.br/dir-processual-penal/stj-reconhece-como-ilegal-invasao-domiciliar-em-crime-de-trafico-de-drogas/#.WRDyOFXyuM9

REsp 1574681

 

Crime de ato obsceno é inconstitucional

No processo nº 2015.01.1.141764-3, o juiz Wellington da Silva Medeiros, da 6ª Vara Criminal do TJDFT, entendeu que o crime de ato obsceno (art. 233 do Código Penal) é inconstitucional.

Sua coragem e sua técnica merecem aplausos. Sua decisão merece a reprodução e a leitura.

O réu, que se chama Jesus, foi salvo.

Segue abaixo:

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios ofereceu denúncia em desfavor de JESUS PEREIRA DOS SANTOS, já qualificado nos autos, atribuindo-lhe a autoria do crime previsto no artigo 233 do Código Penal (ato obsceno), em razão dos fatos assim descritos:
Consta dos autos em epígrafe, que o denunciado, na data de 30/10/2015, às 11h00, na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3 – Asa Norte, voluntária e conscientemente, praticou ato obsceno em local público.
Conforme se apurou, o denunciado urinou na parede do restaurante Panela de Baco, localizado na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3, Asa Norte, Brasília/DF. Logo em seguida, o denunciado se dirigiu para o fundo do restaurante e se masturbou na presença dos clientes que ali estavam. O último fato foi presenciado por Yuri Frederico de Souza Ottoline de Oliveira, sua esposa, bem como por dois funcionários e demais clientes do referido restaurante que não chegaram a ser identificados (fl. 02-A).
O Termo Circunstanciado de Ocorrência foi distribuído, inicialmente, ao 3º Juizado Especial Criminal de Brasília. Porém, por estar o denunciado em lugar incerto e não sabido e diante da impossibilidade de intimação/citação pessoal, o i. magistrado daquele Juízo declinou da competência para uma das Varas Criminais de Brasília (fl. 32). Redistribuídos os autos, a denúncia foi recebida (fl. 40) e o acusado foi citado e intimado pessoalmente por carta precatória (fl. 61). Oferecida resposta escrita à acusação, sem que se adentrasse o mérito (fls. 63-64), designou-se audiência de instrução e julgamento. Chamei o feito à ordem à fl. 79 para sentença com base no art. 397, inciso III, do CP.
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
Chamei o feito à ordem para a sentença de absolvição sumária – muito embora tenha, eu mesmo, recebido a denúncia à fl. 40 – porque, melhor refletindo sobre o caso, entendo por bem reconhecer a inconstitucionalidade do art. 233 do Código Penal.
O citado dispositivo legal tem a seguinte redação:
Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
O tipo penal ora transcrito não tem forma nem figura de direito, não serve para orientar o comportamento do cidadão ou para definir ações proscritas pelo ordenamento jurídico e, como tipo incriminador pensado na década de 40, atualmente, melhor se hospeda nas recônditas salas da museologia criminal.
O citado tipo penal está absolutamente desconectado das bases consuetudinárias da sociedade brasileira. Ademais, trata-se de tipo incriminador por demais aberto e impreciso, no qual tudo cabe.
Já se entendeu que pratica ato obsceno o casal que dá beijo lascivo em público (JTACrSP 23/136), quem age em ultraje ao pudor em jardins ou quintais de uma casa (RT 697/324; RJDTACRIM 4/54), em terraços de apartamento ou próximo a janelas de imóvel quando abertas (RJDTACRIM 22/75, 76, 77) e no interior de automóvel particular (JTACrSP 17/189, 28/110; RT 59/351).
A sociedade brasileira se transformou, e o direito, notadamente o direito penal, não pode permanecer estacionado no tempo.
Dissertando acerca do que vem a ser “ato obsceno”, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal ALIOMAR BALEEIRO, na relatoria do RMS 18534, Segunda Turma, julgado ainda em 01/10/1968, traz interessante registro histórico acerca dos movimentos moralizantes por que passam todas as sociedades:
A Polícia do Rio, há 30 ou 40 anos não permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de critério quando o ex-Rei Eduardo VIII, então Príncipe de Gales, assim se exibiu com o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou “duas peças”) seria inconcebível em qualquer praia do mundo ocidental, há 30 anos.
Negro de braço dado com branca em público, ou propósito de casamento entre ambos, constituía crime e atentado aos bons costumes em vários Estados norte-americanos do Sul, até tempo bem próximo ao atual.
[…]
Não há motivo para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos Estados Unidos, que proibiu o tráfego de cópias coloridas da Maya desnuda, de Goya, pintada no mais católico, preconceituoso e clerical dos países (RMS 18534, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-00047-03 PP-00787).
