Transação penal e delação premiada são compatíveis com o sistema acusatório?

Muitas pessoas argumentam que a importação de institutos americanos como o plea bargaining, bem como a inserção no sistema brasileiro de medidas despenalizadoras (como a transação penal e a suspensão do processo ou da pena), e até mesmo da delação premiada, aproximaria nosso direito penal e processual do modelo acusatório.

A verdade é que o modelo acusatório “puro” é manifestação do que se entende por direito penal de 1ª velocidade, ou seja, aquele que se baseia nas liberdades negativas, com respeito à autonomia do indivíduo e valorização da liberdade, sendo o direito penal restrito à aplicação de penas privativas de liberdade somente em relação à proteção dos bens jurídicos vinculados a direitos fundamentais individuais ou coletivos mais importantes.

Assim, havendo a possibilidade de uma conduta ser punida com mera prestação pecuniária ou restrição a direitos que não a liberdade, ou ainda a sequer apreciação judicial da conduta, o garantismo entende que se trata de hipóteses que não justificam a invocação do direito penal. O direito penal só pode ser invocado quando a aplicação dessas medidas sejam inoportunas e desaconselhadas, por causarem perturbação social e risco ao infrator.

Além disso, o garantismo penal está sujeito ao princípio da jurisdicionalidade, que exige a passagem obrigatória por um processo de cognição de um juízo previamente constituído. Ou seja, o garantismo é refratário a qualquer tipo de tratamento penal extrajudicial, de decisões e aplicações de pena, ou de extinção de processo, sem a análise judicial da imputação.

O juiz, no garantismo, não é “alheio” no sentido de que é estranho às partes ou ao processo. Ele é alheio ao interesse das partes, o que justifica seu dever de afastamento das atividades probatórias no processo. No entanto, o juiz é figura necessária no garantismo, sendo impossível qualquer aplicação de pena sem sua prévia análise cognitivo-fática. Taí talvez a principal diferença entre os modelos adversarial e acusatório. 

A atividade negocial ofende as garantias básicas do processo penal. Primeiro porque deixa de existir parâmetros legais de igualdade, em que a medida penal aplicada pode variar conforme a negociação realizada e, inclusive, conforme o poder de negociação dos acusados frente o MP. Segundo porque amplia os poderes decisórios, e também de constrição pessoal, dos órgãos de persecução penal, afastando o direito penal da Justiça e aproximando-o do Executivo e, consequentemente, de um Estado de Polícia. Terceiro porque há um necessário aumento da malha penal, com a criminalização de condutas penalmente irrelevantes, o que não só retira o devido crédito do direito penal como favorece o processo de criminalização desmedido sobre a população.

Por fim, como última consideração, o que pretendo fazer mais profundamente em outro post, vale mencionar a verdadeira coação judicial que é a transação penal. Fosse de fato um processo penal baseado em possibilidades de verificação e de contraprova, o sujeito imputado poderia até ter a liberdade de escolher o acordo com o MP ou o processo judicial.

Contudo, percebe-se que a grande parte dos crimes sujeitos à lei dos juizados é de cunho valorativo e tipicamente abertos, o que concede demasiado poder dispositivo ao juízo, vindo a condenar não só porque pode decidir como bem quiser, mas também por mera punição à ousadia de negação à transação e, claro, por ocupar o valoroso tempo dos reis de toga.

Abaixo, deixo um trecho da obra de Ferrajoli. Eloquente, me convenceu mais uma vez. Vale a pena perder uns minutos lendo.

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A tese partilhada pela doutrina, e que logo se tomou um lugar-comum, de que os dois acordos ou transações são uma decorrência lógica do “método acusatório” e do “processo de partes” é totalmente ideológica e mistificadora. Como demonstrei no parágrafo 39.3, uma tese como esta, amparada na experiência do processo acusatório americano e, particularmente, do plea bargaining, é fruto de uma confusão entre um modelo teórico acusatório – que consiste unicamente na separação entre juízo e acusação, na paridade entre acusação e defesa, na moralidade e na publicidade do juízo – e os concretos caracteres do processo acusatório estadunidense, dos quais alguns, como a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm com o modelo teórico qualquer nexo lógico. A confusão, injustificada no plano teórico, é explicável no plano histórico: discricionariedade da ação penal e transação são, de fato, um aspecto moderno do caráter originariamente privado e/ou popular da acusação quando a oportunidade de agir e, eventualmente, a contratação com o imputado eram uma óbvia conseqüência da liberdade de acusação. Mas uma e outra são hoje de todo injustificáveis nos sistemas nos quais – como na Itália, mas também nos Estados Unidos – o órgão de acusação é público. O mesmo se diga da fórmula “processo de partes”, cujo uso com referência aos acordos ou transações é também impróprio e destorcido. A negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição. O contraditório, de fato, consiste no confronto público e antagonista entre as partes em condições de paridade. E nenhum contraditório existe entre as partes que realizam o acordo entre si em condições de disparidade. Sem contar que, em um contexto como o italiano, culturalmente marcado pela experiência da emergência, esta prática pode produzir distorções ainda maiores daquelas encontradas no processo americano, prestando-se a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, favorecendo o aumento de denunciações caluniosas, deturpando o trabalho da defesa, gerando disparidade de tratamento e incertezas do direito, deprimindo ao final e ulteriormente os níveis já baixos da cultura judiciária em matéria de prova.

Além das fórmulas de legitimação existe, sobretudo, o perigo de que a prática do acordo ou transação – como de resto ficou demonstrado pela própria experiência americana – possa produzir uma grave perversão burocrática e policialesca de uma boa parte da justiça penal, e transformar o juízo em um luxo reservado àqueles quantos dispostos a afrontar as despesas e os riscos, e que o processo possa reduzir-se a um jogo de azar no qual o imputado, embora inocente, é colocado diante de uma escolha entre a condenação a uma pena reduzida, e o risco de um juízo ordinário que pode concluir-se com a absolvição mas, também, com uma pena enormemente mais alta.

A transação penal, de fato, não encontra outro fundamento senão o de um escambo perverso. No confronto desigual com a acusação, o que pode dar o imputado ou indiciado, em troca da redução da pena senão a própria declaração de culpabilidade ou a chamada de co-réu, embora infundada, de outros imputados? E o que garante que um cidadão inocente, mas privado de defesa, vendo frustrar o seu clamor de inocência e descrente na justiça, embora contra sua vontade, não venha aceitar a transação quanto ao rito ou a redução de um terço da pena ou, ainda melhor, o acordo sobre a pena e portanto a sua diminuição de “até um terço” que significa um epílogo imediato do acontecimento com o máximo de dois anos de reclusão, a extinção do crime depois de cinco anos e talvez a suspensão condicional da pena? E nos casos mais graves, quem deterá o imputado que tenha perspectiva da prisão perpétua de mover falsas acusações em troca do consenso do Ministério Público ao juízo abreviado e, portanto, à redução da pena a 30 anos, ainda propensa a reduzir-se à metade em sede de execução? É evidente que por meio destes procedimentos é de fato introduzido no nosso ordenamento o discutido instituto da colaboração premiada com a acusação. Com o agravante de que ela não foi codificada abertamente, mediante a previsão de uma circunstância atenuante, mas de forma sub-reptícia, por meio de um mecanismo idôneo a incentivar os procedimentos acordados e desencorajar o juízo ordinário, com todo o seu sistema de garantias; que ela não é mais uma medida excepcional, conjuntural e limitada a determinados tipos de procedimentos, mas sim um novo método processual codificado para todos os processos; que, enfim, o benefício da pena não será concedido por um juiz no curso de um juízo público, mas pela própria acusação no curso de uma transação destinada a desenvolver-se em segredo.

Disto resulta a devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as auto-acusações.

É lícito perquirir, diante de similares procedimentos transacionais e, em particular, com relação à transação sobre a pena, se verdadeiramente se possa considerá-los como “ritos alternativos”, ou se seria mais apropriado denominá-los de medidas alternativas ao processo. De fato, eles podem resolver-se em um tipo de justiça de cádi controlada pela acusação, à qual é reconhecida uma total discricionariedade na decisão de consentir o juízo abreviado ou de concordar com o imputado a medida de redução da pena, e, também de outro lado, as suas promessas não se referem – como no mecanismo premiador que foi próprio da lei sobre os arrependidos – a benefícios que deveriam ser valorados futuramente pelo juiz, mas a uma sua autonomia e muito mais crível poder; por outro lado, fora de quaisquer vínculos ou critérios legais, a mesma confissão, se não é rigorosamente necessária, pode não ser suficiente a induzir o Ministério Público a realizar o acordo, podendo exigir, além dela, a delação dos co-autores. Privado do poder de captura preventiva – mas não daquele da prisão temporária – o Ministério Público é, pois, investido de um enorme poder de predeterminação sobre o juízo do mérito, o que contradiz a sua natureza de parte em posição de paridade com o imputado, que é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal. E verdadeiramente claro que, para a maior parte dos crimes, o poder da acusação pública de concordar com a diminuição da pena até dois anos, e de tornar possível a sua suspensão condicional , e, pois, a extinção do crime e de quaisquer efeitos penais equivale, na prática, a subtrair do imputado seja o processo seja a pena. E é de refletir-se por quanto tempo pode um poder tão desmesurado, decisivo para a sorte do processo e para a medida da pena, mas privado de qualquer característica “jurisdicional”, não despeitar as aspirações adormecidas do Poder Executivo e trazê-lo para o seu próprio controle.

Referência: Ferrajoli, Direito e Razão, Cap. X, 45.5 (com destaques meus).

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A briga entre o MP e a Aeronáutica: ADI 5.667

Este texto é apenas uma intenção inicial de aprofundar as reflexões referentes à ADI 5.667, em que a PGR busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei 12.970, de 2014. Sem entrar nas minúcias da ADI, vou escrever somente sobre os aspectos mais importantes.

A questão mais relevante na ADI se refere à vedação legal do uso do parecer técnico da Aeronáutica (Sipaer e Cenipa) acerca dos acidentes aéreos para fins probatórios nos processos judiciais e administrativos.

Resultado de imagem para pf  aeronáuticaBusca o Ministério Público que o parecer técnico possa ser juntado em processo penal como prova, ou seja, para a finalidade de condenar ou, eventualmente, inocentar alguém.

A primeira questão é, portanto, compreender o sentido dessa vedação legal, presente do art. 88-I § 2º da lei 12.970.

A dinâmica que envolve investigação de acidente aéreo se volta exclusivamente para o interesse público de prevenção de acidentes, sendo-lhe estranhos quaisquer outros possíveis interesses que decorrem de eventual acidente aéreo, seja civil ou penal.

Assim, como prevê o art. 88-A § 2º, se o perito aeronáutico tiver razões para crer que a investigação não gerará nenhum fruto para a finalidade específica de prever acidentes, a investigação poderá ser interrompida ou, simplesmente, não feita.

Com o objetivo de elucidar as possíveis causas de um acidente, os envolvidos, pessoas ou empresas, podem ser intimadas a colaborar. A vedação legal, nesse sentido, busca proteger o interesse preventivo ao trazer a tranquilidade para os envolvidos em colaborar, sem que haja o temor de uma possível incriminação. A garantia dada pela Aeronáutica, com respaldo legal, de que o depoimento não será usado contra o próprio depoente em outro procedimento, é absolutamente fundamental para o sucesso da atividade preventiva. O mesmo se aplica a empresas, que eventualmente podem ser cobradas a revelar os procedimentos tomados em determinado voo ou acerca da manutenção de determinada peça do avião.

Em síntese, os colaboradores na investigação aeronáutica precisam ter a garantia de que não são eles os investigados, e sim as causas do acidente.

Se vingar o posicionamento do MP, dois problemas iminentes surgirão:

Na medida em que o Ministério Público puder usar a investigação aeronáutica para fins probatórios em processo penal, a colaboração dos envolvidos no acidente aéreo será dificultada, sendo que elas são muitas vezes fundamentais para se determinar as causas de um acidente.

Outro aspecto é a contaminação do trabalho aeronáutico. Ora, se os peritos técnicos sabem que seu parecer pode ser determinante para o destino processual dos envolvidos, haverá necessariamente uma preocupação a mais, nem que seja um cuidado especial sobre determinado quesito, eventualmente deixando de assinalar determinada hipótese sobre a causa do acidente, ou, ainda, dando mais atenção para determinado elemento investigativo. Sem contar o fenômeno imediato de que, à custa do prestígio e capacidade técnica da Aeronáutica, aumentará a pressão de órgãos investigativos e persecutórios (como PF e MP), e até mesmo de advogados, sobre o Cenipa, para que direcionem seus pareceres técnicos conforme seus respectivos interesses, dando ou retirando ênfase em determinado item da investigação.

Essas pressões, em que pese já existentes, serão ainda mais fortes no caso de acolhimento da ADI.

No fim das contas, busca o MP que a Aeronáutica se transforme na fonte da informação preliminar, favorecendo a indesejável situação de a Polícia Federal simplesmente se abster de realizar as investigações devidas, vez que já realizada pela Aeronáutica. Tal situação é absolutamente incompatível com as respectivas atribuições constitucionais. A Aeronáutica não pode se prestar à atividade de polícia judiciária, e os dispositivos legais impugnados pelo MP são justamente o que garante que cada órgão cumpra seu papel constitucional.

Erra conceitualmente o MP, na petição inicial da ADI, quanto ao instituto da verdade real, levantado como princípio norteador do processo penal. Em quase todo o corpo da petição há referência ao modelo acusatório, onde o princípio não encontra respaldo, inclusive com indicação de autores que o rejeitam. Ou seja, a ADI é incoerente em sua opção de base argumentativa, misturando institutos incompatíveis entre si.

Não bastasse se tratar de princípio obsoleto e caro a modelos autoritários, o que se observa com clareza é a coerência da lei impugnada com a superação epistemológica da ideia de verdade real.

E por que o princípio é insustentável? Bom, a argumentação está logo acima. O interesse e o objetivo finais de uma investigação determinam o objeto de análise, as questões a serem formuladas, os princípios envolvidos e as conclusões. Além disso, há de se respeitar a atribuição constitucional de cada órgão, com o devido respeito, para fins de coerência, entre meios e fins. Na lógica do MP, no caso, não importa o meio, mas somente o fim, e, mais precisamente, seu fim.

Cabe à Polícia Federal investigar, para fins criminais, os acidentes aéreos. Essa investigação, por sua vez, é demarcada com interesses e objetivos próprios, diferentes daqueles da investigação aeronáutica. Exagera o MP na ADI, contudo, quando diz que o trabalho técnico da Aeronáutica inviabiliza ou obstaculiza a investigação criminal. Há mecanismos legais e institucionais que permitem o acesso paralelo aos elementos de investigação, devendo os peritos aeronáuticos, obviamente, ficarem atentos a possível perecimento ou inutilização (para fins periciais) desses elementos, em respeito ao outro órgão.

Por fim, espanta saber que o MP realmente crê que o interesse investigativo criminal deve prevalecer sobre o interesse preventivo nos acidentes aéreos. O desejo de punir jamais deverá estar acima do interesse de se evitar novas vítimas, principalmente nesse contexto específico de aviação. Assim, mais do que correta a previsão legal (impugnada pelo MP) de precedência da Aeronáutica sobre a Polícia Federal na investigação de acidentes aéreos.

Enfim, trata-se apenas de questionamentos iniciais. Vamos aos estudos.

 

A importância da filosofia no estudo do Processo Penal

Vincenzo Manzini foi o principal penalista italiano do período fascista. Ele foi o responsável pela elaboração do código de processo penal italiano, a mando do jurista do regime  Alfredo Rocco. Daí o código ser comumente chamado de Código Rocco.

No Brasil, semelhante tarefa foi atribuída a Francisco Campos. O jurista, grande nome do regime autoritário de Getúlio Vargas, foi fortemente inspirado pelo regime fascista, inclusive vindo a citar expressamente o Código Rocco na exposição de motivos do nosso CPP.

A parte “boa” é que a exposição de motivos do CPP (que disponibilizo aqui) realmente expõe sua matriz autoritária, e com clareza. Critica o excesso de garantias dos modelos anteriores, relativiza a presunção de inocência, amplia as possibilidades da prisão em flagrante, reduz o valor das nulidades e, principalmente, amplia os poderes instrutórios do juiz.

Essas duas últimas intenções (enfraquecimento das nulidades e atuação ativa do juiz), têm o pressuposto filosófico demarcado na ideia de verdade real (ou substancial ou material). Como o próprio Francisco Campos diz:

O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal (…) Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Ao iniciar o tema “Teoria da Prova”, é mais do que necessário discutir o tema verdade, o que não é tarefa simples. Temos de sair da zona de conforto manualística e entrar na espinhosa e provocativa filosofia. Invariavelmente, discute-se lógica, linguagem, epistemologia, teoria da ciência e, quanto à memória, certo grau de psicologia.

Se, de um lado, parece óbvia a relação dos temas prova e verdade no processo penal com a filosofia, menos evidente é a relação desses temas com a política. Por que a verdade real é uma ideia sempre presente em regimes autoritários?

