Condução coercitiva é ilegal (em 10 pontos)

  1. A nova ordem constitucional assentou o direito ao silêncio para o acusado. Mais do que isso, assentou que o silêncio não deve significar prejuízo algum para o acusado.
  2. Assim, a condução coercitiva só faz sentido e só pode ser utilizada para aquela pessoa que tem o dever de falar.
  3. A condução coercitiva é, então, compatível com a ideia de um depoimento indispensável, necessário e obrigatório, enfim, que tenha valor de prova.
  4. No art. 218 do CPP, o juiz poderá determinar a condução coercitiva da testemunha desde que ela tenha faltado injustificadamente à primeira intimação.
  5. A condução coercitiva não é compatível com quem pode ficar calado. Até porque, se quiser falar nos autos, basta o cumprimento de uma simples intimação ou o comparecimento espontâneo.
  6. O gasto de dinheiro público e de efetivo pessoal das conduções coercitivas é considerável, e simplesmente não faz sentido obrigar alguém a sentar em uma cadeira diante da autoridade se ela for ficar em silêncio.
  7. Desde 2008, o interrogatório passou a ser essencialmente meio de defesa e não meio de prova, pondo fim à ideia de interrogatório como um meio para se obter a confissão.
  8. Condução coercitiva de investigado, especialmente sem prévio descumprimento de intimação, é um nome bonito para Prisão para Averiguação, uma espécie de prisão que foi enterrada pela Constituição de 1988.
  9. Na lógica espetacular midiática, o comparecimento forçado é evidente constrangimento do acusado para falar. Isso porque, embora a lei permita o silêncio, esse mesmo silêncio é entendido pela população como presunção de culpa. Vira um show de atuação policial contra a corrupção, verdadeiro ganho político.
  10. Delegados e juízes sabem que, mais do que procedimento investigatório, a condução coercitiva é tão somente demonstração de força e estratégia política e judicial, com uso da opinião pública para forçar o indiciado a falar.

Nota sobre o artigo 260 do CPP:

Justificam a condução coercitiva de acusado no art. 260 do CPP (ainda que boa parte dos doutrinadores entenda pela sua não recepção constitucional). No entanto, o texto diz assim:

        Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Primeiro, diz-se “acusado”. Acusado é quem já teve denúncia recebida pelo juiz.

Em segundo lugar, diz-se “interrogatório”, que se aplica apenas para o depoimento do acusado em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento, não podendo ser mero depoimento diante do delegado.

Em terceiro lugar, o artigo limita a possibilidade da condução coercitiva para os casos de descumprimento de uma primeira intimação.

No mais, há ainda outra ilegalidade. Delegado nenhum deveria poder determinar a condução coercitiva. Trata-se de violação, ainda que pontual, da liberdade de ir e vir, restrição que só o poder judiciário pode autorizar.

Delegados e juízes atuais conseguem ser mais autoritários que o legislador de 1941.

Anúncios

Interrogatório por videoconferência: O histórico de um debate não terminado (I)

videoconferencia.jpgO interrogatório por videoconferência foi realizado pela primeira vez no Brasil em 1996, com o então juiz de direito Luis Flávio Gomes, hoje um dos maiores magnatas do ensino jurídico do Brasil. Com uma visão relativamente superficial do assunto, ele se espantou com a repercussão da medida, sendo um de seus grandes defensores.

Somente em 2005, diante da inércia do Congresso Nacional, os legisladores do Estado de São Paulo editaram a Lei nº 11.819/05, que possibilitava a utilização da videoconferência para o interrogatório.

No entanto, foi impetrado o HC 90.999-09/SP para anulação dos atos processuais decorrentes do interrogatório on-line, tendo sido este realizado com suporte em lei que desrespeitava o princípio da legalidade. A alegação era de que a lei estadual afrontava o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, pois prevê expressamente a competência privativa da União para legislar sobre matéria de Direito Processual Penal. O julgamento foi submetido ao plenário do STF e apenas a ministra Ellen Gracie votou pelo indeferimento do writ.