Deveras, se bem analisarmos, a criminalização do “ato obsceno” nada mais é do que um apelo moralizante de escapadiça densidade, engendrado pelo legislador ordinário em épocas passadas, cujas bases sociais e morais em quase nada se assemelham com as atuais.
Há que se caminhar para frente. Há que se lembrar que a separação entre Direito e moral é uma conquista secular de restauração da racionalidade do discurso jurídico, antes – sobretudo na Idade Média – apropriado pela moral religiosa, cujas consequências dispensam maiores comentários.
Hoje, sobretudo na seara penal, descabe a submersão do direito na moral, muito menos em uma moral traduzida por fórmulas legislativas que nada dizem, a exemplo do art. 233 do Código Penal.
Legislar em matéria penal não é o mesmo que legislar em direito civil, por exemplo, notadamente em razão das graves consequências da incidência da norma penal incriminadora na vida das pessoas.
Por força dos diversos desdobramentos do princípio da legalidade, materializado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina”, o legislador ordinário deve redobrar a atenção sobre a técnica quando decidir criminalizar determinada conduta. “É da excelência das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão”, dizia MONTESQUIEU em seu Do Espírito das Leis, publicado no já distante ano de 1748.
Vale dizer, na esteira das reflexões de FERRAJOLI, o legislador penal deve acautelar-se acerca de quando e de como proibir, antes de concretizar seu intento punitivista.
O primeiro aspecto (quando proibir) precede a constatação de que a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos. Daí por que as únicas proibições penais constitucionalmente justificadas, por sua absoluta necessidade, são as chamadas proibições mínimas, quais sejam, as estabelecidas para impedir condutas lesivas nas quais subjazem maior violência e mais grave lesão a direitos do que aquelas geradas institucionalmente pelo direito penal (cárcere, suspensão de direitos políticos, etc.).
Nessa linha de raciocínio, acerca da economia das proibições penais e do princípio da lesividade do resultado, LUIGI FERRAJOLI dá a tônica da subsidiariedade que deve guiar o direito penal:
A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeito lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais do direito penal. O princípio axiológico da “separação entre direito e moral” […] veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoa de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros.
[…]
Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio de necessidade ou de economia das proibições penais, expressado no axioma A3, nulla Lex poenalis sine necessitate. […] Ao que BECCARIA acrescenta: “Proibir uma multiplicidade de ações indiferentes não é evitar os delitos que não podem surgir, mas criar outros novos”. […] Por isso, afirma BECCARIA, remetendo a MONTESQUIEU: “Todo ato de autoridade de um homem em relação a outro que não derive da absoluta necessidade é tirânico”.
[…]
O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração utilitarista da “necessidade penal” como “tutela de bens fundamentais” não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza do resultado, isto é, dos efeitos que produz (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 426-428).
Nessa linha de raciocínio, quando se confronta o tipo penal do art. 233 do Código Penal com a cultura – em grande medida – permissiva da sociedade brasileira, não se chega a outra conclusão se não a da desnecessidade da lei penal nesse particular.
Descabe sustentar que há lesividade suficiente em “ato obsceno” a ponto de autorizar a reprimenda penal de forma ampla e abstrata aos que o pratica. A sociedade brasileira convive bem, neste século, com atos, objetos e escritos obscenos. Basta lembrarmo-nos do nosso cancioneiro atual guiado por letras desinibidas, sensualizadas, obscenas quando não pornográficas. Basta desnudarmo-nos do manto da hipocrisia e perceber que o carnaval brasileiro é praticamente desnudo. Basta, finalmente, passearmos em toda grande cidade brasileira para termos notícia de centros de prostituição nos quais pessoas oferecem seus corpos praticamente nus. E a sociedade brasileira convive, de forma razoavelmente harmônica e tolerante, com isso tudo.
Diante dessa permissividade atual que timbra a cultura e a forma de viver em sociedade no Brasil, não há mais espaço para a tutela, pela via do direito penal, do fugidio be
m jurídico “pudor público”.