A dificuldade no ponto é tentar demonstrar como que a ignorância científica ou filosófica repercute nos modelos políticos. Afinal, mais do que mera opção entre dois modelos possíveis no âmbito do conhecimento e da interpretação da norma processual penal, trata-se, com efeito, de reconhecer que o modelo político democrático e de direito só é possível com a adesão desse conhecimento teórico acumulado já há quase meio milênio.

Mesmo com a limitação imposta por nossa formação jurídica na compreensão do fenômeno político e da filosofia, não podemos nos abster dessas discussões de base. Não lavemos as mãos para as consequências de uma compreensão pobre de direito e, ainda, de uma aplicação autoritária da lei processual penal.

Argumento a favor da importância da discussão filosófica no Processo Penal com palavras do próprio fascista Manzini:

Resulta absolutamente supérflua, para nossos estudos, aquela parte estritamente filosófica que os criminalistas dos séculos XVIII e XIX costumavam levantar em suas exposições. Buscar os chamados fundamentos supremos e a noção do direito… hoje já não é mais permitido a uma disciplina eminentemente social, positiva e de bom senso, como é a nossa (V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Utet, Torino, 1933, vol. I, par. 3, p. 6)

Os filósofos, com seus artificiosos sistemas, nada criaram… A filosofia nunca teve e nunca terá influência alguma sobre as relações sociais, se não reflete a consciência e a opinião da coletividade dominante (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice, Utet, Torino, 1931, 1, p. 63). 

Extraído da página 196 do livro de Ferrajoli, Teoria e Razão, edição de 2002.

Ferrajoli faz uma crítica ao formalismo ético, aquele que se abstém da discussão de legitimidade externa e axiológica do direito, justamente por compreendê-los enquanto possível validador de Estados com limites de poder indefinidos ou ilimitados, cuja expressão máximo é o êxito do fascismo.

Em síntese:

O estudo acrítico do direito é funcional ao fascismo. 

Por que o novo crime da Lei Maria da Penha não é um avanço?

A Lei Maria da Penha (nº 11.340/06) é revolucionária. Além de reconhecer o problema público da violência de gênero no contexto doméstico, com ela se compreendeu bem que o direito penal, por si só, é ineficiente enquanto solução para esse tipo de criminalidade.

A preocupação com as medidas protetivas e com competência de jurisdição específica para o trato dessa sensível questão, ainda que minimamente, forçou uma adequação do Judiciário em lidar diretamente com a vítima, real foco da lei e da militância feminista.

Ou seja, reconheceu-se que a solução não passa por mais criminalização, mas sim com medidas direcionadas à vítima e ao agressor. Foi uma lei avançadíssima e o fato de não haver uma sequer conduta criminalizadora significava um passo além na política criminal.

No entanto, no dia 04 de abril de 2018, foi inserido o art. 24-A, com a seguinte redação:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Salta aos olhos que a preocupação do legislador é apenas secundariamente com a mulher. O crime tutela diretamente a Administração da Justiça, e se insere como mais um dos crimes contra o Estado, na mesma lógica do autoritarismo punitivista simbólico que tem avançado no Brasil, mesmo a toda evidência desse enorme problema.

Isso trará questionamentos acerca da aplicação ou não da Lei nº 9.099/95, cuja aplicação é vedada para crimes “praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher” (Art. 41 da LMP). Embora seja possível que o descumprimento da medida protetiva se dê na forma de violência contra a mulher, fica difícil sustentar que todo e qualquer descumprimento seja presumidamente uma conduta violenta contra a mulher.

Por tutelar primariamente a Administração da Justiça, meu entendimento é que a aplicação ou não da Lei nº 9.099/95 vai depender da forma como o descumprimento foi realizado, criando um imbróglio constante e, pior ainda, concede mais poder discricionário e arbitrariedade ao julgador, fenômeno que deve ser evitado ao máximo.

Pode-se dizer que, por uma questão de competência, o processamento será feito no próprio juízo que determinou a protetiva, impossibilitando a mescla de dois procedimentos distintos para um mesmo contexto. Por outro lado, sendo o procedimento da Lei 9.099 mais benéfico para o réu, possibilitando a transação penal e outras medidas despenalizadoras vedadas na LMP, entendo que esse deva ser o entendimento a ser aplicado. Acredito que somente um entendimento de tribunal superior porá fim a essa controvérsia.

O problema acima decorre de outro ainda mais sensível, que é justamente a falta de clareza necessária sobre a conduta criminalizada.

Sei que muitos doutrinadores não entendem assim, mas não consigo deixar de ver os crimes de desobediência e, agora, o de descumprimento de medida protetiva, como norma penal em branco. Tratam-se de tipo penais extremamente abertos que remetem à condutas diversas.

No mundo fático, todo e qualquer descumprimento de medida protetiva é uma conduta não especificada no próprio tipo penal.

Por exemplo, se a medida protetiva imposta é a separação de corpos, com necessário afastamento de 500 metros, a conduta criminalizada é “aproximar-se de quem foi determinado o afastamento”. No mesmo sentido, se a medida impunha a não frequentação de determinado lugar, a conduta efetivamente criminalizada é “frequentar local individualmente proibido”.

O crime, portanto, criminaliza um conjunto indeterminado de condutas não especificadas legalmente, mas sim judicialmente, inclusive com definições e previsões determinadas pelo juiz no caso concreto, com nuances e detalhes próprios de cada caso.

Não bastasse isso, será provavelmente o próprio juízo que determinou a protetiva, cuja autoridade foi violada no descumprimento, que fará o processamento e julgamento do feito. Tem-se aí flagrante violação ao princípio da imparcialidade. Seria como se o julgamento de eventual desobediência contra ordem de um policial fosse julgada (olha só) pelo próprio policial que deu a ordem!

Outro problema gravíssimo é o seguinte: como agora descumprir a protetiva é crime, a questão passa a ser regida pelos princípios próprios do direito processual penal, como presunção de inocência e ônus da prova para a acusação.

Se antes o descumprimento passava pelo crivo direto da autoridade judicial, possibilitando-a, desde logo, determinar medidas mais severas, até mesmo a prisão preventiva, como se argumentará que um crime não apurado, cujo autor se presume inocente, pode servir de base para agravamento da situação do agressor no procedimento da MPU?

Por óbvio, a presunção de inocência e o ônus da prova serão, mais uma vez, meras anedotas contadas nas salas de aula. Porém, o questionamento será feito, e com razão.

Não acho que o crime põe fim à discussão do bis in idem. Veja bem, se o descumprimento da protetiva implica em agravamento das cautelares, já há medida legal e judicial de reprimenda à conduta. Além dessa punição, é legítimo somá-la com a do art. 24-A? Penso que não. Assim, não acho que está superado o problema levantado com a aplicação do crime de desobediência para o descumprimento de MPU’s. Pelo contrário.

E quando a medida protetiva é imposta à ofendida? Ela também está sujeita ao crime? Nos termos do art. 23 da LMP, o juízo pode determinar à ofendida algumas medidas protetivas. Trabalhei em um caso em que a própria ofendida descumpriu a medida de afastamento do lar determinada pela juíza. Ela, então, estaria sujeita ao crime? Soa absurdo. Ora, a rigor, não há nenhuma previsão legal que permite afastar a aplicação desse crime à mulher. Eis aí mais uma questão.

Na prática, quando havia descumprimento das protetivas, o juízo poderia analisar a situação concreta dos envolvidos para, então, determinar novas medidas ou não. Muito comum é o retorno do casal à convivência por decisão da própria mulher (sei que a questão é sensível e, muitas vezes, não tem um final feliz, mas é uma realidade a ser considerada).

Bom, nessas hipóteses, o crime deixa de existir? Falta-lhe justa causa? Acredito que a saída judicial para esse imbróglio será essa, o que definitivamente confirma os objetivos com o novo crime:

Aumentar o poder discricionário da autoridade judicial, facultando-lhe a manipulação da lei penal como melhor entender.

A seletividade e o arbítrio comemoram. A lei perde o foco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

O Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′ – ou sobre mandados de busca coletivos

Quando iniciei meus estudos em processo penal, fui informado sobre o quadro político da época em que nosso Código foi criado. Feito em plena ditadura varguista e com forte inclinação e inspiração no fascismo italiano, além de suas várias modificações ao longo de mais de meio século, precisávamos fazer uma leitura constitucional do processo penal.

A ideia seria a de fazer com que a força democrática da nossa Constituição superasse esse ranço autoritário originário na lei menor.

Não é à toa que as medidas de busca e apreensão são extremamente vagas e imprecisas na lei, o que acaba dando poderes por demais arbitrários às autoridades policiais e judiciais. O juiz brasileiro, ao contrário do americano, por ex., sequer precisa de esforço pra justificar as medidas, muitas vezes bastando sua assinatura com a tinta divina.

No entanto, mesmo nesse contexto, quando o legislador de 41’ previu a busca e apreensão em domicílio, já havia um mínimo de preocupação acerca do lar, asilo importante do cidadão contra o abuso estatal. (Você pode ler mais sobre a importância do domicílio como dimensão da privacidade no meu livro).

Fico pensando o que seria considerado abuso do Estado para um político admirador do fascismo.

Mesmo deixando relativamente em aberto, a lei exige que o juiz, ao expedir o mandado, indique, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.

Há, na minha visão, clara vedação a mandados de cunho exploratórios. Mesmo sob a égide autoritária, ainda que não se saiba ao certo qual é a residência específica ou seu proprietário, devem haver indicativos suficientes para que se encontre o domicílio buscado, para que se evite ao máximo violações desnecessárias, além de outros elementos necessários aos mandados. Não acho que precisamos ir à Constituição para ter essa interpretação.

Escrevi isso tudo para dizer duas coisas.

A primeira é que busca e apreensão genérica ou coletiva não é busca e apreensão. Sua natureza jurídica é diversa, pois para ser busca e apreensão é necessário objeto e finalidade determinados. Não sendo, ou sendo genéricos, trata-se de outra coisa.

No caso, há utilização do termo para fins de legitimação da medida. Um joguinho de palavras para dar o contorno necessário da legalidade. É o mesmo com condução coercitiva sem prévia intimação na fase policial, que se assemelha muito mais com a extinta (?) prisão para averiguação.

Chamam de mandados coletivos porque não podem chamar pelo que é: suspensão da ordem jurídica, estado de polícia autorizado judicialmente, estado de exceção.

Mais honesto foi Getúlio quando, em 1942, suspendeu a garantia à inviolabilidade domiciliar da Constituição Polaca por meio de um decreto que instaurou o estado de sítio.

A segunda coisa que quero dizer com esse texto é o seguinte:

Se, quando comecei meus estudos em processo penal me diziam que temos que fazer uma leitura atualizada do Código, hoje digo aos iniciantes que o Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′.

 

 

 

A história de Rita e sobre como funciona os processos de drogas

Nas linhas abaixo faço um relato de um processo transitado na 1ª Vara de Entorpecentes do DF.

É a história de Rita, mulher negra, jovem e condenada a 2 anos e 6 meses por tráfico por trazer consigo menos de 10 gramas de crack.

Enumerei, ao longo do relato, 7 pontos a serem observados. São pontos essenciais para compreensão do que ocorre nas investigações e condenações nos crimes de drogas.

O Processo:

No auto de prisão em flagrante, narra o policial condutor que havia a (1) informação de que a suspeita Rita, após a prisão dos pais por tráfico de drogas, havia dado continuidade à atividade ilícita na residência da família. Os policiais, um homem e uma mulher, dirigiram-se ao local para preparar uma campana (2). No entanto, ao avistarem a suspeita chegando ao local, decidiram abordá-la. Embora a abordagem tenha se iniciado na frente da residência de Rita, a agente de polícia a levou para um dos cômodos da casa para a revista, sendo relatado da seguinte forma: “a abordagem da autuada ocorreu na entrada da residência, ainda no quintal do lote,(…) ; “Que a Agente S. levou Rita para um dos Cômodos da casa onde realizou a busca pessoal (…)” (3).

Em relatório do agente condutor ao delegado é informado que as investigações a respeito da residência, possível boca de fumo, já duravam cerca de 05 meses (4). Tais investigações haviam resultado em diversos flagrantes e a prática de traficância era passada de pessoa para pessoa, sendo a última a ora suspeita Rita. O policial passa então a especificar as dificuldades de realizar a monitoração:

Com estas informações passamos, agora, a monitorar Rita, no entanto as investigações restaram por muitas vezes prejudicadas, pelo fato, de que na Vila D., a realização de campanas e filmagens são instrumentos de investigação raros de serem realizados, pois por se tratar de uma Vila seu espaço geográfico e limitado e as suas ruas são extremamente vigiadas por pessoas comprometidas com trafico (sic) no local.

Mencionamos também fotos da Vila D., bem como fotos próximas a residência de R. mostrando a dificuldade de serem realizadas as investigações no local e de se abordar usuários deixando a boca de fumo (Relatório Policial, fl. 32)

07 fotos foram juntadas ao Inquérito. Todas elas apenas da fachada da casa de Rita e da rua. Nenhuma das fotos registra qualquer prática de atividade ilícita ou qualquer atividade humana. O objetivo das imagens é justificar a dificuldade de investigação.

Em sentença, o juiz argumenta:

Como se vê, ante o laudo de exame toxicológico negativo (5), as firmes e seguras palavras da policial ouvida em juízo (6) e a apreensão da droga que era trazida pela ré, pode-se concluir que os entorpecentes tinham a finalidade de difusão ilícita, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da LAD.

No que tange à importância do depoimento policial consigne-se que em crimes de tráfico de drogas, na grande maioria das vezes praticados às escondidas, tem como únicas testemunhas os policiais que efetuam a prisão em flagrante, e a palavra deles deve ser tomada com maior peso.

Na condenação, a ser cumprida em regime aberto, foi expedido alvará de soltura, pois a ré respondeu o processo presa (7).

Considerações:

  1. Nos crimes de drogas, policial tá mais pra jornalista que pra investigador. Embora há sempre menções a informações obtidas, quase nunca há descrição da fonte. Muito provavelmente, sabia-se da existência da boca de fumo e, como Rita era filha dos traficantes da casa, provavelmente daria continuidade às atividades da boca. Ou seja, não há fonte nenhuma. Porém, na linguagem jurídico-policial, basta essa assertiva genérica para validar a investigação.
  2. A campana é um atividade policial comum, em especial em crimes de drogas. Normalmente, policiais a paisana ficam em um carro sem identificação monitorando todas as circunstâncias da residência. Tenho defendido que a campana é lícita, desde que devidamente fundamentada por informações demonstradas e que não ultrapasse o limite da violação da privacidade, o que pode ocorrer em casos de campanas que se estendem por vários dias.
  3. Não havia, naquele momento, nenhum indício de cometimento de ilícito. A pessoa estava apenas chegando em casa, o que jamais justificaria uma abordagem. Além disso, houve a entrada em domicílio, absolutamente ilegal. Mesmo se tratando, em tese, de boca de fumo, foi encontrado somente pouquíssimas gramas de crack, imputadas à ré como se ela que estivesse as trazendo. Pra mim, trata-se de evidência contundente no sentido de não se tratar, efetivamente, de boca.
  4. Relatam os policiais que a investigação durou 5 meses. 5 meses de monitoramento com câmeras e tudo o que fizeram nos autos foi juntar fotos da rua e da fachada da casa. Para não deixar produzir prova em contrário, as fotos foram juntadas para se mostrar a dificuldade de monitoramento na região. Usando como paralelo a lei de interceptações telefônicas, 15 dias de monitoramento é o tempo para se demandar nova análise da conveniência da investigação. 5 meses sem encontrar nada, para num belo dia resolver abordar a suspeita, me parece não só desmedido e abusivo, mas também prova de que não há atividades ilícitas na região. Chego a considerar fortemente possível flagrante forjado.
  5. Laudo toxicológico negativo como prova da traficância. Muito comum. O exame toxicológico é disfarçado junto ao exame físico feito nos presos. Quase nenhum preso sabe que pode se negar a fazer, aparentando verdadeira condição obrigatória, sem que a pessoa saiba de fato que dali só lhe trará prejuízos, seja positivo ou negativo.
  6. São as palavras (firmes e seguras) dos policiais que condenam. Verdadeira prova tarifada na lógica processual dos crimes de drogas, é isso que condena. Os policiais sabem disso muito bem. Leem antes da audiência os autos para “relembrar” os fatos e contam a história que lhes convém, claro que sem nenhuma contraprova possível a ser realizada. Sabendo que o que condena é sua palavra, o policial se abstém de buscar eventual testemunha, mesmo eventualmente tomando conhecimento dos usuários e clientes dos traficantes. 5 meses de investigação e nenhum sinal de venda? Sem uma testemunha sequer para sustentar o alegado? Esse papo de que o crime de drogas se dá às escondidas é pura balela. O transporte e depósito de grandes quantidades sim, mas a compra e venda não, principalmente do crack. Todo mundo sabe disso.
  7. Aqui a maior perversidade de todas. Trata-se da punição judicial. Sabendo que a lei ordena o cumprimento da pena em regime aberto desde o início, o juiz prende o acusado preventivamente como punição. E aí temos essa excrecência jurídica da sentença condenatória adjetivada com alvará de soltura. Nesses casos, a estratégia do advogado é correr com o processo. Ridículo e cruel.