O ministro relator para o acórdão Menezes Direito conclui no seu voto vencedor:

Enxergo, portanto, que a possibilidade de videoconferência no caso, esbarra na disciplina constitucional brasileira, art. 22, I, e, se esbarra na disciplina constitucional brasileira, ao meu sentir, é dispensável ir adiante com qualquer outro raciocínio, porque o ato praticado na lei assim concebida padece de evidente nulidade (MENEZES DIREITO, p. 762-3).

 No entanto, é no HC 88.914/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, que temos o mais importante marco jurisprudencial acerca da temática da videoconferência, justamente por trazer vários pontos que conferiram complexidade material à questão.

Abaixo, alguns trechos pertinentes:

Não fujo à realidade para reconhecer que, por política criminal, diversos países – Itália, França, Espanha, só para citar alguns – adotam o uso da videoconferência – sistema de comunicação interativo que transmite simultaneamente imagem, som e dados, em tempo real, permitindo que um mesmo seja realizado em lugares distinto – na praxis judicial. É certo, todavia, que, aí, o uso desse meio é previsto em lei, segundo circunstâncias limitadas e decisão devidamente fundamentada, em cujas razões não entra a comodidade do juízo. Ainda assim, o uso da videoconferência é considerado ‘mal necessário’, devendo [ser] empregado com extrema cautela e rigorosa análise dos requisitos legais que o autorizam.

Não é o que passa aqui.

Não existe, em nosso ordenamento, previsão legal para realização de interrogatório por videoconferência. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-lo não poderia deixar de ser suficientemente motivada, com demonstração plena da sua excepcional necessidade no caso concreto. (p. 13, 14)

É bom lembrar, ainda, que, instituída comissão para preparar sugestões sobre a realização de interrogatório on-line de presos considerados perigosos, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária lhe rejeitou a prática, ao editar a Resolução nº 05, de 30 de novembro de 2002. (p. 15)

Pertinente é a menção à resolução mencionada (cuja referência correta é Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002). Em seu próprio teor, resolve: “Art. 1º. Rejeitar a proposta relacionada à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos, conforme pareceres dos Conselheiros Ana Sofia Schmidt de Oliveira e Carlos Weis, em anexo”.

A Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002, referente ao Processo CNPCP/MJ nº 08037.000062/2002-86, que trata da Portaria nº 15/2002, instituiu comissão para preparar sugestões referentes à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos.

Segue trecho do parecer (grifado por mim) de ANA SOFIA SCHMIDT DE OLIVEIRA:

O que cumpre, enfim ressaltar, é que se as garantias do processo e as formalidades que as sustentam não têm sido rigorosamente respeitadas na prática, este fato não pode jamais ser utilizado como argumento a justificar inovações ainda mais gravosas. Daí ser a posição desta Comissão absolutamente contrária à realização de qualquer ato processual sem a presença física do réu preso. Não é de se cogitar a excepcionalidade da medida em se tratando de réu perigoso. A subjetividade do conceito já exige cautela. E se houver fato que impossibilite a apresentação do preso na sala de audiências do Forum, nada impede que o juiz se desloque a um anexo dos presídios de segurança máxima, se for o caso, nos termos do artigo 792 § 2º o CPP. É importante que este local seja efetivamente um anexo sob administração do Poder Judiciário e não apenas uma dependência do estabelecimento prisional.

Em suma, esta Comissão entende que a substituição da presença física do réu nos interrogatórios e audiências judiciais pela transmissão eletrônica de sua voz e imagem é medida ilegal e desnecessária que ofende os princípios mais caros do devido processo legal.

Continuando do voto do Ministro Peluso:

Ainda que o preso deve, pois, o acusado comparecer perante a autoridade judiciária, seu juiz natural, para ser interrogado.