Outros bens jurídicos individuais efetivamente importantes e, em alguma medida, conexos com o famigerado “pudor público” estão bem protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, o que se me afigura suficiente. Refiro-me a outros tipos penais que protegem, por exemplo, a liberdade sexual (estupro e assédio sexual), que proíbem a prática de sexo ou outro ato libidinoso na presença de pessoa menor de 14 (quatorze) anos (art. 218-A do Código Penal), que proíbem a produção, guarda ou disseminação de material envolvendo pornografia ou sexo explícito com criança ou adolescente (arts. 240 a 241-C do ECA).
Deveras, é somente nesses pontos tensão mais nevrálgicos da sociedade que deve se hospedar a pretensão punitiva do Estado.
O direito penal deve exercer papel muito mais modesto do que supõe o senso comum, que é guiado quase sempre por sentimento de pura vingança e de linchamento continuado daqueles que, mesmo que minimamente, se desviaram do padrão de conduta esperado pela maioria moral.
Não se deve esperar tanto do direito penal, seja porque não é legítimo, seja porque é inútil. O direito penal não deve avocar para si o papel de condutor das evoluções culturais das sociedades. Parte dos desvios de conduta pode e deve mesmo ser absorvida pelo tecido social a partir das reprovações morais levadas a efeito por seus membros ou por tolerância às subculturas que externam moralidades plurais que não coincidem com a moral das maiorias.
Dessa forma, a criminalização do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal, de forma ampla, geral e abstrata, afronta o direito inviolável à liberdade consagrado já no caput do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que tal direito só poderia ser alcançado pela lei penal em prol de um bem jurídico de elevada grandeza, o que não ocorre com a tipificação do ato obsceno.
Mas não é só.
A partir da segunda indagação a que fiz referência (como proibir), também se comprova a inadequação constitucional do art. 233 do Código Penal. Como dito, o tipo penal do art. 233 não traça, com precisão, a conduta proscrita pelo ordenamento pátrio, o que acaba por fomentar insegurança jurídica aos cidadãos.
A tipificação de uma conduta como crime deve estar delimitada com exatidão na lei penal incriminadora, sob pena de a definição de conduta criminosa ficar a mercê das mentes menos ou mais abertas da autoridade policial, do promotor de justiça ou do juiz.
Com efeito, como bem alerta FERRAJOLI, tipificações penais como a do “ato obsceno” ou do “desacato”, por exemplo, correspondem a figuras delituosas de extrema vagueza, “cuja identificação judicial, devido à indeterminação de suas definições legais, remete inevitavelmente, muito mais do que a provas, a discricionárias valorações do juiz, que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível” (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 40).
E na esteira desse raciocínio, uma lei penal incriminadora por demais aberta não permite a refutabilidade da conduta acoimada como criminosa, uma vez que cabe nesses tipos penais uma gama impensável de conduta.
Dessa exigência semântica da linguagem legislativa decorrem os seguintes postulados:
a) que os termos usados na lei para designar as figuras de delito sejam dotados de extensão determinada, por onde seja possível seu uso como predicados “verdadeiros dos” fatos empíricos por eles denotados; b) que com tal fim seja conotada sua intenção com palavras que não sejam vagas nem valorativas, mas o mais claras e precisas possível; c) que enfim sejam excluídas da linguagem legal as antinomias semânticas ou, pelo menos, que sejam predispostas normas para sua solução. Disso resulta, conforme esta regra, que as figuras abstratas de delito devam ser conotadas na lei mediante propriedades ou características essenciais, idôneas a determinarem seu campo de denotação (ou de aplicação) de maneira exaustiva, de forma que os fatos concretos que ali se incluam sejam por elas denotados em proposições verdadeiras e de maneira exclusiva, de modo que tais fatos não sejam denotados também em proposições contraditórias em relação a outras figuras de delito conotadas por normas concorrentes (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 117).
Com efeito, por essa ótica de análise, a tipificação aberta do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal vulnera uma das garantias mais caras do Estado de Direito, que é a exigência de lei formal, clara, estrita e taxativa para a definição de uma conduta criminosa, exigência essa que, no ordenamento constitucional brasileiro, decorre do art. 5º, inciso XXXIX, da CF/1988.