Pois é pessoal. Sistema acusatório? Ônus da prova pra acusação? Vedação da prova tarifada? Princípios norteadores do processo? Nem na idade média era tão fácil condenar alguém.

Rita é um nome fictício. O resto é real.

Relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas

O texto abaixo é um belo trecho de um ensaio das alunas Flávia Pereira Cardoso e Nayara Ribeiro Rezende. O ensaio foi a avaliação final da disciplina de Política Criminal de Drogas, ministrada por mim na Universidade Federal de Lavras. Como o tema é muito relevante e a abordagem bastante interessante, compartilho aqui no blog, com a devida autorização. 

O presente ensaio pretende analisar a estrutura da organização do tráfico de drogas com base em relatos de mulheres que se envolveram com esse tipo de crime. Para angariar tais relatos foi realizada uma pesquisa doutrinária, ante a impossibilidade de pesquisas de campos, pela brevidade de tempo e de recursos.

Assim, após realizado o levantamento bibliográfico e analisados os escritos disponíveis, foram selecionadas histórias de duas diferentes fontes: o livro “Presos que Menstruam”, de Nana Queiroz e o ensaio “Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino”, de Mariana Barcinski e Sabrina Daiana Cúnico.

Os relatos selecionados apontam para diferentes aspectos da relação entre as mulheres e o crime de tráfico de drogas (razões do ingresso, funções desempenhadas e outros), de forma a tornar possível uma análise abrangente das questões que permeiam o tema.

Passa-se, então, aos relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas.

 

Gardênia

Ela se casou com um traficante e o acompanhava na venda de drogas. A mulher carregava a droga e o marido o dinheiro. Segundo Gardênia: “Ele era traficante, mas não era besta. Dinheiro não é flagrante, droga é.” (QUEIROZ, 2015, p.18).

 

Ieda

Diante das necessidades financeiras, o filho de Ieda se tornou traficante de drogas e sua casa, ponto de venda. Ela não achava certo que a vida se tornasse melhor daquela forma, mas não poderia denunciar o próprio filho, sequer falou sua opinião. Quando a polícia invadiu o local, levou todos que estavam na casa e o amor pela família levou Ieda a uma cela (QUEIROZ, 2015, p.35).

 

Carolina

Seu marido era traficante e ela dona de casa. Gostava da boa vida que o dinheiro das drogas proporcionava para ela e para seus filhos, mas não queria se envolver com o crime. Com o tempo o tráfico foi se tornando natural em sua vida e ela passou a receber garotos em casa, que deixavam dinheiro para entregar ao marido e, mais tarde, já estava inteirada de todos os aspectos da atividade. Entrou no tráfico aos poucos, mas quando a polícia invadiu sua casa, não importava o papel de cada um. Carolina acabou presa como traficante, achando que foi injustiçada. (QUEIROZ, 2015, p. 63).

 

Denise

Ostentava uma posição nada comum para mulheres na organização do tráfico de drogas: era gerente da uma “boca de fumo”. Chefiava homens e mulheres que trabalhavam para ela e se orgulhava da função que exercia. Contudo, para ascender ao cargo em questão, teve que conquistar a confiança de homens traficante, realizando tarefas secundárias e, até mesmo, humilhantes. Referidas tarefas representavam sua submissão aos homens e eram tidas como tipicamente femininas, como cozinhar e manter relações sexuais com líderes de facções. Lado outro, para a ascensão de Denise enquanto traficante foi necessário, não somente ganhar a confiança dos homens, mas também evidenciar sua superioridade em relação a outras mulheres, num exercício de subjugação das demais. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 64-65)

Vanessa

Ela também teve que executar tarefas secundárias para ascender sua posição na estrutura de organização do tráfico, além de se mostrar diferente das demais mulheres. Contudo, tal diferença morava no fato de Vanessa assumir características masculinas para ganhar reconhecimento, segunda ela: “andava armado, dava tiro, trocava tiro. Tudo com eles e eu fazia ali, entendeu? Não ficava ali igual a elas, só sentada vendendo […]. Era como se eu fosse um soldado mesmo, entendeu, do tráfico”. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 66-67).

Dos relatos acima apresentados é possível observar algumas características que permeiam a relação da mulher com o tráfico de drogas. Primeiramente, em relação ao seu ingresso na atividade criminosa que, como verificado, principalmente no caso de Carolina e Ieda, se dá por questões afetivas. As mulheres, em muitos os casos, são inseridas nas organizações de tráfico de drogas por homens próximos a elas (namorados, filhos, irmãos e etc) que já possuem ligação com o tráfico. Nesse contexto, as mulheres se submetem ao que os homens delas esperam (desempenhar funções subalternas na estrutura do tráfico) por ser uma construção social a necessidade de elas agradá-los ou, ao menos, não contrariá-los.

Outro motivo de ingresso das mulheres em organizações criminosas, e talvez o principal deles, são as dificuldades financeiras. Muitas delas são mães e principais, ou únicas, responsáveis pelo sustento da família e não encontram oportunidade no mercado de trabalho ou, quando encontram, recebem salários ínfimos e enfrentam dificuldades na ascensão profissional, se comparada com homens. Assim, o tráfico de drogas é uma saída para a situação de miserabilidade.

Ainda, restou evidente que, dentro da estrutura das organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas, as mulheres desempenham papéis subalternos. Os relatos de Denise e Vanessa falam expressamente sobre esta posição de inferioridade que as mulheres ocupam e de como foram necessárias estratégias para que fosse possível que elas pudessem desempenhar posições de maior prestígio. Denise conquistou a confiança dos traficantes homens, mostrando-se superior às demais mulheres, enquanto Vanessa incorporou características masculinas para poder ocupar cargos designados a homens.

Nota-se que há uma clara divisão de tarefas que se baseia na relação de dominação/ submissão exercida pelo homem/mulher, além de haver uma notável depreciação das características tidas como femininas e das funções designadas às mulheres.

Já o relato de Gardênia evidencia duas das constatações citadas: as questões afetivas e a divisão de tarefas pelo gênero. No caso, a mulher e seu marido vendiam drogas juntos, mas ela guardava a droga, pois casos fossem flagranteados, as chances do homem ser preso diminuiriam. Nota-se que há uma maior valorização do marido em relação à Gardênia, que poderia ser facilmente substituída por outra caso fosse detida, assim é preferível que o homem permaneça na atividade.

Além disso, no que se refere às questões afetivas, verifica-se é imposta socialmente às mulheres a função de protetoras de sua família, o que também é perceptível no caso de Ieda. As relações afetivas, de mãe e esposa, levam as mulheres se exporem a situações de risco para resguardar os homens próximos a elas. Muito além de proteger, as mulheres se sacrificam por seus esposos, filhos, irmãos e etc.

BARCINSKI, Mariana; CÚNICO, Sabrina Daiana. Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino. Civitas Rev. Ciências Sociais, v. 16, n. 1, p. 59-70, jan.-mar. 2016. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/view/22590/14414&gt;. Acesso em: 29 jan. 2018.

QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. Rio de Janeiro: Record, 2015.

Maria da Penha: O mínimo que um advogado precisa saber

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) é certamente uma das mais importantes para a advocacia criminal e até mesmo a cível. Você pode atuar apenas no cível, mas, sem dúvida, será eventualmente demandado a conhecer um pouco sobre esse procedimento.

Sem deixar de considerar a lei como um dos mais significativos marcos legais na luta pela igualdade de gênero no Brasil e no mundo, que, saliento, deve ser compreendida com sua devida complexidade, decidi escrever este breve post para iniciantes na advocacia e, quem sabe, pessoas experientes e outras áreas que são surpreendidas com essa demanda.

Antes de iniciar os pontos, vale destacar que a prática forense relativiza muitas das regras e mandamentos da lei, de forma que nem sempre ela é corretamente aplicada. Sua aplicação pode variar ainda de delegacia para delegacia e de juizado para juizado.

1. A primeira coisa a ser sabida é que não há crime nenhum tipificado na LMP. Dentre vários outros elementos, ela estabelece (a) quando a lei pode ser aplicada, (b) conceitos sobre as espécies de violência doméstica e (c) medidas processuais de proteção à mulher.

Qualquer crime pode se dar no contexto da Maria da Penha, mas os crimes mais comuns para a aplicação da lei são injúria, difamação, ameaça e lesão corporal, embora ocorram também tentativas de estupro e de homicídio.

(Edição posterior: foi incluído na LMP, pela Lei nº 13.641, de 2018, o crime de descumprimento de Medida Protetiva. Em eventual post, falo sobre o novo crime.)

2. A lei pode ser aplicada (seu âmbito de aplicação está no art. 5º) somente quando há vítima mulher no contexto de violência doméstica, independentemente do sexo do agressor.

E lembre-se, mulher trans é mulher, ok? não por equiparação ou por analogia, mas porque é mulher mesmo.

A lei pode ser aplicada, portanto, quando há violência contra a mulher:

  • (I) no âmbito doméstico, ou seja, quando vítima e agressor coabitam, independentemente da relação entre eles;
  • (II), no âmbito familiar, quando, independentemente de coabitação, há vínculo familiar entre vítima e agressor, não necessariamente sanguíneo; ou
  • (III) no âmbito afetivo, quando há ou quando houve no passado, convívio e relacionamento afetivo entre agressor e vítima. O caso clássico para este último critério é o ex-namorado, mesmo sem coabitação.

3. Outra questão importante a ser sabido é quais são as formas de violência doméstica definidas na lei. A lei não é taxativa, ou seja, não define todas as formas de violência, mas dá o conceito das mais significativas. Elas estão definidas no art. 7º e são (I) violência física, (II) violência psicológica, (III) violência sexual, (IV) violência patrimonial e (V) violência moral.

A lei é muita clara ao dar os conceitos, então sugiro a leitura lá mesmo. Mas ressalto a importância da violência psicológica. É talvez a mais perversa por ser a menos evidente.

E atenção, é possível recorrer à proteção da lei mesmo quando não há tipificação adequada para a conduta do agressor.

4. Você precisa saber o que é MPU. Poucos falam seu nome inteiro, mas é importante saber que significa Medida Protetiva de Urgência. São as medidas que a juíza impõe ao agressor e até mesmo à ofendida. Elas estão dispostas nos art. 18 ao 24. As mais famosas são o afastamento do lar e a proibição de aproximação com a vítima. Na delegacia, será feito um levantamento inicial do caso e então o processo será encaminhado ao juizado para análise das MPU cabíveis e adequadas ao caso.

Em 2017, foi aprovada uma lei que daria poderes ao delegado para determinar MPU’s (a lei nº 13.505/17), porém, o Temer vetou o dispositivo legal que daria esse poder. Ou seja, só juiz pode determinar as MPU’s. Isso faz todo sentido porque se trata de restrição ao direito de ir e vir, cuja competência é restrita ao poder judiciário, sendo sempre questionável a tentativa de ampliação das competências de restrição da liberdade ao poder de polícia.

As MPU’s correm em autos separados em relação àquele que haverá a persecução penal da infração cometida, o que pode variar de crime pra crime. Em síntese, na Mª da Penha há o processo normal, que ocorreria normalmente pela prática de um delito, mas há também esse outro processinho, de natureza incidental, que é onde são analisadas as MPU’s e seu cumprimento.

5. Na delegacia, a agente de polícia ou a delegada deve colher o depoimento da ofendida e perguntar uma série de questões sobre os bens divididos com o agressor, qualificação pessoal, dos filhos etc (art. 12). Em seguida, deve sugerir à ofendida, caso necessário, realizar exame médico, que gerará o laudo com as agressões. Poderão ser ouvidas, inclusive, testemunhas que atestem o ocorrido. Após esse procedimento, em até 48h, mesmo sem ouvir o agressor, remeterá os autos ao juízo competente para análise e deferimento das MPU’s. Em caso de muita urgência, é possível fazer isso até no mesmo dia.

Essa ida à delegacia, em tese, já significa a queixa ou a representação, para os casos de crimes de ação penal privada (crimes contra a honra por ex.) ou condicionada à representação (crime de estupro por ex.).

Nunca sugiro que a ofendida vá sozinha à delegacia. O processo pode ser doloroso, em um processo de revitimização e constrangimento, a depender muito do tratamento dado pelo policial. Sempre aconselho que a ofendida procure um advogado ou advogada da área pra acompanhá-la e evitar que ocorram injustiças.

Por isso, veio em boa medida a Lei nº 13.505, de novembro de 2017, que garante o direito da ofendida de não ser submetida à revitimização, seja por meio de depoimentos sucessivos e questionamentos de sua vida privada (art. 10-A da LMP).

6. Chegando os autos no Judiciário (art. 18), independentemente de qualquer audiência ou oitiva das partes, o juiz pode determinar as medidas protetivas de urgência. Não sendo o caso, ou mesmo aplicando as MPU’s, o juiz poderá marcar uma audiência de justificação (ou preliminar).

Na audiência de justificação, são intimados tanto ofendida quanto agressor. Nessa ocasião, poderá ser produzida prova a fim de dar base ao pedido de MPU formulado, serão ouvidas as partes para se saber o status atual do casal e, especialmente, a ofendida poderá ser questionada se deseja manter seu interesse em continuar com a ação ou com a MPU imposta.

7. Muito importante é o art. 16 da lei. Diz assim: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Embora seja comum a desistência da ação na própria delegacia, o correto seria limitar o exercício da desistência somente diante do juízo, como dispõe a lei.

8. Questão de grande repercussão foi a da lesão corporal leve. A Lei nº 9.099/95, de juizados especiais, no art. 88, tornou o crime de lesão corporal leve condicionada à representação. No entanto, o art. 41 da LMP veda a aplicação da Lei nº 9.099/95.

Ou seja, em caso de violência doméstica, lesão corporal leve é incondicionada, não dispondo a ofendida do direito de desistir da ação penal. Em palavras simples, a ação continua mesmo que a ofendida não queira.

Essa questão foi debatida na ADC 19 e na ADI 4424, que reconheceram a constitucionalidade do art. 41 da LMP e confirmaram o entendimento de que qualquer lesão corporal no contexto de violência doméstica independe de representação. O debate gerou também a súmula 542 do STJ, que confirma o entendimento acima.

9. Por vedar a aplicação da lei de juizados especiais, não são possíveis a aplicação de transação penal ou sursis processual em crimes praticados no contexto de violência doméstica.

10. Por fim, válido mencionar o art. 17 da LMP, que diz o seguinte: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

 

 

 

O que fazer com o conteúdo inútil da interceptação telefônica?

A lei que regula as interceptações telefônicas é de fato muito boa (Lei nº 9.296/96). Não é perfeita, claro. Porém, temos nela uma base bastante coesa e interessante para a violação dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade.

Seu artigo 9º é muito interessante. Ele versa sobre a “inutilização” da gravação que não for interessante como prova.

Art. 9°: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único: O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

O termo “inutilizar” foi mal empregado. Ora, o material já é inútil. Mais correto seria destruição, descarte ou desentranhamento.

Isso pode ser necessário quando conveniente para mera desobstrução dos autos, em caso de muitos volumes, mas, principalmente, para que não se mantenha dados íntimos absolutamente inúteis. Em uma interceptação telefônica, por óbvio, grande parte do captado será simplesmente inútil como prova, se valendo apenas para gozo de bisbilhoteiros e voyeurs.

Uma vez que a interceptação telefônica, enquanto meio de prova, foi autorizada judicialmente, somente nesta instância é possível auferir sua (in)conveniência para a instrução probatória. Assim, é inadmissível a dispensa discricionária de material colhido em violação de direitos fundamentais.

Com isso, evita-se a gestão da prova por parte da autoridade policial. O desrespeito dessa regra implica na ilicitude da prova produzida.

No HC 160.662, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães do STJ. Em artigo sobre o tema, a ministra explica seu posicionamento.

No writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça, discutia-se, entre outras teses defensivas, a ilicitude do produto das interceptações telefônica e telemática, em virtude da sua fragmentariedade e perda de sua unidade, dada a existência de áudios telefônicos descontínuos e mensagens eletrônicas não seqüenciais, inclusive vinculadas à conta de e-mail do principal denunciado, as quais, após captadas, não foram armazenadas pelo provedor EMBRATEL, nem preservadas pela autoridade policial à qual direcionadas, com a perda irreparável da aludida fonte de prova de interceptação telemática (MAGALHÃES, 2014, p. 519).

Nesse contexto, o extravio e a não juntada, aos autos, de parte dos elementos de prova, resultantes da quebra de sigilos telemático e telefônico, tornou-a imprestável, considerando-se a impossibilidade de a defesa, após a denúncia, confrontar ditos elementos informativos, mediante o acesso integral do material probatório colhido, em violação aos princípios da unidade e da comunhão da prova, inviabilizando, assim, o exercício do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (MAGALHÃES, 2014, p. 522).

No HC 91.867, do Pará, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes do STF, houve o seguinte entendimento: “3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”.

A lei me parece clara ao condicionar a inutilização do material colhido a prévio requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, vedando assim o descarte de ofício pelo juízo.  Tampouco me parece uma interpretação possível o descarte sem prévia ciência da parte interessada.