 

Muito além do mero aspecto formal, o voto do ministro Peluso questionou uma série de vícios atinentes à medida. Por exemplo, a videoconferência impossibilita o acesso aos autos, e até mesmo o defensor, deverá este ficar onde, junto ao cliente ou junto ao juiz? O ministro questiona também a igualdade entre réu preso e réu solto, não podendo a medida ser adotada apenas para uma espécie de acusado. Tal diferenciação seria uma afronta ao artigo 5º caput da CF/88.

Um dos pontos mais relevantes é o de o réu poder aproximar-se do juízo para denunciar possíveis maus-tratos que lhe acometem no presídio, argumentando que o preso jamais terá a serenidade e a segurança suficiente para fazer o relato de seu tratamento tão próximo dos agentes e de toda a hostilidade local (p. 18).

O ministro coloca o interrogatório não mais como mais um momento qualquer no procedimento criminal, mas o contextualiza com a complexidade devida, garantindo-lhe a importância democrática desse instrumento de defesa, invocando a necessidade da presença física e real diante do juízo, para uma apreensão mais precisa sobre a fala e expressão do acusado.

Mais do que ver e ouvir, o interrogatório é evento afetivo, no sentido radical da expressão. Assim como em sessão psicanalítica, é fundamental a presença dos participantes em ambiente compartilhado

(…) quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante (p. 23).

A decisão influenciou toda jurisprudência nacional. O próprio STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de considerar nulidade absoluta do interrogatório on-line realizado antes da lei 11.900/90. É o que se pode observar nos seguintes julgadosHC 231501/SP, HC 191624/SP, HC 166873/SP, HC 124811/SP, HC 193025/SP, RHC 25570/SP.

A Lei da Videoconferência nº 11.900/2009. O fim dos debates?

A Lei nº 11.900 de 08 de janeiro de 2009 veio finalmente prescrever a matéria sobre a videoconferência. Mantendo apenas o caput do art. 185, alterado pela lei 10.792 de 2003, a nova lei inseriu nove parágrafos inéditos. O §1º prescreve que o interrogatório do réu preso deverá ser efetuado, em regra, em sala própria e no estabelecimento em que estiver recolhido.

O §2º do artigo 185 é que versa especificamente sobre a videoconferência. Foi inserido com o seguinte teor:

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:      

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

É evidente e inescapável o termo inicial do dispositivo: Excepcionalmente. Seguindo a orientação encaminhada pela mais alta Corte, a própria lei prevê que a medida só pode ser utilizada quando fundada necessidade e em caráter excepcional.

No entanto, peca com a vagueza e com a imprecisão ao elencar as finalidades convenientes ao uso da videoconferência. Os termos “risco à segurança pública”, “ordem pública”, acompanhados das outras circunstâncias, como “risco de fuga” e “suspeita de integrar organização criminosa”, correspondem a uma imprecisão técnica não condizente com a legislação penal de um Estado Democrático. Tamanha vagueza é um caminho curto ao decisionismo e à arbitrariedade, tornando a condição de excepcionalidade mera letra morta.

Interessante destacar o inciso III do artigo 185 e sua remissão ao artigo 217 também do CPP. Ora, ao colocar a aplicação da videoconferência como forma de evitar a influência no ânimo da testemunha ou da vítima, não estaria o próprio legislador admitindo que a medida seja de fato um instrumento de distanciamento e insensibilização?

O §3º dispõe sobre a necessidade de intimação prévia de 10 dias para a utilização do sistema de videoconferência.

O §4º, por sua vez, coloca a possibilidade de acompanhamento do réu a “todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531” do CPP. Vale ressaltar que a videoconferência, como medida de acompanhamento processual, pode de fato se valer como um instrumento democrático, na medida em que permite uma maior proximidade do réu com os atos de seu processo, muitas vezes realizados alheios de seu conhecimento. Dessa maneira, tem-se que, como instrumento de efetivar o contato do sujeito aos atos processuais a ele atinentes, a videoconferência é medida perfeitamente válida.