III – DISPOSITIVO
Em razão do exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão acusatória manifestada pelo Ministério Público, para ABSOLVER SUMARIAMENTE o réu, JESUS PEREIRA DOS SANTOS, da acusação a ele direcionada (art. 233 do Código Penal), com fundamento nos arts. 386, inciso III, e 397, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Transitando em julgado esta sentença, procedendo-se às anotações e comunicações de praxe, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília – DF, terça-feira, 25/04/2017 às 17h59.

http://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml122&ORIGEM=INTER&CIRCUN=1&SEQAND=121&CDNUPROC=20150111417643

Por que nunca falar com a Polícia?

O texto e a entrevista abaixo são uma tradução minha de uma reportagem* do jornalista Harry Cheadle, publicada no site da VICE em 20.09.16.

Num próximo post aqui no blog, vou falar sobre uma possível aplicação das sugestões do professor James Duane no Brasil.

Adianto que pode não ser aconselhável se calar diante de um questionamento policial. A questão, no Brasil, é mais delicada e merece algumas considerações.

Mas o princípio é válido e deve ser bem compreendido. Segue a matéria.1408040792.jpg

Um professor de Direito explica por que você nunca deveria falar com a Polícia

James Duane diz que você não deve dizer nada a um policial por motivo algum, tampouco deve invocar a quinta emenda ou ficar em silêncio. Então o que você deveria fazer? James Duane não acha que você deveria falar com a polícia. Não apenas quando é acusado de um crime ou quando é interrogado. Nunca fale com a polícia, ponto final. Se você for encontrado fazendo algo suspeito por um oficial (por exemplo, invadindo sua própria casa porque você se trancou por fora), você está legalmente obrigado a dizer ao policial seu nome e o que você está fazendo naquele exato momento. Além disso, Duane diz que você deve se restringir a quatro palavras curtas: “Eu quero um advogado.”

Em 2008, Duane, professor da Virginia Regent Law School, deu uma palestra sobre os riscos de conversar com a polícia que foi filmada e postada no YouTube*. Desde então, foi visto milhões de vezes, desfrutando de um novo impulso viral após o documentário do Netflix “Making a Murderer”, que despertou o interesse público por confissões falsas. Seu argumento, que ele expandiu em um novo livro intitulado “Você tem o direito de permanecer inocente” [sem tradução para o português], é que, mesmo que você não tenha cometido um crime, é perigoso dizer à polícia qualquer informação. Você pode cometer erros ao explicar onde você estava no momento de um crime e a polícia pode interpretar como se fossem mentiras. A conversa com o policial pode te fazer se confundir com o que você poderá dizer mais tarde. Você pode ser induzido a dizer as coisas erradas por policiais mesmo sem nenhuma obrigação de dizer a verdade. E suas declarações à polícia podem, seja por azar, seja por relatos defeituosos de testemunhas oculares ou por testemunho duvidoso de um “especialista”, te levar a uma condenação por um crime sério.

O livro de Duane detalha vários incidentes ultrajantes como esse em todo o país [EUA], mostrando claramente várias formas de como o sistema é desfavorece suspeitos. Isso se deve a uma proliferação de leis mal escritas que fazem quase tudo um crime potencial e regras que permitem que os promotores escolham apenas as partes mais condenáveis ​​de interrogatórios policiais em julgamentos. Uma decisão pouco conhecida da Suprema Corte, de 2013, permite que os promotores digam aos jurados que os réus invocaram a Quinta Emenda – em outras palavras, dizer a um oficial que você está fazendo uso do seu direito de permanecer em silêncio pode acabar virando prova contra você. Por essa razão, Duane acha que você nem deveria dizer à polícia que está se recusando a falar. Seu curso mais seguro, diz ele, é solicitar, em termos inequívocos, um advogado, e continuar pedindo até que a polícia pare de falar com você.