O mais correto seria justamente garantir o contraditório às partes para que haja análise da conveniência do material coletado.

Essa previsão garante dois direitos ao indiciado: (1) Não ter elementos que interessam à defesa arbitrariamente descartados, e (2) Ter ciência da amplitude da violação à privacidade, ou seja, a pessoa tem o direito de saber o que o Estado sabe sobre sua vida, o que foi investigado de sua vida e o que não foi.

A respeito do parágrafo único, deve-se aplicar a mesma regra utilizada para desentranhamento das provas ilícitas, disposta no art. 157, § 3º. O juiz deve intimar ambas as partes para o momento do desentranhamento. A diferença é quanto à presença do membro do MP no momento do desentranhamento. O CPP não obriga sua presença, enquanto a lei de interceptações prevê a obrigatoriedade.

Para uma análise mais aprofundada, ver meu livro “Tecnologia e Gestão a Prova nos Crimes de Drogas”, da editora D’Plácido!

MAGALHÃES, Assusete. Quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas: o dever estatal de preservação da fonte da prova In: Doutrina STJ. Edição comemorativa 25 anos. STJ, Brasília. 2014. p. 507-534.

 

O que Ferrajoli diz sobre a condução coercitiva?

Vejamos. Assim sustenta Ferrajoli no “Direito e Razão”:

Digamos imediatamente que a necessidade de prevenir a deterioração das provas não deve ser confundida com a de interrogar o imputado e até mesmo a de obter-lhe a confissão no segredo da investigação. O interrogatório do imputado, em uma visão não inquisitória de processo, não é uma necessidade da acusação, mas um direito da defesa, que deve servir não para formar prova de culpabilidade mas só para contestar a imputação e para permitir a defesa do acusado. Sua coercitividade é não só um escopo desnecessário, mas um propósito francamente ilegítimo, cuja realização “para arrancar a confissão do réu” – nas palavras de Francesco Carrara – mostra “não estar morta a semente daqueles que secretamente lamentam a abolição da tortura; já que a masmorra, utilizada no sentido como acima se ensina, não é outra coisa que uma tortura disfarçada”.

Mais plausível, quando se tratar de crimes particularmente graves e complexos, é a exigência instrutória de que antes do interrogatório o imputado não seja colocado em condição de alterar o estado das provas e de apresentar falsas defesas. Mas uma exigência semelhante pode ser satisfeita, em lugar da custódia cautelar, pela simples condução coercitiva do imputado à presença do juiz e por sua detenção durante o tempo estritamente necessário – por horas ou no máximo dias, mas não por anos – para interrogá-lo em uma audiência preliminar ou em um incidente probatório e talvez para realizar as primeiras averiguações sobre suas justificativas. E só esse, na verdade, como afirma Bentham, o período de tempo durante o qual é “necessário isolar o acusado”. É claro que uma medida desse gênero, além de produzir uma limitação da liberdade pessoal incomparavelmente mais breve que a da custódia preventiva, teria menos repercussão pública e não produziria, ou pelo menos reduziria, aqueles efeitos da ação penal difamatórios e infamantes que representam hoje um dos aspectos (extralegais e extrajudiciais) mais humilhantes e aflitivos de todo o sistema punitivo. A única notícia que seria veiculada ao público é a de que um cidadão foi trazido à presença do magistrado para ser interrogado sobre um crime (FERRAJOLI, 2014, p. 512-3).

(…)

A única necessidade processual que pode justificar uma coação momentânea – a não deterioração das provas antes do primeiro interrogatório – é ao menos em grande extensão satisfeita pela condução coercitiva do imputado à frente do juiz de modo a permitir a contestação do fato e a realização das primeiras defesas sem adulterações anteriores. Certamente, sobretudo para alguns crimes graves, existe o perigo de que mesmo após o primeiro interrogatório e das primeiras averiguações o imputado adultere as provas. Mas nenhum valor ou princípio é satisfeito sem custos. E esse é um custo que o sistema penal, se quiser salvaguardar sua razão de ser, deve estar disposto a pagar.

Acrescento que a mesma condução coercitiva, se quisermos que a mais leve restrição da liberdade por ela produzida não seja desproporcional ao valor dos bens ofendidos pelo delito que lhe deu causa, só se justifica nos processos de crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas (FERRAJOLI, 2014, p. 515 – grifos adicionados).

De início, não se pode confundir a acepção de condução coercitiva utilizada por Ferrajoli com a do artigo 260 do CPP.

Ferrajoli é bem assertivo e categórico quanto à incompatibilidade da coercitividade para o interrogatório com o modelo acusatório. O autor ainda ataca os defensores de medidas coercitivas para tanto. Sustenta que o interrogatório é mecanismo de defesa, devendo ser realizado sem pressões e como ato verdadeiramente voluntário.

Ou seja, a condução coercitiva para interrogatório do acusado não é defendida por Ferrajoli. Ao contrário, é atacada.

Ocorre que o italiano é prolixo, o que pode gerar certas confusões. Sua leitura deve ser sempre atenta e cuidadosa. A condução coercitiva para Ferrajoli está muito mais próxima da compreensão brasileira de prisão temporária. Isso porque ele diz que a única hipótese cabível para uma condução coercitiva se dá quando há necessidade de isolamento do acusado a fim de que ele não tenha oportunidade de adulterar as primeiras provas a serem produzidas.

No fim do trecho selecionado, ele deixa claro que a condução coercitiva deve estar condicionada a “exigências instrutórias motivadas”. Estas exigências, de modo algum, está vinculada ao valor probatório do interrogatório. Entender assim seria não compreender sua teoria.

O depoimento a que ele se refere é o depoimento comum do processo. Uma leitura breve do livro nos permite presumir que, ainda que o interrogatório seja elemento de defesa, ele pode ser realizado no início do processo (ver aqui artigo sobre o assunto). Dessa forma, o interrogatório (referido no trecho selecionado acima) se daria logo após a instrução pertinente que autorizou a restrição da liberdade, não devendo ser compreendido como elemento constitutivo dessa ação.

Outra condição imposta, nos seus termos, é de que essa medida esteja restrita a crimes graves e complexos. Para os demais crimes, a restrição da liberdade não seria justificável, uma vez que violaria a proporcionalidade entre os valores envolvidos. Outra questão importante é a de que não seria possível a determinação da condução coercitiva por autoridade policial, pois nota-se que Ferrajoli sempre se refere ao juízo, único competente para determinações de restrição à liberdade.

Para ler mais sobre a condução coercitiva, clique aqui.

A toga do réu

* Texto original publicado no blog do PET-Direito da UnB em 12 de agosto de 2012.

juiz de toga.jpgO momento em que o juiz ou a juíza veste a toga é um ritual de purificação. É o momento em que a pessoalidade, os valores morais e as ideologias, cedem espaço ao instrumento da lei. O ritual sustenta que, em verdade, não é a pessoa que veste a toga, mas a toga que veste a pessoa. Ela representa, ao cabo, o pretenso afastamento do eu, a dessubjetivação necessária para um “julgamento neutro”.
Com todo esse ritual, juntamente à disposição mobiliária da sala de audiência, está completa a simbologia que apresenta o apego do judiciário a formalismos. Nessa grande encenação (e de violência) simbólica, a toga se levanta como a principal metáfora do aparato judicial, o artefato pelo qual o juiz e a juíza poderá se arvorar para justificar seu poder.A toga não é somente uma tradição que se transmite de olhos fechados. É efetivamente um discurso defendido intensamente nos mais altos tribunais do país, onde a retórica exalta sua importância e necessidade. “Questioná-la é questionar a própria Justiça”, dizem os inveterados defensores.
Do outro lado da mesa de audiência, no entanto, há uma figura indispensável, o roléu. Não se apresenta em vestes cerimoniais caras e ornamentadas, não está acompanhada das pompas do mecanismo judicial e nem tem as mãos livres para folhear o processo do qual é protagonista. Tem sim a agonia das algemas, a companhia de dois policiais bem armados, o cheiro de banhos mal/não tomados e uma feição que demonstra os meses de prisão provisória, motivados pela carta curinga “ordem pública”. Nesse cenário, tem também sua própria toga: a veste branca.
De um lado o ritual de cor preta. Em sua antípoda, o de cor branca. Em ambos, uma similaridade perversa, o afastamento do eu. De quem julga, um afastamento pela pretensa subtração da pessoalidade em direção à aplicação mecânica e imparcial da lei. Ao mesmo tempo, as consequências dessa prática, que só faz reproduzir acriticamente uma ideologia antiquada, punitivista e maniqueísta. Da parte do réu, o afastamento forçado de um eu que é obrigado a travestir-se num papel já transbordado de estigmas.
Assume-se que a toga preta exerce sua força, presença, impõe respeito e autoridade; mas diz que a toga branca não exerce qualquer influência sobre o julgamento do juízo. Um julgamento de pessoas livres, inocentes até que se prove o contrário, deveria estar eivado de tantas simbologias e vaidades? Pode o mesmo judiciário reiterar inveteradamente a importância simbólica da toga preta e ao mesmo tempo ignorar por completo a presença da toga branca?justiça.jpg
Eis que as vendas da Senhora Justiça funcionam errantes. Um dos olhos ao espelho, cujo reflexo é o vaidoso orgulho das vestes que tanto defende e faz questão. A simbologia necessária. Que se vê e se reconhece. E o outro olho a um cenário montado onde o réu se perde em tantas representações de si já pré-constituídas. Estrangeiro em seu próprio processo, é vestido na toga branca. A simbologia ignorada. A toga branca é também parte do ritual. É a marca do estranho, do fungível. Do outro. Sempre outro.

Condução coercitiva é ilegal (em 10 pontos)

  1. A nova ordem constitucional assentou o direito ao silêncio para o acusado. Mais do que isso, assentou que o silêncio não deve significar prejuízo algum para o acusado.
  2. Assim, a condução coercitiva só faz sentido e só pode ser utilizada para aquela pessoa que tem o dever de falar.
  3. A condução coercitiva é, então, compatível com a ideia de um depoimento indispensável, necessário e obrigatório, enfim, que tenha valor de prova.
  4. No art. 218 do CPP, o juiz poderá determinar a condução coercitiva da testemunha desde que ela tenha faltado injustificadamente à primeira intimação.
  5. A condução coercitiva não é compatível com quem pode ficar calado. Até porque, se quiser falar nos autos, basta o cumprimento de uma simples intimação ou o comparecimento espontâneo.
  6. O gasto de dinheiro público e de efetivo pessoal das conduções coercitivas é considerável, e simplesmente não faz sentido obrigar alguém a sentar em uma cadeira diante da autoridade se ela for ficar em silêncio.
  7. Desde 2008, o interrogatório passou a ser essencialmente meio de defesa e não meio de prova, pondo fim à ideia de interrogatório como um meio para se obter a confissão.
  8. Condução coercitiva de investigado, especialmente sem prévio descumprimento de intimação, é um nome bonito para Prisão para Averiguação, uma espécie de prisão que foi enterrada pela Constituição de 1988.
  9. Na lógica espetacular midiática, o comparecimento forçado é evidente constrangimento do acusado para falar. Isso porque, embora a lei permita o silêncio, esse mesmo silêncio é entendido pela população como presunção de culpa. Vira um show de atuação policial contra a corrupção, verdadeiro ganho político.
  10. Delegados e juízes sabem que, mais do que procedimento investigatório, a condução coercitiva é tão somente demonstração de força e estratégia política e judicial, com uso da opinião pública para forçar o indiciado a falar.

Nota sobre o artigo 260 do CPP:

Justificam a condução coercitiva de acusado no art. 260 do CPP (ainda que boa parte dos doutrinadores entenda pela sua não recepção constitucional). No entanto, o texto diz assim:

        Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Primeiro, diz-se “acusado”. Acusado é quem já teve denúncia recebida pelo juiz.

Em segundo lugar, diz-se “interrogatório”, que se aplica apenas para o depoimento do acusado em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento, não podendo ser mero depoimento diante do delegado.

Em terceiro lugar, o artigo limita a possibilidade da condução coercitiva para os casos de descumprimento de uma primeira intimação.

No mais, há ainda outra ilegalidade. Delegado nenhum deveria poder determinar a condução coercitiva. Trata-se de violação, ainda que pontual, da liberdade de ir e vir, restrição que só o poder judiciário pode autorizar.

Delegados e juízes atuais conseguem ser mais autoritários que o legislador de 1941.

Interrogatório por videoconferência: O histórico de um debate não terminado (I)

videoconferencia.jpgO interrogatório por videoconferência foi realizado pela primeira vez no Brasil em 1996, com o então juiz de direito Luis Flávio Gomes, hoje um dos maiores magnatas do ensino jurídico do Brasil. Com uma visão relativamente superficial do assunto, ele se espantou com a repercussão da medida, sendo um de seus grandes defensores.

Somente em 2005, diante da inércia do Congresso Nacional, os legisladores do Estado de São Paulo editaram a Lei nº 11.819/05, que possibilitava a utilização da videoconferência para o interrogatório.

No entanto, foi impetrado o HC 90.999-09/SP para anulação dos atos processuais decorrentes do interrogatório on-line, tendo sido este realizado com suporte em lei que desrespeitava o princípio da legalidade. A alegação era de que a lei estadual afrontava o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, pois prevê expressamente a competência privativa da União para legislar sobre matéria de Direito Processual Penal. O julgamento foi submetido ao plenário do STF e apenas a ministra Ellen Gracie votou pelo indeferimento do writ.

O ministro relator para o acórdão Menezes Direito conclui no seu voto vencedor:

Enxergo, portanto, que a possibilidade de videoconferência no caso, esbarra na disciplina constitucional brasileira, art. 22, I, e, se esbarra na disciplina constitucional brasileira, ao meu sentir, é dispensável ir adiante com qualquer outro raciocínio, porque o ato praticado na lei assim concebida padece de evidente nulidade (MENEZES DIREITO, p. 762-3).

 No entanto, é no HC 88.914/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, que temos o mais importante marco jurisprudencial acerca da temática da videoconferência, justamente por trazer vários pontos que conferiram complexidade material à questão.

Abaixo, alguns trechos pertinentes:

Não fujo à realidade para reconhecer que, por política criminal, diversos países – Itália, França, Espanha, só para citar alguns – adotam o uso da videoconferência – sistema de comunicação interativo que transmite simultaneamente imagem, som e dados, em tempo real, permitindo que um mesmo seja realizado em lugares distinto – na praxis judicial. É certo, todavia, que, aí, o uso desse meio é previsto em lei, segundo circunstâncias limitadas e decisão devidamente fundamentada, em cujas razões não entra a comodidade do juízo. Ainda assim, o uso da videoconferência é considerado ‘mal necessário’, devendo [ser] empregado com extrema cautela e rigorosa análise dos requisitos legais que o autorizam.

Não é o que passa aqui.

Não existe, em nosso ordenamento, previsão legal para realização de interrogatório por videoconferência. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-lo não poderia deixar de ser suficientemente motivada, com demonstração plena da sua excepcional necessidade no caso concreto. (p. 13, 14)

É bom lembrar, ainda, que, instituída comissão para preparar sugestões sobre a realização de interrogatório on-line de presos considerados perigosos, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária lhe rejeitou a prática, ao editar a Resolução nº 05, de 30 de novembro de 2002. (p. 15)

Pertinente é a menção à resolução mencionada (cuja referência correta é Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002). Em seu próprio teor, resolve: “Art. 1º. Rejeitar a proposta relacionada à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos, conforme pareceres dos Conselheiros Ana Sofia Schmidt de Oliveira e Carlos Weis, em anexo”.

A Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002, referente ao Processo CNPCP/MJ nº 08037.000062/2002-86, que trata da Portaria nº 15/2002, instituiu comissão para preparar sugestões referentes à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos.

Segue trecho do parecer (grifado por mim) de ANA SOFIA SCHMIDT DE OLIVEIRA:

O que cumpre, enfim ressaltar, é que se as garantias do processo e as formalidades que as sustentam não têm sido rigorosamente respeitadas na prática, este fato não pode jamais ser utilizado como argumento a justificar inovações ainda mais gravosas. Daí ser a posição desta Comissão absolutamente contrária à realização de qualquer ato processual sem a presença física do réu preso. Não é de se cogitar a excepcionalidade da medida em se tratando de réu perigoso. A subjetividade do conceito já exige cautela. E se houver fato que impossibilite a apresentação do preso na sala de audiências do Forum, nada impede que o juiz se desloque a um anexo dos presídios de segurança máxima, se for o caso, nos termos do artigo 792 § 2º o CPP. É importante que este local seja efetivamente um anexo sob administração do Poder Judiciário e não apenas uma dependência do estabelecimento prisional.

Em suma, esta Comissão entende que a substituição da presença física do réu nos interrogatórios e audiências judiciais pela transmissão eletrônica de sua voz e imagem é medida ilegal e desnecessária que ofende os princípios mais caros do devido processo legal.

Continuando do voto do Ministro Peluso:

Ainda que o preso deve, pois, o acusado comparecer perante a autoridade judiciária, seu juiz natural, para ser interrogado.