A videoconferência, portanto, ao passo em que aproxima o réu de atos processuais normalmente afastados de seu acompanhamento, ou até de sua ciência, é medida perfeitamente válida para garantia mínima desse acesso aos atos, fator constituinte do direito à presença (SCARANCE FERNANDES, 2012, p. 266).

O §5º garante o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor e, no caso da videoconferência, deverá haver meio disponível para sua realização. O conteúdo deste parágrafo é questionável. A relação imediata e física é, sem dúvida nenhuma, condição fundamental para o estabelecimento de um mínimo de confiança e da cumplicidade, fatores essenciais para o trabalho da defesa. Ainda que essa confiança já esteja estabelecida, como no caso de uma relação antiga, como o advogado, por telefone, poderá ter a certeza de que o réu fala sem coerções do outro lado da linha?

O estabelecimento dessa cumplicidade é ainda mais sobrestado quando se tratar de defensor dativo, vindo a reforçar ainda mais o afastamento burocrático já presente na Justiça. Confiará o réu em seu advogado constituído se o primeiro contato com seu defensor se der por meio tecnológico? Não há dúvida do prejuízo causado à defesa por essa limitação drástica da comunicação, tão essencial no trabalho do defensor.

O §6º atribui o dever de fiscalização da sala reservada para utilização do sistema de videoconferência ao juiz de cada causa, ao Ministério Público e à OAB. O §7º estipula que, não sendo cabível a excepcionalidade no §2º ou a possibilidade de deslocamento do juiz ao presídio, o réu será apresentado em juízo. O §8º estende a aplicação da medida a outros atos processuais, como a acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido. Por fim, o §9º garante, na hipótese do §8o, o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

A lei, como pode ser observado, supre tão somente o problema formal, não adentrando as questões materiais, e mais pertinentes, da questão. Ao contrário, por sua vagueza e imprecisão, a lei dá margem à discricionariedade dos juízes, podendo fundamentar facilmente a necessidade da medida, tornando-a não excepcional, mas sim um procedimento padrão.

O habeas corpus 88.914/SP, cujo relato do ministro Peluso deixou marcada a complexidade do tema, compilou uma série de questionamentos de ordem constitucional que já estavam sendo arguidas por alguns estudiosos no Brasil.

Dessa maneira, dizer que a lei 11.900/09 sedimentou o debate, além de reduzir o Direito a critérios apenas de legalidade formal, é negligenciar a riqueza desse debate jurídico.

Sobre contrabando de sementes de maconha, juízes e procuradores – Um relato real

Já imaginou ser réu em um processo criminal sem ter cometido crime algum? Pois é. Acontece.

Se uma pessoa não consegue compreender a filosofia política por trás do direito penal de garantias por empatia ou por engajamento social, não tenho dúvidas que irá compreender quando virar réu em um processo, ainda que por motivos egoísticos.

Neste caso, a ré comprou de um site da Holanda: uma camiseta temática, um dichavador elétrico e papel de seda. Nada de ilícito nisso.

Junto com a encomenda, vieram 6 sementes de maconha de brinde, fatidicamente notadas na alfândega da Receita Federal. O brinde acabou saindo caro.

O que uma pessoa que mora sozinha em apartamento, sem tempo nem de cuidar de uma orquídea, vai fazer com sementes de maconha? A propósito, duvido que seja fácil cultivar sementes de maconha, especialmente para tornar a planta consumível.

O caso caiu nas mãos de um delegado que sequer indiciou a ré. Subindo os autos ao MPF, o procurador pediu o arquivamento do processo. No entanto, o juiz da 10ª Vara Federal de Brasília discordou da manifestação do membro do Ministério Público Federal e aplicou o artigo 28 do CPP.

Chegando o processo de volta ao MPF, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF resolveu designar novo procurador para oferecimento da denúncia, que foi recebida pelo juiz Ricardo Augusto Soares Leite. O nome pode lhe soar familiar, pois foi dele a peripécia de fechar o instituto Lula no começo do ano.