Embora Duane dissesse em sua conferência que nunca falaria à polícia, não tem nenhum problema falar pra qualquer outra pessoa. Antes de seu livro sair, VICE [portal de notícias] falou com ele sobre essa péssima decisão da corte suprema, sobre maneiras de reduzir confissões falsas, e sobre porque ele fica com a consciência tranquila em ajudar pessoas culpadas a ficarem livres.

VICE: Como você começou com esse negócio de dizer às pessoas para não falar com a polícia?

James Duane: Eu nunca planejei ou antecipei que isso iria se tornar uma especialidade minha. Eu dei uma aula na minha faculdade de direito em 2008 e decidi falar sobre a Quinta Emenda. O catalisador particular que me levou a falar sobre esse assunto foi que eu tinha visto no jornal várias citações – de gente conhecedora, gente que deveria saber melhor – que estavam basicamente sugerindo: “Bem, se alguém invoca a Quinta Emenda “Eu acho que isso meio que prova que eles são culpados”, o que é terrivelmente falso. Pensei: Por que não digo algo sobre isso? Isso é o que me levou a fazer essa gravação original. Quando virou viral, comecei a receber telefonemas, cartas e e-mails de pessoas diferentes com muitas mais perguntas e feedbacks, além de muitos, muitos convites para falar com diferentes grupos de advogados, juízes, estudantes de direito e universitários. Eu disse que sim a quase todos eles.

Eu tinha muito a aprender também. A coisa que eu não entendi completamente, porque eu estava no ramo por muito tempo, é o quão surpreendente e contra intuitivo tudo isso é para o cara leigo na rua. Falei com tantos públicos sofisticados, estudantes universitários, estudantes de Direito, e eles disseram: “Isso foi surpreendente, não tínhamos idéia, nunca ouvimos nada disso, nunca soubemos nada disso”. E foi isso que me lembrou que é importante transmitir essa mensagem para o maior número possível de pessoas.

Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”. 

Vice: Em seu livro, você aconselha as pessoas a sequer invocar a quinta emenda devido a uma decisão do Supremo Tribunal. Você poderia falar um pouco sobre por quê?

JD: Até cerca de cinco anos atrás, os advogados dariam cartões de visita ao cliente e diriam: “Leia isso para a polícia”, e também diriam: “Por conselho de meu advogado, recuso-me a responder porque posso ser incriminado, de modo que estou invocando a Quinta Emenda”. E não havia muito exame de consciência ou problema porque enquanto os jurados não descobrissem que você invocou a quinta emenda, tudo bem, seria uma solução perfeitamente sensata. Mas a maré virou em 2013 com esta decisão terrível, abominável, da Suprema Corte no caso Salinas v. Texas, que mudou tudo.

No caso Salinas, um jovem foi interrogado pela polícia e quando lhe fizeram um monte de perguntas que não pareciam ser muito ameaçadoras, ele pegou a isca e respondeu a todas. Então, de repente, eles fizeram uma pergunta que tornou óbvio que queriam informações que pudessem expô-lo a um processo criminal, momento em que ele simplesmente ficou em silêncio. Ele não disse uma palavra. E não há dúvida de que ele estava exercendo o seu direito da Quinta Emenda, mas ele não [formalmente] afirmou seu direito à Quinta Emenda. Assim, os cinco republicanos [indicados por presidentes do Partido Republicano] da Corte Suprema disseram: “Porque você não disse à polícia que estava exercendo o direito da Quinta Emenda, seu direito, sua decisão de permanecer em silêncio pode ser usado ​​contra você como prova de culpa. O que provavelmente deixou uma dúzia de juízes da Suprema Corte se contorcendo na tumba.

O jogo virou agora que sua escolha para usar o direito da Quinta Emenda pode ser usado contra você no julgamento a depender de como e onde você o faz. Como eu explico no livro, agora o problema é, se você é meio desajeitado sobre a forma como você afirma a Quinta Emenda, você está correndo uma série de riscos.

Vice: Quais reformas ao processo de interrogatório que poderiam reduzir o número de pessoas inocentes que acabam na prisão?

JD: Eu não acho que há qualquer observador objetivo que negaria que realmente devíamos gravar, com equipamentos de áudio de alta qualidade, cada passo de cada fase de toda a interação entre a polícia e o acusado. Hoje e a essa altura, onde vídeo e áudio são praticamente onipresentes, deveria ser um escândalo nacional que agentes policiais e agentes do governo não estejam obrigados a gravar todo o depoimento.