 

Muito além do mero aspecto formal, o voto do ministro Peluso questionou uma série de vícios atinentes à medida. Por exemplo, a videoconferência impossibilita o acesso aos autos, e até mesmo o defensor, deverá este ficar onde, junto ao cliente ou junto ao juiz? O ministro questiona também a igualdade entre réu preso e réu solto, não podendo a medida ser adotada apenas para uma espécie de acusado. Tal diferenciação seria uma afronta ao artigo 5º caput da CF/88.

Um dos pontos mais relevantes é o de o réu poder aproximar-se do juízo para denunciar possíveis maus-tratos que lhe acometem no presídio, argumentando que o preso jamais terá a serenidade e a segurança suficiente para fazer o relato de seu tratamento tão próximo dos agentes e de toda a hostilidade local (p. 18).

O ministro coloca o interrogatório não mais como mais um momento qualquer no procedimento criminal, mas o contextualiza com a complexidade devida, garantindo-lhe a importância democrática desse instrumento de defesa, invocando a necessidade da presença física e real diante do juízo, para uma apreensão mais precisa sobre a fala e expressão do acusado.

Mais do que ver e ouvir, o interrogatório é evento afetivo, no sentido radical da expressão. Assim como em sessão psicanalítica, é fundamental a presença dos participantes em ambiente compartilhado

(…) quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante (p. 23).

A decisão influenciou toda jurisprudência nacional. O próprio STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de considerar nulidade absoluta do interrogatório on-line realizado antes da lei 11.900/90. É o que se pode observar nos seguintes julgadosHC 231501/SP, HC 191624/SP, HC 166873/SP, HC 124811/SP, HC 193025/SP, RHC 25570/SP.

A Lei da Videoconferência nº 11.900/2009. O fim dos debates?

A Lei nº 11.900 de 08 de janeiro de 2009 veio finalmente prescrever a matéria sobre a videoconferência. Mantendo apenas o caput do art. 185, alterado pela lei 10.792 de 2003, a nova lei inseriu nove parágrafos inéditos. O §1º prescreve que o interrogatório do réu preso deverá ser efetuado, em regra, em sala própria e no estabelecimento em que estiver recolhido.

O §2º do artigo 185 é que versa especificamente sobre a videoconferência. Foi inserido com o seguinte teor:

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:      

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

É evidente e inescapável o termo inicial do dispositivo: Excepcionalmente. Seguindo a orientação encaminhada pela mais alta Corte, a própria lei prevê que a medida só pode ser utilizada quando fundada necessidade e em caráter excepcional.

No entanto, peca com a vagueza e com a imprecisão ao elencar as finalidades convenientes ao uso da videoconferência. Os termos “risco à segurança pública”, “ordem pública”, acompanhados das outras circunstâncias, como “risco de fuga” e “suspeita de integrar organização criminosa”, correspondem a uma imprecisão técnica não condizente com a legislação penal de um Estado Democrático. Tamanha vagueza é um caminho curto ao decisionismo e à arbitrariedade, tornando a condição de excepcionalidade mera letra morta.

Interessante destacar o inciso III do artigo 185 e sua remissão ao artigo 217 também do CPP. Ora, ao colocar a aplicação da videoconferência como forma de evitar a influência no ânimo da testemunha ou da vítima, não estaria o próprio legislador admitindo que a medida seja de fato um instrumento de distanciamento e insensibilização?

O §3º dispõe sobre a necessidade de intimação prévia de 10 dias para a utilização do sistema de videoconferência.

O §4º, por sua vez, coloca a possibilidade de acompanhamento do réu a “todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531” do CPP. Vale ressaltar que a videoconferência, como medida de acompanhamento processual, pode de fato se valer como um instrumento democrático, na medida em que permite uma maior proximidade do réu com os atos de seu processo, muitas vezes realizados alheios de seu conhecimento. Dessa maneira, tem-se que, como instrumento de efetivar o contato do sujeito aos atos processuais a ele atinentes, a videoconferência é medida perfeitamente válida.

A videoconferência, portanto, ao passo em que aproxima o réu de atos processuais normalmente afastados de seu acompanhamento, ou até de sua ciência, é medida perfeitamente válida para garantia mínima desse acesso aos atos, fator constituinte do direito à presença (SCARANCE FERNANDES, 2012, p. 266).

O §5º garante o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor e, no caso da videoconferência, deverá haver meio disponível para sua realização. O conteúdo deste parágrafo é questionável. A relação imediata e física é, sem dúvida nenhuma, condição fundamental para o estabelecimento de um mínimo de confiança e da cumplicidade, fatores essenciais para o trabalho da defesa. Ainda que essa confiança já esteja estabelecida, como no caso de uma relação antiga, como o advogado, por telefone, poderá ter a certeza de que o réu fala sem coerções do outro lado da linha?

O estabelecimento dessa cumplicidade é ainda mais sobrestado quando se tratar de defensor dativo, vindo a reforçar ainda mais o afastamento burocrático já presente na Justiça. Confiará o réu em seu advogado constituído se o primeiro contato com seu defensor se der por meio tecnológico? Não há dúvida do prejuízo causado à defesa por essa limitação drástica da comunicação, tão essencial no trabalho do defensor.

O §6º atribui o dever de fiscalização da sala reservada para utilização do sistema de videoconferência ao juiz de cada causa, ao Ministério Público e à OAB. O §7º estipula que, não sendo cabível a excepcionalidade no §2º ou a possibilidade de deslocamento do juiz ao presídio, o réu será apresentado em juízo. O §8º estende a aplicação da medida a outros atos processuais, como a acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido. Por fim, o §9º garante, na hipótese do §8o, o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

A lei, como pode ser observado, supre tão somente o problema formal, não adentrando as questões materiais, e mais pertinentes, da questão. Ao contrário, por sua vagueza e imprecisão, a lei dá margem à discricionariedade dos juízes, podendo fundamentar facilmente a necessidade da medida, tornando-a não excepcional, mas sim um procedimento padrão.

O habeas corpus 88.914/SP, cujo relato do ministro Peluso deixou marcada a complexidade do tema, compilou uma série de questionamentos de ordem constitucional que já estavam sendo arguidas por alguns estudiosos no Brasil.

Dessa maneira, dizer que a lei 11.900/09 sedimentou o debate, além de reduzir o Direito a critérios apenas de legalidade formal, é negligenciar a riqueza desse debate jurídico.

Peças de liberdade – As diferenças entre relaxamento, revogação da preventiva e liberdade provisória

Talvez um dos temas que mais causa confusão entre advogados e até mesmo em servidores da Justiça é a distinção entre as peças de liberdade no processo penal.

As peças de liberdade no processo penal são aquelas que objetivam a soltura de alguém que foi preso. No entanto, a peça cabível dependerá do momento em que se discute a prisão e da espécie de prisão. São quatro as peças de liberdade:

  • Relaxamento de prisão
  • Liberdade provisória
  • Revogação da prisão preventiva
  • Revogação da prisão temporária

O habeas corpus, embora possa ser considerada uma peça de liberdade, é, na verdade, uma ação autônoma de impugnação, devendo ser utilizada nos casos em que a peça de liberdade não for provida.


*RELAXAMENTO

Objeto: Prisão ilegal. Em regra, prisão em flagrante ilegal.

Momento: Em regra, quando o juiz ainda não analisou a licitude do flagrante, o que pode ocorrer na própria Audiência de Custódia, ou quando os autos estão a caminho ou conclusos ao juiz competente.

Fundamento legal: art. 5º, LXV da CF/88 e art. 310, I, do CPP. (Obs.: Em caso de estado de defesa e prisão por crime contra o Estado, o fundamento é art. 136 § 3º, I, da CF/88)

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia, o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum ou, se for o caso, o tribunal superior ao da autoridade judiciária que decretou a prisão ilegal.

Pedido: O relaxamento da prisão por manifesta ilicitude e expedição imediata do alvará de soltura.

Diz-se que o objeto é a ilegalidade da prisão porque a argumentação da peça deve se centralizar nessa ilegalidade, ainda que estejam presentes argumentos e pedidos secundários ou subsidiários.

Embora teoricamente seja possível pedir o relaxamento de prisão decretada por juiz, quase a totalidade dos casos de relaxamento se refere à prisão em flagrante ilegal pela autoridade policial.

As hipóteses em que o juiz pode decretar uma prisão preventiva ilegal se dão quando o juiz viola os pressupostos objetivos exigidos nos art. 313 e 314 do CPP, quando, por exemplo, há prisão de réu primário por crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos e fora dos casos de vítimas vulneráveis ou quando for decretada prisão em crime culposo, ou, ainda, quando as provas forem contundentes no sentido de haver excludente de ilicitude.

As hipóteses mais conhecidas de flagrante ilegal são as de flagrante provocado e forjado.

Caso haja, ainda, demora demasiada na comunicação da prisão em flagrante à autoridade competente, tem-se como cabível o pedido de relaxamento de prisão.


*LIBERDADE PROVISÓRIA

Objeto: Cabimento da liberdade provisória ao caso concreto

Momento: Quando o juiz ainda não fez a análise sobre o cabimento ou não da prisão preventiva, o que pode ocorrer na Audiência de Custódia ou quando os autos então encaminhados ou conclusos ao juiz competente:

Fundamento legal: Art. 310, III, e 321do CPP.

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia ou o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum.

Pedido: A concessão da liberdade provisória do indiciado com ou não aplicação das medidas cautelares cabíveis (art. 319) e a expedição imediata do alvará de soltura.

Neste caso, não se questiona a legalidade do flagrante. O objeto é, portanto, o cabimento das medidas cautelares diversas da prisão. O advogado, portanto, deverá argumentar no sentido de que a prisão preventiva é desnecessária.

O pedido de liberdade provisória é invocado sempre, mesmo nas outras peças. Ainda que você argumente no sentido de ter havido ilegalidade do flagrante, requerendo o relaxamento da prisão, é sempre necessário argumentar sobre a desnecessidade da prisão preventiva.

Isso porque mesmo o juiz relaxando o flagrante ou revogando a preventiva, não deixará de haver concessão da liberdade provisória, o que necessariamente forçará o juízo analisar o cabimento ou não de medidas cautelares diversas da prisão.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Objeto: A decisão que decretou a prisão preventiva.

Momento: Quando surgirem novos fatos ou circunstâncias que refutam a fundamentação que decretou a preventiva.

Fundamento legal: art. 316 do CPP.

Competência para julgamento: O juiz prevento.

Pedido: A revogação da prisão preventiva ora decretada e concessão da liberdade provisória, com imediata expedição do alvará de soltura.

Por óbvio, o pedido de revogação da prisão preventiva só deve ocorrer quando ela já houver sido decretada. Mas não é só isso. Não se trata de mera reanálise do cabimento da prisão preventiva. Ela deve ter como objeto a decisão que decretou a preventiva, com apresentação de novos fatos ou circunstâncias que tornam a fundamentação falha, caduca, não compatível com a nova realidade trazida aos autos.

Um exemplo é quando o réu preso pode ser enquadrado nas hipóteses do art. 318 do CPP, que trata das pessoas que podem estar sujeitas à prisão domiciliar, como gestantes ou gravemente enfermos. Outra hipótese pode ocorrer quando há alteração da capitulação jurídica para uma mais branda.

Outra hipótese, mais comum, é no caso de instruções processuais muito longas, como no caso do goleiro Bruno. Imaginem um sujeito preso preventivamente por um crime cuja pena máxima é de 4 anos, sendo que está preso preventivamente há 2 anos sem julgamento. Nessa hipótese, a prisão preventiva já se revela mais gravosa que eventual pena a ser imposta.

Nesta peça, portanto, não se limite a argumentar sobre o cabimento da liberdade provisória. Mais importante ainda para esta peça é atacar a decisão que decretou a preventiva com fatos ou circunstâncias que não estavam presentes ao seu tempo.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A lógica desse pedido é similar ao da prisão preventiva.

A revogação da prisão temporária é algo bastante raro. Isso se dá em razão de seu prazo exíguo que é, em regra, de 5 dias. No entanto, nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, pode ser que esse prazo seja de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.

Como a prisão temporária depende de fundamentação específica, de que a prisão é necessária para o bom andamento das investigações policiais, é possível atacá-la quando a prisão já não se mostra mais necessária, sem que seja necessário que o custodiado passe todos os dias previstos em lei preso.

Não há impedimento legal para uma definição de um prazo menor para a prisão temporária. Além disso, alcançando-se o objetivo pretendido com a prisão temporária, nada justifica que ela se estenda por todo o prazo sugerido em lei.

Detalhe importante: se a prisão temporária não foi prorrogada, e já supera o prazo legal de 5 ou de 30 dias, a peça cabível não é a revogação da prisão preventiva, mas sim o relaxamento de prisão. Isso porque o objeto não será a decisão que decretou a prisão, mas o prazo que se tornou ilegal.


Havendo decisão do juiz da Audiência da Custódia decretando a prisão, deve-se protocolar o pedido de revogação da preventiva ao juiz prevento ou se deve impetrar um habeas corpus diretamente ao tribunal? Veja o próximo post!

Diabo, bruxaria e cogumelos – Da caça às bruxas à guerra às drogas

A Inquisição (me refiro à medieval, não à atual) encontrou nas práticas de feitiçaria e bruxaria um bom motivo para perpetuar-se no poder, em retaliação aos poderes dos adversários emergentes, ampliando os poderes dos inquisidores e tornando até mesmo seu trabalho mais técnico.Bruxas e drogas

Mas nada disso poderia ser operado sem a estratégia do terrorismo discursivo. Explorava-se a superstição plantada nas próprias igrejas para legitimar a atuação dos inquisidores, que alimentavam o medo social do oculto e do desconhecido. Eloquentes e poderosos, inquisidores exaltavam histórias de bruxas assassinas que devoravam seus próprios filhos e bebiam sangue de crianças.

A peste negra, transmitida por pulgas de roedores, servia como pano de fundo mitológico para demonização de bruxas e, por ironia, dos inocentes gatos pretos.

O cenário era favorável para o terrorismo discursivo do Santo Ofício e o extermínio de mulheres se tornou uma prática relativamente aceita socialmente, sem que as formalidades processuais fossem deixadas de lado.

A tortura facilitava o trabalho dos inquisidores, que não só ouviam o queriam das pessoas torturadas como lhes permitiam juntar e registrar histórias sobre o oculto e o demoníaco. Ouviam das bruxas e até mesmo de testemunhas histórias sobre humanos transfigurando-se em animais, pessoas voando, lobisomens e, claro, aparições de Lúcifer em carne e osso.Lobisomem idade média

Nem todos os relatos eram mentiras deliberadas, tampouco eram fruto da agonia da tortura. O que explica, portanto, tantos relatos de eventos imateriais?

Por óbvio, o contexto supersticioso dominante da época nos dá o indício de que esse cenário místico era fortemente influenciado por questões culturais. Por si só, porém, isso não basta. O que pode ser, então?

Dorgas

Na Idade Média havia um consumo considerável de psicotrópicos, como cogumelos que se instalam em cereais, amplamente difundidos e acessíveis. O uso popular variava desde o para fins alucinógenos, por descuido e até como medicamento abortivo. Uma dessas substâncias, bem mais tarde, foi sintetizada em laboratório e nomeada no famoso LSD, usada não só pelo Aldous Huxley como para a composição do Sgt. Peppers.

O centeio espigado (cereal contaminado pela praga), era chamado de ergot, utilizado pela própria Inquisição para intoxicar e punir as mulheres acusadas de bruxaria, em uma prática chamada de ergotismo. A Igreja o apelidou de “fogo de Santo Antônio”.france-saint-anthony-ergotism

E como a realidade nunca deixa a criatividade superá-la, aí vem mais curiosidade. Há forte evidência de que a etimologia da palavra ergot é a mesma da palavra germânica warg, que pode significar “fora-da-lei” ou “lobisomem”.

Hoje, se não podemos culpar as bruxas pelos males do mundo e para benefício do poder instituído, certamente o fazemos com os traficantes, nossos wargs.

E se antes puníamos bruxas com doses cavalares de drogas, hoje punimos os wargs em um lugar onde o que não falta é… droga.

Referência: As informações do texto vem do livro História Noturna, do historiador Carlo Ginzburg. Além do Ginzburg, vale ver a reflexão de Agamben sobre os lobisomens no Homo Sacer.

50 possíveis temas de pesquisa em Política Criminal de Drogas (PCD)

Com o intuito de facilitar a escolha do tema de pesquisa (seja de TCC, artigos etc), especificamente no contexto da política criminal de drogas, pensei nas seguintes possibilidades:

Espero que seja útil!