O detalhe é que a “importação” das sementes se deu no dia 13.02.2013, antes da alteração legislativa que separou os tipos penais do descaminho e do contrabando. Mesmo assim, a denúncia tipificou a conduta na redação nova do contrabando (art. 334-A), cuja pena é maior e não autoriza o sursis, como seria possível na tipificação correta.

Juízes e promotores também erram. Acontece. Daí mais uma das importâncias de um bom defensor.

A acusada, sabendo que a regra dos processos penais no Brasil é a inversão do ônus da prova, juntou nos autos as provas de que teria adquirido apenas itens legais, mostrando, inclusive, a alegação do site de compras acerca do que ela teria de fato comprado.

A narrativa da acusada, desde o início do processo, foi coerente. Mesmo assim, o procurador pediu a condenação da acusada no crime de contrabando, o tipo novo e não o velho, mantendo o erro do parquet.

O juiz da sentença, por sorte e justiça, foi o substituto. Sua decisão é boa e merece ser lida (sentença contrabando semente de maconha). Trata-se de Jaime Travasso Sarinho.

Primeiramente, aplicou a emendatio libelli, instituto que permite a alteração do tipo penal em caso de equívoco ou discordância quanto à adequação típica da conduta. Posteriormente, argumentou no sentido de absolver a acusada.

Mas não parou por aí. O juiz ainda fundamentou no sentido de afastar qualquer possibilidade de aplicação do art. 28 da lei de drogas, o crime de consumo de drogas. Citando o julgamento que está em pauta no STF sobre a descriminalização do uso, o juiz corretamente falou que a importação de poucas sementes não é capaz de causar lesão ao bem jurídico saúde pública, afastando eventual tipificação.

Porém, e se ela não tivesse juntado as provas? Veja que esse processo demonstra a absoluta inversão do ônus da prova, típico de crimes de perigo presumido.

O MP não precisa provar absolutamente nada, basta que as sementes tenham sido encontradas na alfândega. Nada além disso é necessário… É perverso. A partir daí, cabe à defesa mostrar que não se tratava de crime.

Quem não é bem aconselhado no processo ou não tem um advogado de qualidade, não tem a menor chance nesses procedimentos inquisitoriais brasileiros. Uma verdadeira vergonha processual.

Enfim, o caso é peculiar em muitos aspectos, sendo interessante tanto material como processualmente.

O mais importante, contudo, é a empatia. Perceber-se no lugar da ré, que por dois anos conviveu com um processo criminal injusto, sem dúvida com insônias na ideia de uma possível condenação e punição, é essencial. Não há melhor forma de compreender os princípios processuais penais do que a empatia. Processos como esse nos ajudam.

Importar sementes de maconha é contrabando?

Alguns membros do Ministério Público, ora articulador ora receptor do senso comum punitivista, tem adequado a conduta de importar sementes de maconha ao crime de contrabando.

Isso se deve ao fato de, cada vez mais, ter sido infrutífera a tentativa de aplicar a importação de sementes de maconha no tráfico de drogas. Dizer que a semente é a matéria-prima da maconha só me faz lembrar das aulas de Platão no ensino médio. Pelo menos eu, na adolescência, já conseguia compreender a diferença entre ato e potência. (Para ler mais sobre isso, aconselho o artigo do Paulo Queiroz: http://www.pauloqueiroz.net/adquiririmportar-semente-de-maconha-e-crime/)

Pois bem. Alguns promotores tem tentado aplicar, subsidiariamente, o crime de contrabando para quem importa sementes de maconha. Notória é a falta de preocupação com qualquer outra espécie de semente. Parece que a maconha realmente é a causadora dos piores males da sociedade. A criminalidade urbana deve estar baixa e não deve ter muito serviço nos gabinetes do MP…

Enfim, chega de lamúrias. Para além da estupidez de gastar dinheiro público com quem importa sementinhas de maconha, dogmaticamente, faz sentido?