Outra coisa é que eu acho que os policiais deveriam ser impedidos de compartilhar informações que eles adquirem em suas investigações com as testemunhas. A Suprema Corte possui vasta jurisprudência dizendo que as provas obtidas pela polícia em violação às Quarta, Quinta ou Sexta emendas, são inadmissíveis no processo. É uma solução ingênua, porque agora nossa lei não impõe qualquer tipo de restrição à possibilidade de a polícia contar às suas testemunhas as informações que foram obtidas ilegalmente. Você tem uma vítima que diz ter visto a foto do réu: “Ah, eu acho que esse é o cara, mas não tenho certeza.” Você então diz a ela um mês depois que ele confessou, mas o juiz diz que não pode usar a confissão por causa de um tecnicismo. Assim que esta mulher ouvir que o cara confessou, confie em mim, ela vai aparecer no julgamento e ela dizer ao juiz ou ao júri: “Não há dúvida sobre isso em minha mente, tenho certeza absoluta”.

Talvez a sugestão mais básica ou a mais radical de todas é que todo o negócio de conduzir investigação criminal não deve ser colocado nas mãos de partidários de quem é atribuído o trabalho de montar o caso do promotor. Qualquer policial irá dizer-lhe: “Estamos aqui para chegar à verdade”. Mas a realidade é que, ao longo do tempo, os policiais inevitavelmente se vêem como parte da equipe do promotor. Eles trabalham com os promotores, eles testemunham para os promotores, eles se reúnem com os promotores. Existem outras democracias ocidentais que possuem sistemas jurídicos como o nosso, mas colocam partes significativas da investigação criminal nas mãos e sob supervisão direta de juízes e magistrados que são realmente neutros.

Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes. 

Vice: Qual foi a resposta do Law Enforcement aos seus discursos e ao seu trabalho?

JD: Acredite ou não, as inúmeras respostas que recebi de policiais e, mais frequentemente, de ex-policiais, tem sido extremamente positivas. Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”.

Vice: Se todo mundo comprar o seu livro e seguir o seu conselho, tornaria-se mais difícil para os policiais investigar crimes?

JD: Ah sim, e isso é inevitável. Seria, pelo menos, um pouco mais difícil para os policiais montarem com êxito processos criminais contra algumas pessoas que agora estão sendo condenadas. Alguns deles são culpados, alguns deles são inocentes. Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes.

Vice: Isso provavelmente significa que algumas pessoas culpadas saiam livres. Você fica bem com isso?

JD: Eu definitivamente tomaria esse trade-off, sem qualquer sombra de dúvida. A Suprema Corte disse que é muito melhor pessoas culpadas sendo libertadas de vez em quando [a ter um inocente preso], é como o preço a se pagar por inocentes condenados, porque um homem inocente injustamente condenado é muito pior do que um homem culpado saindo livre.

Mas devo acrescentar, está longe de ser claro que se todos lerem meu livro o número de pessoas culpadas sendo soltas necessariamente aumentaria de forma significativa. O livro vai ter um impacto mais poderoso na maneira das pessoas lidar com a polícia. Mas quem está falando com a polícia agora? Geralmente as pessoas menos sofisticadas, pessoas que nunca foram presas antes, pessoas que são inocentes. Esses são os que têm mais probabilidade de dizer: “Claro que vou falar, como isso poderia dar errado, eu não tenho nada a perder, nada a esconder.” Muitos deles se arrependem e muitos deles lamentam como o maior erro que eles já fizeram na vida.

As pessoas mais culpadas, os piores criminosos em nossa sociedade, em geral, a maioria deles já foram presos e processados ​​um par de vezes, e eles já passaram pelo sistema, conversaram com um advogado e já aprenderam o que o livro diz. Então eu não estou muito preocupado que este livro coloque algumas informações úteis nas mãos de criminosos que ainda não as tenham, porque a verdade é que a maioria deles entende muito bem como o sistema funciona.

* links:

Matéria original: https://www.vice.com/en_us/article/law-professor-police-interrogation-law-constitution-survival

Aula do professor James Duane: https://www.youtube.com/watch?time_continue=231&v=i8z7NC5sgik