  1. O consumo de drogas em determinado período histórico
  2. Costumes regionais e culturais de consumo de drogas
  3. A história do proibicionismo no Brasil
  4. Racismo na proibição da maconha no Brasil
  5. O narcotráfico e sua relação com a política colombiana
  6. A exploração do trabalho humano na produção da folha de coca
  7. Al Capone e a proibição do álcool nos EUA
  8. A influência dos EUA no proibicionismo mundial
  9. Os interesses econômicos na origem do proibicionismo
  10. O contexto sociopolítico de declaração da guerra às drogas no anos 1970
  11. O encarceramento de negros nos EUA após a declaração de guerra às drogas
  12. A militarização da segurança pública e sua relação com os crimes de drogas
  13. A irracionalidade na definição de drogas ilícitas
  14. O discurso neoliberal nas raízes do proibicionismo
  15. Crimes de drogas e eficiência punitiva
  16. A experiência de países que legalizaram a maconha
  17. A experiência de países de descriminalizaram o uso de drogas
  18. Cláusula de barreira e suas repercussões dogmáticas e no sistema penitenciário
  19. O encarceramento de mulheres no Brasil e a lei de drogas
  20. As mulheres do tráfico
  21. As adolescentes do tráfico
  22. O tratamento penal a adolescentes traficantes
  23. As “mulas” do tráfico e seu tratamento penal
  24. As drogas na prisão como um elemento de gestão penitenciária
  25. Violação de direitos humanos no cárcere e a formação do crime organizado
  26. As “leis” do tráfico organizado
  27. O aumento do poder punitivo das polícias a partir dos crimes de drogas
  28. A busca e a apreensão nos crimes de drogas
  29. Crimes de drogas e a violação a domicílio
  30. O exame toxicológico e seu valor de prova no processo penal
  31. A questão da verdade e a palavra do policial em crimes de drogas
  32. Prova penal nos crimes de drogas
  33. A condição do usuário como testemunha no processo penal
  34. Antecedentes criminais como elemento de convicção para dolo de tráfico
  35. A prisão preventiva nos crimes de drogas
  36. A definição e a prova do quesito “dedicar-se a atividades criminosas” no tráfico privilegiado
  37. A questão da hediondez do tráfico privilegiado
  38. A infiltração de agentes no tráfico organizado
  39. Investigações da Polícia Militar nos crimes de drogas
  40. A constitucionalidade da investigação alongada do artigo 52 da lei de drogas
  41. Definições e distinções jurídicas das categorias “usuário” e “traficante”
  42. A inconstitucionalidade do crime de uso de drogas
  43. Bens jurídicos protegidos na lei de drogas
  44. A construção narrativa midiática do traficante
  45. Traficante como inimigo público e seu processo de desumanização
  46. Direito Penal do Inimigo aplicado a traficantes
  47. A mídia e seu papel em estimular o consumo de drogas ilícitas
  48. Políticas Públicas não penais de combate ao uso abusivo de drogas
  49. A experiência brasileira no combate ao consumo de tabaco
  50. Uma crítica ao ensino jurídico acerca dos crimes de drogas

10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais (livro) em PDF

Disponibilizo – apenas para fins acadêmicos, especialmente para meus alunos da disciplina de Política Criminal de Drogas (PCD) – os artigos que estão no livro “10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais”, organizado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila. 

O link para download >>> 10 ANOS DA LEI DE DROGAS <<<

 

Antes a ordália que a cabeça de um juiz

Toda mulher de quem se saiba ser alcoviteira será queimada viva; se existirem apenas comentários, e ela negar, será absolvida pela prova do fogo.

A norma acima é uma espécie de ordália.

As ordálias eram provas divinas a que se submetiam os acusados quando as provas não eram suficientes para uma convicção de certeza, ou seja, substituam o juízo humano pelo juízo divino que, por ser infalível, não cometeria injustiças. Em caso de dúvida, a ordália era o instrumento jurídico invocado.

Diz Nilo Batista que o pensamento atual tem dificuldades de compreender as ordálias. Por vezes, pessoas eram sim capazes de suportá-las, porém, ainda mais importante, era o reconhecimento de falibilidade humana, de impossibilidade de se alcançar a verdade.

Fato é que a verdade real, tão mítica quanto qualquer crença religiosa, seria alcançada de qualquer forma. Seja pelos meios judiciais, a partir de um poder amplo poder atribuído aos juízes inquisidores, seja, por fim, a partir da convocação divina.

A crença a um poder natural ou a um poder divino infalíveis, em tese, foram substituídos pela racionalidade humana que, a partir da técnica e de mecanismos que afastam a subjetividade intrínseca humana, seriam capazes de dizer a verdade das coisas.

No entanto, a ideia de verdade real (ou material, como queira) conseguiu sobreviver no campo do direito processual penal, ainda que à margem do conhecimento científico. Para quem, então, o juiz, aquele que deve ser convencido da culpabilidade de alguém, recorre quando as provas não são suficientes para dar o grau de certeza necessário para uma condenação.

Ora, a ele mesmo.

Deus não foi abandonado. Tampouco foi suplantado pela racionalidade moderna. Foi substituído por outra irracionalidade, mais indecifrável e oculta, menos assumida e visível.

Como disseram Adorno e Horkheimer: “Todo progresso da civilização tem renovado, ao mesmo tempo, a dominação e a perspectiva de seu abrandamento”.

Como conciliar a verdade real com o livre convencimento motivado do juiz? A motivação o exige buscar nos autos a fundamentação de sua decisão. A verdade real, por sua vez, o remete ao transcendental, ao inatingível e ao intangível.

Na dúvida que emerge das provas, o juiz tem ainda a possibilidade de invocar seus instintos, sua percepção marcada de preconceitos, sua “experiência” (de convicções sobre convicções), a assertividade de uma testemunha, a incongruência de depoimentos do réu em momentos distintos e, por fim, a “prova” definitiva: os antecedentes do acusado.

Depois de decidir, o processo vira instrumento de disponibilidade, usado apenas para confirmar sua convicção e validar a sentença com base no pressuposto de racionalidade democrática.

Retomando o Nilo Batista acerca das ordálias que testavam as mãos humanas ao fogo:

A resistência de mãos humanas foi indubitavelmente experimentada mais por decisões judiciais e policiais que pelo juízo de Deus.

Antes a ordália, a sorte ou até o juízo divino que a cabeça de um juiz.

Este texto deve referência ao livro de Nilo Batista: “Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro – I – 2ª edição. Revan. 2013 (p.49).

A mentalidade policial por trás do flagrante forjado

Uma das mais evidentes perversidades dos crimes de drogas é justamente a forma como se desencadeia a produção de provas. Na grande maioria dos casos, basta a palavra do policial e a droga apreendida.

Como a palavra do policial é quase sempre a única prova no processo, é bastante comum certa manipulação do discurso policial em sede de delegacia e sua mera reprodução em juízo.

Assim, por exemplo, embora a droga tenha sido encontrada nos arredores, o policial, em depoimento, para garantir as circunstâncias favoráveis à condenação, depõe dizendo que foi encontrada com o indiciado.

Já presenciei um policial com treinamento em inteligência dizer abertamente:

o advogado dá seu jeitinho no processo, mas a gente dá o nosso.

Em um processo que participei, os policiais afirmaram que a droga estava acondicionada no console central do carro no momento em que foi parado em uma blitz. Achei estranho uma pessoa parar em uma blitz policial com drogas a plenas vistas. Em audiência, contudo, ficou evidenciado que ela estava, na verdade, no porta-luvas do carro. Esse fato foi relevante para o processo, pois o desconhecimento dos outros dois passageiros foi fundamental para suas defesas. No caso, a tentativa de indiciamento por associação para o tráfico, tese comprada pelo MP, também foi afastada.

Em outro caso, em que um amigo meu participou, a droga foi encontrada na posse de um menor de idade, que estava acompanhado de seu tio. Este, aparentemente, nada sabia da droga. Os policiais, contudo, acordaram entre si imputar a posse ao tio, presumindo sua participação na atividade criminosa do garoto e na ideia de que há impunidade para adolescentes.

A defesa tem a impossível tarefa de contraprovar o alegado pelos policiais. Verdadeira prova diabólica que evidencia a inversão do ônus da prova típica dos crimes de drogas. Entre a palavra de policiais e a de um indivíduo flagrado com drogas, juízes quase sempre optam pela primeira, sem deixar de corresponder aos anseios sociais punitivistas em detrimento da racionalidade processual.

Ocorre que, muitas vezes, assim como a vizinhança, os policiais bem sabem quem são os sujeitos que traficam. Muitos conhecem a movimentação do tráfico e sua experiência os permitem dizer quem são os usuários e quem são os traficantes.

Porém, não é tão simples flagrar o sujeito no momento exato da venda ou na posse de uma quantia de drogas que seja, por si só, suficiente para enquadrá-lo como traficante perante o delegado ou em juízo.

Muitas vezes também ocorre a apreensão de pequena quantidade na mão do sabido traficante e, levado à delegacia (um primeiro filtro), o delegado se recusa a lavrar um auto de prisão em flagrante por tráfico, por falta de quaisquer indícios materiais. Outras vezes, o sujeito é preso, mas em juízo (um segundo filtro) é absolvido ou tem sua conduta desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Outras vezes, ainda, normalmente por ser a primeira prisão, o sujeito passa alguns meses na cadeia e logo volta a traficar nas ruas, já cumprindo sua pena em regime aberto ou semiaberto.

Essa dinâmica irrita os policiais, que se sentem enxugando gelo. Sentem que fazem o todo o trabalho duro da segurança pública, assumindo todos os riscos atinentes à profissão, e que são literalmente embaraçados por uma burocracia judicial que simplesmente não conseguem entender.

Dessa dinâmica que surgem as manipulações discursivas em depoimentos e, em casos mais críticos, o flagrante forjado.

O flagrante forjado é típico do policial sujo (dirty cop), corrupto, com complexo de justiceiro, cansado de carregar o fardo da segurança pública nas costas. Como sua intenção é boa e tem certa ignorância acerca da importância democrática da legalidade, não vê conflito ético em descumprir a lei (leia-se cometer crimes) se o objetivo for “nobre”, ou seja, neutralizar, ainda que temporariamente, o inimigo público.

Conservadores, quando ouvem falar de flagrante forjado, já torcem o nariz, fazem cara feia e tentam fazer um exercício imaginativo ingênuo, se perguntando por que um policial forjaria um flagrante em alguém que é inocente. Aí é que está, na cabeça deles, realmente, não fazem. Os flagrantes forjados não são aleatórios, mas destinados a sujeitos específicos que, no imaginário conservador, são só criminosos que ainda não foram pegos.

O policial faz o trabalho sujo que o cidadão de bem teria prazer em fazer, mas não tem coragem.

De todos os crimes do nosso ordenamento, o mais fácil de permitir o flagrante forjado é o tráfico de drogas.

Policiais, principalmente no contexto de corrupção sistêmica como no RJ, lidam com quantidades consideráveis de drogas, apreendidas nas mais diversas situações. Se o policial apreende 500 gramas de maconha com um sujeito e leva à delegacia somente a metade, o traficante preso não vai dizer “tava com droga sim, mas não foi 250g… era meio quilo”.

Em casos mais sensíveis de corrupção, em que os próprios policiais integram organizações criminosas, atuando em milícias privadas ou junto ao tráfico organizado, pode haver o flagrante forjado como instrumento de reserva de mercado ou vingança, no caso de atraso de pagamentos ou disputa territorial, aumentando o controle e poder econômico e político sobre determinada região.

Que outro crime poderia ser mais bem forjado ao Rafael Braga? Além de ser o fácil de manipular, a pecha de traficante o transforma em verdadeiro inimigo público e, claro, reforça os policiais na condição de heróis.

No caso do Rafael, diferentemente, o flagrante forjado faz sentido na medida em que a solidez dos indícios de sua condição de criminoso envolvia, em certa medida, a própria credibilidade da corporação. Eventual atestado judicial de ilegalidade policial ou de inocência de Rafael Braga seria interpretado como um golpe à Polícia Militar, desacreditando-a perante a opinião pública.

No contexto corporativo militar, que demanda unidade e disciplina rígida, o comprometimento à corporação está acima de qualquer coisa, inclusive da lei. Por isso, a corregedoria da polícia não funciona, pois ela entende que o reconhecimento de ilegalidade de seus agentes atinge a corporação. O policial punido tem a sensação de abandono e de injustiça, e leva em consideração todos os anos de riscos assumidos, baixos salários e o que eles entendem por falta de reconhecimento social.

Outra razão para a impunidade interna é a hierarquia intrínseca das instituições militares. Embora a punição seja de um de seus agentes, ela atinge seus superiores ainda que eles não tenham responsabilidade direta. A responsabilização do superior tem natureza próxima da objetiva e o superior hierárquico do punido pode ter seu prestígio comprometido.

Assim, os responsáveis pela punição do infrator avaliam os efeitos que essa punição poderá ter não só na corporação, mas também em seus superiores.

A punição, quando vem, é acompanhada de uma dissociação completa, no âmbito discursivo, entre o infrator e a instituição e seus superiores. Por isso, você jamais verá a polícia reconhecer que a prática de uma ilegalidade tem a ver com a dinâmica cotidiana policial, com seu treinamento ou com anuência ou vistas grossas dos superiores e colegas. Ao contrário, a declaração de eventual ilegalidade vem sempre acompanhada de um reforço discursivo das missões e compromissos formais da Polícia perante a legislação.

Isso monta um quadro de alargamento e afrouxamento da atividade correcional da polícia. O apoio é incondicional até o momento em que o não reconhecimento da ilegalidade pode gerar os efeitos que primeiramente se buscou evitar.

O corporativismo exige do policial ter a farda como pele principal. Em contrapartida, a corporação garante a proteção ao policial até os limites visíveis da ilegalidade. Os invisíveis continuam sob a asa e, se os policiais não compreendem a presunção de inocência para suspeitos e indiciados, a compreende muito bem quando se trata de um igual.

Por isso, fechando o texto, a manipulação discursiva em juízo jamais é punida, sendo antes incentivada que um motivo de preocupação da instituição, e o flagrante forjado é algo absolutamente inexistente até que um é encontrado, visto e mostrado em rede nacional. Porém, seu responsável é tido como um ovo podre em um ninho perfeito.

Se fosse uma instituição democrática, qualquer ilegalidade policial deveria ser encarada como problema estrutural, a ser combatido de dentro pra fora. Isso sim seria um compromisso real com a legalidade.

Para terminar, me permita fazer a ressalva de sempre, já antecipando a sensibilidade excessiva dos policiais quando se deparam com críticas à corporação. Há policiais – muitos – honestos, bem intencionados e que não fazem nem a manipulação discursiva em juízo tampouco o flagrante forjado. A esses, meus cumprimentos sinceros. Que a crítica não os atinja pessoalmente, mas ao contrário, os ajudem a compreender a realidade sem as amarras das patentes.

 

Por que nunca falar com a Polícia? (II)

 

Traduzi uma entrevista de um professor nos EUA explicando porque nunca se deve falar com a polícia.

Segue o texto: https://deusgarcia.wordpress.com/2017/05/02/por-que-nunca-falar-com-a-policia/

Fiquei devendo um texto sobre a dinâmica no Brasil. Vamos lá.

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre é vantagem não falar com a polícia em uma abordagem. Dessa forma, as orientações do prof. americano não são aplicáveis ao contexto brasileiro em sua integralidade.

Em qualquer situação que seja, tente ser cordial, não use palavrões e não eleve a voz. Se possível, a depender da situação e havendo abertura, seja simpático, mas não dê início a conversas fiadas e descontextualizadas.

Em hipóteses menos críticas, o silêncio pode ser um fator negativo e compreendido como não colaborativo, o que pode ensejar uma revista mais rigorosa e ainda mais desagradável. Infelizmente, o pensamento policial brasileiro não compreende o direito ao silêncio, interpretando-o como anúncio de culpa.

Não fale absolutamente nada se não for provocado pelo policial. Não faça perguntas como “estou fazendo algo de errado?”, “por que fui abordado?”, “o que está procurando?”. Apenas responda às perguntas de modo direto e claro, sem alongar. O policial pode fazer perguntas como “tá vindo da onde?”, “vai pra onde?” etc. Essas perguntas, embora equivocadas, se não respondidas, poderão criar mais problemas que soluções.

No mesmo sentido, não fale coisas genéricas como “sou trabalhador”, “não tô fazendo nada de errado”. Por algum motivo, isso pode irritar os policiais e nunca ajuda. Ao contrário, apenas pode dar ensejo a mais perguntas indesejáveis.

Esse cenário acima é, tão somente, para as hipóteses não críticas, em que não há flagrantes. A exceção é o porte de drogas pra consumo pessoal, especialmente maconha. Isso porque a prisão em flagrante de usuário tem dependido quase que exclusivamente do perfil do usuário e de sua conduta frente à abordagem. Como costumam dizer, “policial tem mais o que fazer do que ficar levando maconheiro toda hora pra delegacia”.

O cenário acima é mais possível de acontecer em regiões centrais das cidades, de alta circulação ou nas áreas nobres. E vai depender bastante de como o policial dá início à abordagem.

Se possível, tente memorizar o máximo de informações possíveis, como a posição dos policiais na hora da abordagem, seus nomes, quais perguntas fizeram, o local etc.

Nas periferias, o cenário pode mudar drasticamente.

Havendo hipótese de flagrante, não há nenhuma dúvida que o melhor a fazer é ficar em absoluto silêncio, apenas declarando que só vai falar na presença de um advogado. Se houver pressão pra falar, resista e reforce seu direito.