Não. Vamos às razões.


A importação de mudas ou sementes para território nacional é regulada pela Coordenação de Sementes e Mudas, do Departamento de Fiscalização de Insumos e Agrícolas – DFIA, instância da Secretaria de Defesa Agropecuária – DAS do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA.

No Artigo 104 do Decreto nº 5.153/04, temos o seguinte:  Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no RNC, sem prejuízo ao disposto no art. 19 deste Regulamento.

Já na Lei nº 10.711/03, temos:  Art. 33. A produção de sementes e mudas destinadas ao comércio internacional deverá obedecer às normas específicas estabelecidas pelo Mapa, atendidas as exigências de acordos e tratados que regem o comércio internacional ou aquelas estabelecidas com o país importador, conforme o caso.  – Art. 34. Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no Registro Nacional de Cultivares.  – Parágrafo único. Ficam isentas de inscrição no RNC as cultivares importadas para fins de pesquisa, de ensaios de valor de cultivo e uso, ou de reexportação.

Assim, fato é que a importação de sementes para território nacional deve observar as exigências legais, com observância do Registro Nacional de Cultivares (RNC), que não inclui a planta da maconha nas espécies passíveis de importação.

Em uma primeira análise, portanto, parece que há o devido preenchimento da norma penal em branco (no caso, o contrabando) com as normas acima.

No entanto, o legalismo míope não pode sobrepujar-se à análise sistêmica dos bens jurídicos penalmente tutelados, sob pena de permitir-se o alargamento indiscriminado e discricionário da criminalização sobre condutas não previamente consideradas pelo legislador. Nesse caso, são válidos os ensinamentos de Zaffaroni:

Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica destes bens. Embora seja certo que o delito é algo mais – ou muito mais – que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar a tipicidade. É por isto que o bem jurídico desempenha um papel central na teoria do tipo, dando o verdadeiro sentido teleológico (de tetos, fim) à lei penal. Sem o bem jurídico, não há um ‘para quê?’ do tipo e, portanto, não há possibilidade alguma de interpretação teleológica da lei penal. Sem o bem jurídico, caímos num formalismo legal, numa pura jurisprudência de conceitos (in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 3ª ed. São Paulo. RT. 2001, p. 462).

Quando não se pergunta para que a norma proíbe essa conduta, só nos resta dizer que o dever se impõe por si mesmo, porque é o capricho, o preconceito, o empenho arbitrário de um legislador irracional (in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 3ª ed. São Paulo. RT. 2001, p. 466).

Toda proibição legal, principalmente penal, visa à proteção de determinado bem jurídico. No caso em específico, qual o bem jurídico tutelado na proteção advinda do RNC?

Vejamos.

O Registro Nacional de Cultivares apresenta em seu teor extenso relatório, no qual indica seus objetivos, sua importância, sua finalidade e, o mais importante, seus beneficiários. Não há dúvidas de que a proibição de importação de sementes ou mudas tem aí sua legitimidade e sua finalidade.

Nesse sentido, o bem jurídico tutelado na proibição de importação de sementes visa a uma espécie de proteção específica, resguardando beneficiários dessa política regulatória. No próprio teor do Relatório¹, temos:

  1. IMPORTÂNCIA DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: É um instrumento de ordenamento do mercado, visando proteger o agricultor da venda indiscriminada de sementes e mudas de cultivares que não tenham sido testadas ou validadas nas condições edafo-climáticas de exploração agrícola no Brasil.

  1. FINALIDADE E ALCANCE DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: A finalidade e alcance do registro nacional de cultivares é disciplinar a utilização de cultivares que tenham uma aplicação marcante na agricultura nacional, que reúnam as condições técnicas de serem distintas, homogêneas e estáveis e que possuam um valor de cultivo e uso – VCU, identificado.

  1. BENEFICIÁRIOS DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: Pessoas físicas ou jurídicas que sejam obtentoras ou introdutoras de novas cultivares ou sejam detentoras dos direitos de exploração comercial de uma cultivar.