Policiais, inclusive delegados, abusam da ignorância das pessoas quanto aos seus direitos. O tom é criado para fazer parecer que ficar em silêncio é uma conduta criminosa ou que pode corresponder à declaração de culpa.

O abuso dessa ignorância é hoje o que outrora foi a palmatória.

Nunca acredite quando o policial disser: “Fala que vai ser melhor pra você…” Nunca. Qualquer informação levantada será usada contra você. Uma pequena contradição poderá levantar mais perguntas e o processo de formação de culpa se concretiza muito antes da hora.

Quanto mais “enérgico” (eufemismo para agressivo) for o policial, mais tenha certeza de que o silêncio é a melhor pedida.

Na delegacia, chame um advogado e não fale absolutamente nada até sua chegada. Se não for possível ser atendido por um advogado, fique em silêncio. A única informação que pode ajudar é a de que você exerceu o direito ao silêncio desde a abordagem na rua. Isso pode ser usado para descreditar eventual afirmação de que você teria falado extraoficialmente.

Minha experiência criou a absoluta convicção de que o depoimento na delegacia sem orientação do advogado nunca traz bons frutos. Há até certo alívio quando, no primeiro acesso aos autos já em fase judicial, percebo que o sujeito ficou em silêncio na delegacia.

Há vários motivos para isso:

  1. A delegacia é um ambiente hostil para o preso. Não há informação devida sobre seus direitos, e, por suceder à prisão, o sujeito está nervoso ou, no mínimo, não refletiu sobre o que aconteceu nem ponderou sobre os detalhes que podem ajudar ou atrapalhar.
  2. Não há controle sobre como o delegado baixa a termo as declarações. O delegado acabou de ouvir os policiais que conduziram o flagrante e, provavelmente, está buscando no depoimento do preso confirmações para a história que, até mesmo inconscientemente, já está montada em sua cabeça.
  3. O depoimento na delegacia restringe muito as possibilidades de defesa. Havendo ali uma narrativa pronta sobre os fatos, qualquer alteração posterior corresponde a um preço muito elevado a ser pago.
  4. O depoimento na delegacia é utilizado na fase judicial apenas para demonstração de incoerências e contradições. Assim, mesmo havendo a mesma narrativa, sempre existirão pequenas incoerências. Primeiro porque quem escreve o depoimento não é o próprio depoente e, em segundo lugar, porque pequenas alterações ou falhas na narrativa são comuns, principalmente com um tempo grande entre cada depoimento, inclusive quando se está falando a verdade.

A orientação que costumo dar é a seguinte: o acusado só deve falar uma vez ao longo de todo o processo. No procedimento do júri, por exemplo, oriento que o acusado fique em silêncio na primeira fase e só fale perante os jurados. Isso retira das mãos do promotor um recurso bastante usado, que é confrontar as versões entre os depoimentos. Essa estratégia é utilizada mesmo quando os depoimentos sejam perfeitamente coerentes.

A exceção para essa estratégia é quando o depoimento na fase policial corresponde a uma real possibilidade de arquivamento do inquérito, ou quando a apresentação na delegacia pode afastar eventual pedido de prisão.

Abaixo fiz uma transcrição de um “diálogo” real entre um delegado (isso mesmo, um delegado!) e dois abordados que estavam dando ‘pinote’ na moto e um aparentando ser usuário de drogas ilícitas.

O trecho é retirado do seriado que está no netflix P.O.L.Í.C.I.A, que mostra o cotidiano de policiais civis e militares. Não sei como não têm vergonha de jogar no ar tamanho absurdo, como se o trabalho fosse heroico, produtivo e benéfico pra sociedade.

No seriado e no trecho abaixo, é possível observar como a mentalidade policial é ainda bastante inquisitorial, ora forçando confissões ora buscando simplesmente humilhar e desprezar os abordados.

A cena começa com um policial levando a dupla ao delegado.

  • Policial: Um tem com um 157 assinado e outro tava com um baseadinho. Eles que deram pinote na moto aí…
  • Delegado: Ah é? Quem q tem um 157 assinado?
  • Abordado: Eu…
  • D: Que que você rouba?
  • A: Roubo nada não…
  • D: Então como que vc tem um 157 assinado?
  • A: Minha moto… confundiram minha moto num assalto… fiquei dois meses preso só
  • D: Só? Achou pouco? Queria ter ficado mais?
  • A: Não, jamais, senhor…
  • D: Quem que tava pilotando a moto? Deu pinote por quê?
  • A: Não… num tentei dar pinote não… a polícia chegou e parei a moto
  • D: Cheio de argumento com polícia vc, ne… Confundiram sua moto? Porque que não foi a moto que assinou e foi vc?
  • A: Então…
  • D: Então… que gozado isso né… Foi roubo de quê?
  • A: Foi uma bolsa eu acho
  • D: Ah vc acha? Foi indiciado e não sabe por quê? Vc mora onde? Tava fazendo o que com esse moleque? Você mora onde? Tem tatuagem? Trabalha com o quê? Qual sua idade? A moto é sua? Que que você bebeu o quê? Catuaba? Tá ciente de que dirigir alcoolizado é crime?
  • É habilitado?
  • A: Sou, mas a habilitação tá na autoescola, com um problema…
  • D: Que tipo de problema?
  • A: Deu um problema com a numeração lá…
  • D: Desde quando você é habilitado?
  • A: Um mês só.
  • D: Um mês só? Começou bem, um mês de e já foi flagrado alcoolizado dirigindo
  • D: [Pro outro] Qual sua idade? Trabalha com o quê?
  • Já foi preso ou processado?
  • A: Não…
  • D: Usuário de maconha?
  • A: sou…
  • D: E do quê mais?
  • A: só…
  • D: De onde veio? Você mesmo que foi comprar? Foi junto com ele comprar? Você é costumaz (sic), usa todo dia?  Quem que ficou preso 2 meses? Achou q foi pouco… Quer ficar mais…

Enfim…

Conclua você mesmo: Valeu a pena abrir a boca?

Por um processo penal mais erótico

Passando os olhos em um livro que nada tem a ver com processo penal – na tentativa de fugir da monotonia que a docência às vezes nos obriga –, desprevenido me vi forçado a retomar minhas reflexões sobre o processo penal.

O livro é do Coreano BYUNG-CHUL HAN, professor na Universidade das Artes da Alemanha, e é chamado “Sociedade da Transparência” (R$ 20,00 na editora Vozes). Segue o trecho.

A falta de narratividade é o que distingue o processador e a procissão, que é um evento narrativo. Contrariamente ao processador, ela tem um firme direcionamento. Por isso, ela pode ser qualquer outra coisa, menos obscena. Tanto o processador quanto a procissão remontam ao verbo procedere, que significa ‘avançar’. A procissão está tensionada dentro de uma narrativa, concedendo-lhe uma tensão narrativa. (…)

Também o processo, que remonta igualmente ao verbo procedere, em virtude de sua funcionalidade, é extremamente pobre em narratividade. (…) O processo com uma determinação funcional é apenas um objeto de governo da administração.  (…)

Em sentido estrito, a conclusão só pode dar-se em meio a uma narração. Em um mundo desprovido de narrativa e de ritual, o fim só pode ser visto como uma ruptura que dói e perturba. Somente no contexto de uma narração que o fim poder ser visto como conclusão. Sem uma aparência narrativa ele sempre será uma perda e uma falta absolutas. Mas o processador não conhece narração, por isso não é capaz de conclusão.

Quem já advogou na área criminal já se sentiu parte morta na relação processual. Frequentemente nos sentimos como instrumento de validação de algo já pronto e pré-formatado.

O processo se revela, então, como verdadeiro processador, e o advogado como ingrediente (mal) necessário.

O processo, no sentido dado pelo autor acima, aparenta ser algo como o cumprimento de uma fórmula, um desencadeamento de atos pré-definido, usado particularmente como instrumento de governabilidade.

OK, mas para além de sua parte estática, precisamente denominada de procedimento, o processo existe justamente para permitir narratividade, que somente é possível por meio do contraditório.

Não é à toa que o processo frequentemente é lembrado como um jogo. Há regras, há vitoriosos, mas há também surpresas, um desenvolvimento sempre único que dependerá da atuação dos jogadores.

O autor me fez pensar que, de fato, o elemento mais importante do processo penal é justamente a narratividade. Somente ela é capaz de dar origem e sentido a uma conclusão, que chamamos de sentença.

Sem a narratividade, que decorre necessariamente da dinâmica entre as partes, que tencionam o processo, há deslegitimação do processo, tornando-o obsceno.

O obsceno, nesse sentido, é próprio daquilo que não permite qualquer espécie de oculto, de surpresa, de uma interpretação externa possível. O obsceno fecha suas portas à interpretação, à construção conjunta de narrativa, se prendendo ao nu e cru do óbvio e do pré-definido.

No obsceno não há estranhamento ou múltiplas possibilidades. Há repetição cansativa de ações já conhecidas, com um fechamento já esperado.

Processador é processo sem narrativa. E o réu, mais do que o advogado, deixa de representar qualquer espécie de humanidade, sendo esvaziado no seu potencial narrativo.

Enfim, com escusas pelo título provocativo, querer mais erotismo no processo penal significa simplesmente buscar nele um real instrumento de tensão narrativa, em que o desfecho não seja pré-determinado, sabido de antemão.

O MP quer dividir o bombom e escolher o pedaço

Eis que o MP quer ter as funções de legislar e de julgar.

O Ministério Público resolveu dar uma de legislador. Dia 6 de setembro de 2017, o CNMP publicou a Resolução 181, de 07.ago.17, que prevê uma série de faculdades e poderes ao Ministério Público em matéria processual penal.

A resolução concede (sic) poderes ao MP de negociar com investigados e indiciados a possibilidade do não oferecimento de denúncia, até então compreendida como obrigação legal, por força do nosso Código de Processo Penal. O preço a se pagar é da nossa frágil democracia.

Não será necessário que o Judiciário tenha qualquer interferência no acordo estipulado, tampouco ciência, subtraindo-o da possibilidade de qualquer controle de legalidade. Trata-se da privatização do Direito Penal e do Processo Penal, numa importação forçada de valores e práticas estrangeiras.

A verdade é que o Ministério Público está dando os primeiros passos para a autocoroação de magistratura, em que as definições sobre as penas aplicadas – inclusive no cárcere – independem do poder Judiciário, bastando um acordo firmado com investigados. Em breve estaremos diante de variadas formas de punição sem qualquer respaldo legal.

Mas antes de entrar no mérito da resolução, se boa ou má, há de se apontar sua absoluta inconstitucionalidade.

Um dos principais alicerces de um Estado de Democrático de Direito é a ideia de que um órgão não pode dar poder a si próprio. O Estado precisa criar mecanismos de contenção do poder, limitando-se a si mesmo para impedir que um ente ou órgão prevaleça frente os demais. Essa é uma das principais armas contra o avanço de um regime ditatorial.

Até criança entende. Quem divide o bombom não pode escolher o pedaço.

Nem mesmo as Assembleias Legislativas dos Estados podem legislar sobre matéria processual penal.

Vejo isso como mais uma consequência da Lava Jato e o manto de heroísmo e de salvador da pátria que o MP se outorgou. Aproveitando o amplo reconhecimento que tem tido perante a sociedade e o vácuo de legitimidade do nosso legislativo, o MP politizou-se, afastando-se cada vez mais do direito.

O MP tem mostrado uma homogeneidade perigosa e tóxica pra democracia. Um debate sobre os poderes do Ministério Público no Congresso, mesmo sendo o que é, levantaria o contraditório mínimo necessário para uma aprovação legítima de uma alteração de poderes dessa envergadura.

No mérito, devo dizer que até acho positivos alguns itens da resolução, mas há pontos extremamente problemáticas em seu texto. Vamos a alguns exemplos.

Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma cumulativa ou não:

Neste artigo, para celebração do acordo de não persecução, o MP exige que o indiciado abra mão do princípio da não autoincriminação. Em outras palavras, o MP força o indiciado a produzir provas contra si mesmo.

Isso abre uma série de questões, mas a principal é: havendo descumprimento do acordo, vindo o MP oferecer denúncia, essas provas poderão ser usadas?

Por óbvio que o MP acredita que sim. Será um processo já morto, com contraditório sequer mitigado, mas totalmente impossibilitado. Uma via expressa pra condenação.

Olha aí o problema: As medidas despenalizadoras, como o sursis e a transação penal, não forçam o acusado a produzir prova contra si mesmo ou se declarar culpado. Aliás, o sursis e a transação penal pressupõe a manutenção do status de inocente do acordante.

Podemos até questionar se o princípio da presunção da inocência é efetivado no sursis, mas fato é que a lei foi clara ao tentar preservá-lo.

No acordo de não persecução, o acusado deverá declarar-se culpado. Mais do que isso, deverá produzir as provas que o incriminem.

Deixo os questionamentos: esse sujeito será considerado inocente? Há culpa sem trânsito em julgado de sentença condenatória? Esses acordos poderão ser usados contra o sujeito em outros processos em que for acusado formalmente?

Vamos a mais um absurdo:

5º O acordo de não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

Fato é que a Audiência de Custódia não foi bem recebida por nossos promotores. Eles preferem a frieza dos autos. Preferem que o preso não tenha contato direto com a Justiça. Pra maioria deles, a Audiência de Custódia deveria ser, no máximo, um encontro às escuras com o preso e os policiais que fizeram a prisão, sem delegado envolvido de preferência.

Não faltam esforços do MP em desvirtuar as finalidades da Audiência de Custódia. Muitos querem aproveitá-la para produção de provas. Um absurdo. Sabemos bem que é nas primeiras horas após a prisão que o sujeito está mais vulnerável. O contato com o advogado é limitado e o sujeito acaba falando um monte de impropriedades que podem prejudicar e muito sua defesa no processo.

Abusar dessa fragilidade pós prisão em flagrante é um grande mérito para muitos delegados e policiais incompetentes que não tem nenhum compromisso com o regime democrático.

Enfim, a depender do MP, a Audiência de Custódia vira Audiência de Conveniência e Eficiência Punitiva.

Pra terminar:

7º O descumprimento do acordo de não-persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão condicional do processo.

Embora apresente certa controvérsia, o entendimento geral é que o MP não pode deixar de oferecer o sursis quando ele for cabível.

A resolução, portanto, cria uma hipótese legal (sic) de não aplicação do sursis.

Quem leu bem a resolução entendeu. Ela mata instituto do sursis. A resolução, na verdade, deveria ser intitulada “Regras para o novo Sursis” ou “A revogação do Sursis”. A principal diferença, reitero, é a obrigação de produção de provas contra si mesmo e a declaração de culpado.

Eita MP, quanta vontade de ser Batman…

Qual a relação do Habeas Corpus com a Audiência de Custódia?

Quase dois anos atrás, publiquei o primeiro post deste blog.

Nele, falei que a genética da Audiência de Custódia estava no habeas corpus. Defendi a tese de que a Audiência de Custódia é que efetivamente guarda a importância histórica, política e jurídica desse importante remédio constitucional.

O post segue no link abaixo e já foi acessado quase 1000 vezes, o que me mata de orgulho.

https://deusgarcia.wordpress.com/2015/10/28/a-historia-da-audiencia-de-custodia/

Finalmente, desenvolvi o texto do post e virou um artigo, que foi publicado no Conpedi. Segue o link:

https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/9t8274u3/7D6jrNRVTtrHY4NW.pdf

Não vou apagar o post original, mas vale mesmo a leitura do artigo!

O que as câmeras não mostram

Quando Jeremy Bentham arquitetou sua prisão do panóptico, seu princípio básico era muito simples: punir os criminosos no regime da vigilância completa. O utilitarista assumia que os presos não seriam tolos o suficiente de cometer um crime sob os atentos olhos do diretor. Acreditava ainda que, com o passar do tempo, os presos iriam internalizar o princípio do panóptico, nunca sabendo se estariam sendo ou não observados. Assim, prevenia-os de serem delinquentes.

Hoje, com o mesmo princípio e justificativa, só que aprimorados por nossa tecnologia, utilizamos o modelo panóptico não mais como punição, mas como necessidade, como exigência. O modelo do panóptico saiu da prisão para entrar de vez em nossas vidas, garantindo até um espaço no horário nobre da televisão. As câmeras, principal instrumento do panóptico nos dias de hoje, se espalham para vários lugares, e penetram cada vez mais em diversificados ambientes públicos e privados.

Neste breve post, com a ajuda de um artigo de Peter Weibel, gostaria de discutir um pouco do porquê desse alastramento desenfreado, do porquê da transformação do modelo panóptico em algo desejável e não mais como punição e castigo. Gostaria de atentar para algumas consequências disso tudo, e de poder abordar um pouco do que as câmeras, de fato, não podem mostrar.

O prazer que temos com a descoberta, o conforto de finalmente entendermos como algo funciona, a segurança que sentimos ao sabermos quando e por que alguma coisa aconteceu, são sensações que nos acompanham cada vez mais nos dias de hoje. A tecnologia avança e, com ela, a possibilidade de acompanharmos de perto tudo que gira ao nosso redor.

Trazer o invisível à zona da visibilidade significa ao nosso sistema cognitivo que exercemos certo controle sobre ele. E a sensação de controle é boa, é reconfortante. Podemos saber exatamente nossa posição em um mapa, ouvir o neném no outro quarto pela babá eletrônica, observar o interior de malas lacradas em aeroportos e assistir a toda movimentação no interior de um prédio com as câmeras de segurança.

Não é de se espantar que os atuais filmes de suspense simulam exatamente esse modo de ver o mundo proporcionado pelas câmeras. Trazemos para nossos espaços do real aquele misto de sensações dos filmes de terror e suspense, o prazer e o medo misturados naquela expectativa de que algo ruim vai acontecer e que, quando finalmente acontece, nos libertamos do mistério que nos afligia. Observamos o ocorrido, e, passado o momento de tensão, logo nos preparamos para o próximo.

A sensação de poder proporcionado pelo observar é impressionante. De fato, difícil compreender o tamanho da audiência que se consegue na mera exibição de um grupo de pessoas enclausuradas em uma casa, ou do porquê ficamos tão atentos ao acompanhar os passos de um criminoso nas imagens captadas pelas câmeras. Como se explica a repetição exaustiva de cenas de um crime? Buscamos isso, queremos ver o que acontece, queremos ser observados, queremos nossas casas vigiadas, queremos observar as casas vigiadas. Queremos o prazer do iluminar, do descobrir. É o voyeurismo e o exibicionismo em uma combinação perfeita. De um lado, o prazer de observar, de ter controle, de saber. Do outro, o prazer de ser visto, a sensação do palco e do espetáculo, daquela segurança sentida pela criança vigiada pela mãe. E nesse mundo que deixaria Freud em êxtase, encontramos nas câmeras o fetiche principal.

Mas não é somente a prazerosa sensação de controle que vem com essa nova tecnologia dos nossos tempos. Trazer o invisível à tona coloca diante de nós também aquilo que não nos sentimos bem ao ver. Quando a realidade é filmada, chegando a nós como imagens-cópia dessa realidade, podemos facilmente identificar o ‘como’, o ‘onde’ e o ‘quando’ um furto, assalto, estupro ou massacre aconteceu. Aconteceu.

Peço que você faça um exercício mental e tente lembrar-se de como são veiculadas as imagens das câmeras nos telejornais, ou vá ao youtube e procure os vídeos que tratam das câmeras de segurança. Nas imagens veiculadas – o que chamamos de realidade – assistimos àquilo que já aconteceu. Crime filmado, parte-se para a busca e então para a punição, esta que também será televisionada, propagando o sucesso da justiça vigilante. É, novamente, a ideologia do Estado punitivo e excludente reinando como solução única para a questão da segurança.

É o crime como espetáculo. Como um show, um concerto cujo caro ingresso pagamos aos meios de comunicação. E a grande mídia insiste, repete, aumenta o tom da calamidade conforme o crescimento da audiência. A mensagem direta dessa repetição incansável é simples: o absurdo vai continuar, isso está próximo e crescendo. E o reflexo imediato desse constante olhar sobre exatamente aquilo que queremos evitar, na expectativa de que tudo irá se repetir, é o aumento da sensação de insegurança.

As câmeras nos dizem que a vigilância ali é necessária, que há um perigo constante que nos aflige e que deve ser observado e controlado. A vigilância permanente nos passa invariavelmente a seguinte mensagem: qualquer coisa pode acontecer a qualquer momento. E isso é sensação de insegurança.

Com a sensação desagradável da insegurança, desejamos também mais controle, e nos utilizamos assim da tecnologia em um paradoxo vicioso. A sensação de insegurança incita mais vontade de visibilidade, e esta, selecionada repetidas vezes justamente naquilo que evitamos, incita, por sua vez, mais sensação de insegurança. E ficamos assim, cambaleando entre essas sensações antagônicas, uma alimentando a outra, até o ponto em que nós deixamos de ser os controladores, e passamos a ser os controlados. Sim, controlados pelo medo, um medo alimentado pelas repetições de violência captadas pelas câmeras. Um medo anestesiado pelo prazer e conforto que as câmeras nos dão com seu poder de iluminar os eventos.

Caminhamos assim. Não resolvemos o problema, o assistimos. Não mensuramos o problema, alimentamos suas dimensões.

E nesse mundo em que os desastres são televisionados com frequência e transformados em verdadeiros shows para grandes quantidades de espectadores, há os que se aproveitam. O ataque às torres gêmeas não foi o principal objetivo dos fundamentalistas, o que queriam de fato era passar uma mensagem ao mundo. Repetidas vezes. O objetivo principal do rapaz Wellington Menezes de Oliveira não tinha relação direta com nenhuma das vítimas de seus disparos, mas sim passar sua mensagem sob os holofotes da grande mídia. Da mesma forma Marcelo, ex-aluno da UnB, preso agora em Curitiba, que planejava um massacre na UnB para o último dia 13. O objetivo não é matar determinadas pessoas, mas sim espalhar o terror, mudar o dia-a-dia das pessoas e levar mais gente para seu discurso de ódio.

As câmeras fazem a maior parte do trabalho, transformam os espaços vigiados em verdadeiros palcos iluminados para suas ações terroristas. Outra parte do trabalho é realizado pela mídia de massa, com suas repetições, com seu tom alarmante, potencializando os efeitos trazidos nas imagens. Damos-lhes o megafone e o palco iluminado.

Que não continuemos assim, ingênuos como o utilitarista Bentham, acreditando que a solução para a insegurança consiste em mais visibilidade. Paremos para refletir sobre as diversas consequências das câmeras sem nos submetermos ao senso comum. Busquemos o além das imagens, que apesar de mostrarem muita coisa, esconde, com peculiar eficiência, uma nova forma de vida regrada pelo discurso do medo. E que desse medo irrefletido fazemos girar um círculo vicioso que nos transformam em reféns de nós mesmos, em objetos vigiados e anestesiados. Sem pensar, de fato, no problema, seguimos tal qual o sedento que, para saciar-se, bebe a água do mar.

* Esse artigo foi publicado na revista Discenso vol. 4 (2012), do PET Direito da UFSC.

O falso testemunho de informante e a morte

A morte é um tema polêmico. Mais polêmico só a discussão sobre a aplicação do crime de falso testemunho às testemunhas informantes.

Brincadeiras à parte, me refiro aqui à morte do mundo morto da dogmática jurídica, desconectada de qualquer realidade, reduzida a cálculos matemáticos e a uma lógica tão abstrata que, se colocada diante do espelho, vai refletir tão somente um esqueleto de dentadura aberta.

A faculdade de direito é um espaço que deve contribuir para o desenvolvimento técnico da pessoa, permitindo que ela, já formada, seja capaz de realizar um raciocínio específico, numa linguagem criada para servir-se de verdadeira tecnologia para a solução de um problema concreto. Isso é o Tércio veio chamar de caráter criptonormativo do direito.

O problema é quando esse ensino técnico, ensimesmado, afasta a pessoa da realidade, da sensibilidade humana, enfim, do fim último do direito, que é o próprio legitimador dessa dogmática. Preso no meio, o fim fica perdido e não é alcançado. Ao contrário, favorece que a técnica aprendida sirva ao exato oposto de sua finalidade legitimadora.

Frequentemente, nas aulas de direito penal, discute-se a possibilidade de a testemunha informante ser criminalizada no crime de falso testemunho. A dogmática tradicional coloca o problema em termos técnicos:

a1) A testemunha informante não faz o compromisso de dizer a verdade, logo, não pode estar sujeita ao crime.

a2) O compromisso não é elemento constitutivo do tipo penal. Já o foi e o legislador quis retirá-lo, em sinal de que a testemunha informante, mesmo sem prestar o compromisso, pode sim estar sujeita ao crime.

a3) A testemunha informante, na verdade, não é testemunha, mas mero informante, deixando de se apresentar na condição de testemunha, não estando presente no rol taxativo de sujeitos ativos do crime. Aliás, esse é o entendimento que extrai do novo Código de Processo Civil.

Maravilha. Parabéns para a técnica. Vence na doutrina e na jurisprudência o argumento a2.

Faz-se o raciocínio técnico pra quê? Afinal, se a doutrina se divide nesses argumentos, tem parecido que a técnica, por si só, não tem sido capaz de apresentar qual a melhor resposta jurídica. Basta escolher qual lhe agrada mais. E escolha pessoal não combina muito com ciência ou técnica, né?

Para Tércio, a dogmática pode ser entendida como uma tecnologia, evidenciando seu caráter criptonormativo (repito para não passar batido), cuja função é dar solução a um conflito social com o mínimo de perturbação social possível.

Quando tentamos visualizar a finalidade desse caminho-meio tortuoso da dogmática, as coisas parecem ir ficando um pouquinho mais claras.

A própria lei penal se preparou para a hipótese de uma mãe vir a ser testemunha do crime de  seu filho. Ou a irmã de seu irmão. O esposo da esposa etc.

Não se pode exigir de alguém com laços afetivos tão elevados com o acusado de entregá-lo ao cárcere, de contribuir com aqueles que o acusam. Isso não seria conflito sendo resolvido, mas conflito sendo criado. O dia em que o direito obrigar familiares a se entregarem à punição estatal, estaríamos mais próximos dos contos distópicos, em que o Estado obriga o filho a vigiar o pai e a entregá-lo às autoridades em caso de um crime (vejam o filme Equilibrium. É bom, é com o cara que fez o Batman).

Quando o direito passar a cobrar a fidelidade humana ao Estado e não a quem se ama, que sejamos honestos e coerentes e paremos chamar o direito de… direito.

Por isso mesmo, o próprio CPP, no art. 208, desobriga quem tem laços afetivos e familiares com o réu de realizar o compromisso com a verdade.

Não é que não se pode esperar a verdade dessa pessoa, é que não se pode “cobrar” a verdade dessa pessoa. Seria antiético, despótico, distópico.

E mais, os argumentos lá em cima frequentemente deixam de lado a realidade dos processos brasileiros, ou a humanidade presente nos casos penais.

Quem são essas testemunhas informantes? Quase sempre, mães, irmãs e esposas.

É óbvio que o juiz, que não é (deve ser) inocente, vai levar em consideração essa condição pessoal na hora de valorar o depoimento.

Pouca gente sabe o sofrimento de uma mãe ao ver o filho preso. O medo é diário, é contínuo e um pedaço dela tá preso lá com ele.

E o sofrimento delas não é só por tabela. Não sofrem só pelo filho, mas por elas mesmas, que terão que enfrentar semanalmente dias intermináveis nas filas e nos interiores do cárcere, para uma visita. Vão ter que enfrentar a famosa revista vexatória, agachamento nu ao olhar dos guardas e sobre um espelho, frente à expectativa de ver sair das partes íntimas qualquer coisa, inclusive a dignidade.

Você pode fazer o raciocínio técnico que for, com a precisão de Nelson Hungria ou de Carnelutti, mas se lá no seu íntimo você vê sentido em aplicar uma pena de dois a quatro anos para alguém que tenta proteger quem se ama, você já morreu com a dogmática.

Filmar ação policial é legítimo e não deve implicar consequências

A filmagem de ações policiais tem se tornado prática comum com o avanço tecnológico. Com isso, tem se mostrado necessário discorrer sobre as eventuais consequências e quanto à própria legalidade dessa atitude.

Alguns policiais têm se sentido incomodados com essa medida, frequentemente alegando violação do direito de imagem e obrigando as pessoas a pararem de filmar ou a apagarem a gravação realizada. No entanto, não é correta essa atitude.Filmar ação policial.jpg

Os atos administrativos são regidos pelo princípio da publicidade. A regra, portanto, é que o Estado e os agentes que o representam devam satisfação do exercício de sua função pública. O sigilo é exceção e deve estar lastreada por justificativa idônea.

As ações policiais, principalmente as que decorrem do policiamento ostensivo realizado nas ruas e aberto ao público, favorecem o ambiente de escrutínio popular, o que pode ser feito por filmagem e outros meios de registro.

A pessoa do policial, em seu ambiente privado e fora do exercício da função, como qualquer indivíduo, tem o seu direito à privacidade garantido, devendo ser respeitado. No entanto, em atuação no ambiente público, não há expectativa de privacidade. Ao contrário, deve prevalecer o interesse público de que os atos praticados por agentes do Estado podem e devem ser submetidos à vigilância popular.

A divulgação das imagens também é legítima, não havendo nenhum dispositivo legal que o impeça.

Poderia o policial apreender o celular de alguém que filmou uma operação policial, como, por exemplo, uma abordagem de um suspeito?

A resposta para essa pergunta não é tão simples e sequer a legislação nos fornece elementos claros o suficiente para uma resposta imediata.

O Código de Processo Penal define as faculdades e os deveres do policial quanto à busca domiciliar e pessoal, sendo mais explícita na busca domiciliar. O art. 240 § 1º, alínea “h”, orienta os policiais a “colher qualquer elemento de convicção” no momento da busca domiciliar, o que usualmente é interpretado também como válido para as buscas pessoais.

O texto legal é demasiado abrangente, o que nos obriga a fazer uma interpretação que permita uma consonância com o texto constitucional.

Quanto aos celulares das pessoas presas em flagrante delito, havendo necessidade, os policiais podem apreendê-lo para posterior perícia devidamente autorizada judicialmente, como já se defendeu em outra oportunidade. (http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial)

E quanto aos celulares de vítimas ou testemunhas de crimes?

Primeiramente, vale dizer que se da situação não houve prisão em flagrante ou a prática de um crime, não é permitido ao policial apreender quaisquer itens pessoais dos presentes. Afinal, não há prova alguma no celular. Como dito acima, é perfeitamente legítima a prática de filmar ações policiais.

Ok, e quando houver a filmagem de uma abordagem que antecede uma prisão em flagrante, o policial poderá apreender o celular da testemunha?

Vamos diferenciar aqui duas situações. A primeira é a hipótese de que a filmagem não tenha captado imagens da prática do crime, mas tão somente da ação policial. Nesse caso, a filmagem não tem qualquer valor de prova do crime. O que se pode haver é a possibilidade de avaliação da legalidade da ação policial. Nessa hipótese, não há de se falar em apreensão do aparelho, como já dito acima.

Na segunda hipótese, a filmagem foi capaz de captar não só a ação policial, mas também prova da prática delitiva, como o encontro de objetos frutos de crime, como itens roubados a posse de entorpecentes ilícitos.

Nesse caso, podemos interpretar que o policial, amparado pelo CPP (no dispositivo acima mostrado), teria a faculdade de apreender o celular para perícia posterior. No entanto, entendo não ser a medida mais adequada, por violar o direito fundamental da privacidade. O celular é um dispositivo capaz de armazenar grande quantidade de material íntimo, não somente de seu proprietário, mas também de terceiros.

Diante dessa situação, o policial poderá requerer à testemunha que forneça o material coletado, sem a necessidade de devassar todo o conteúdo do celular.

Em nenhuma hipótese pode haver “detenção” ou “condução” da testemunha. Isso é prática abusiva que corresponde ao crime de abuso de autoridade do art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Não existe condução forçada à delegacia a não ser nas hipóteses constitucionais: flagrante delito ou por ordem do juiz.

O policial deve se limitar a requerer os documentos e informações necessárias à identificação da testemunha para, somente então, requerer sua intimação para depoimento.

O não atendimento dessa ordem policial não configura o crime de desobediência, mas da contravenção penal do art. 68 da Lei nº 3.688/41:

 Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:
        Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
        Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato não constitue infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

É claro que o policial poderá requerer à testemunha acompanhar os policiais à delegacia para imediato depoimento, mas, por estarmos (em tese) em uma sociedade democrática e livre, a pessoa poderá se negar.

Se, posteriormente, devidamente intimada a depor, a testemunha não comparece à delegacia, também é incabível o flagrante por desobediência.

Isso porque o crime de desobediência deve ser invocado somente para os casos em que a lei não prevê uma punição ou uma medida capaz de obrigar o cumprimento da ordem legal. No caso, negando-se a comparecer, a testemunha pode estar sujeita à condução coercitiva.

A condução coercitiva pode ser invocada quando a testemunha tenha se negado pelo menos uma vez a comparecer para depor, ocasião em que policiais podem forçar sua ida a delegacia ou a juízo, por força do art. 218 do CPP.

Embora seja minoria, entendo que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, vez que se trata de restrição do direito de ir e vir, sendo verdadeira violação, ainda que pontual, da liberdade individual.

Ainda que se entenda ser possível ao delegado requerer a condução coercitiva, vale dizer que jamais cabe a um agente de polícia ou policial militar determinar tal medida.

A testemunha, em tese, poderá dispor do material produzido, inclusive para destruí-lo, não havendo o crime de “obstrução de justiça”, como os leigos costumam mencionar.

Forçando muito a barra, a testemunha que destruir as provas contidas no celular pode estar sujeita ao crime do art. 21 da Lei nº 12.850/13.

Art. 21.  Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

No entanto, além da péssima técnica legislativa na sua definição, entendo que esse crime se refere apenas à omissão ou recusa de apresentar as informações já requisitadas pela autoridade no curso de investigação ou processo referente à organização criminosa.

Ficou faltando algo?

Até mais.