A tutela estatal visa a proteger os agricultores nacionais, protegendo-os da introdução indiscriminada de sementes e garantindo os direitos autorais da exploração e das pesquisas.

Nesse sentido, fica claro que o disciplinamento e a regulação da importação de sementes é um instrumento de ordenamento de mercado, especificamente o mercado de exploração agrícola nacional.

Em síntese, o RNC é um instrumento de proteção do mercado agrícola nacional, cujo beneficiário central é o agricultor.  Duvido que eles estejam preocupados com importadores de sementinha de maconha para cultivo pessoal.

A lei reguladora, nesse sentido, visa à proteção de patentes e o disciplinamento dessas cultivares, a fim de que se evite a produção de cultivares desconhecidas e impróprias. Não é por acaso que a norma reguladora está submetida ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA).

Em busca no documento do RNC, o termo “saúde” sequer é mencionado, evidenciando o esforço estatal de proteger especificamente o mercado e os agricultores nacionais.

Ainda que se vislumbre a possibilidade de proteção à saúde pública, é necessário grande esforço interpretativo, restringindo-se, no entanto, à saúde dos consumidores finais da produção em larga escala de determinado produto agrícola.

Dito tudo isso…

Criminalizar alguém por importar algumas dezenas de semente de maconha – o que é feito quase na totalidade das vezes por aventureiros incautos que sequer terão capacidade de cultivá-las – não parece só estúpido, é também um equívoco jurídico e mera artimanha punitivista.

¹http://www.agricultura.gov.br/arq_editor/file/vegetal/Sementes_e_mudas/Registro_Nacional_de_Cultivares.pdf
² Embora a lei apresente um conceito por demais abrangente de cultivar, o RNC apresenta uma leitura mais restritiva, indicando cultivar como normalmente se concebe na Biologia. Cultivar é normalmente entendida como a derivação de uma cultivar selvagem, com modificação elaborada por ser humano, fruto de pesquisas, com objetivos de produção e reprodução para consumo em grande escala, que tenham o condão de afetar o comércio e o mercado brasileiro.

Peças de liberdade – As diferenças entre relaxamento, revogação da preventiva e liberdade provisória

Talvez um dos temas que mais causa confusão entre advogados e até mesmo em servidores da Justiça é a distinção entre as peças de liberdade no processo penal.

As peças de liberdade no processo penal são aquelas que objetivam a soltura de alguém que foi preso. No entanto, a peça cabível dependerá do momento em que se discute a prisão e da espécie de prisão. São quatro as peças de liberdade:

  • Relaxamento de prisão
  • Liberdade provisória
  • Revogação da prisão preventiva
  • Revogação da prisão temporária

O habeas corpus, embora possa ser considerada uma peça de liberdade, é, na verdade, uma ação autônoma de impugnação, devendo ser utilizada nos casos em que a peça de liberdade não for provida.


*RELAXAMENTO

Objeto: Prisão ilegal. Em regra, prisão em flagrante ilegal.

Momento: Em regra, quando o juiz ainda não analisou a licitude do flagrante, o que pode ocorrer na própria Audiência de Custódia, ou quando os autos estão a caminho ou conclusos ao juiz competente.

Fundamento legal: art. 5º, LXV da CF/88 e art. 310, I, do CPP. (Obs.: Em caso de estado de defesa e prisão por crime contra o Estado, o fundamento é art. 136 § 3º, I, da CF/88)

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia, o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum ou, se for o caso, o tribunal superior ao da autoridade judiciária que decretou a prisão ilegal.

Pedido: O relaxamento da prisão por manifesta ilicitude e expedição imediata do alvará de soltura.

Diz-se que o objeto é a ilegalidade da prisão porque a argumentação da peça deve se centralizar nessa ilegalidade, ainda que estejam presentes argumentos e pedidos secundários ou subsidiários.

Embora teoricamente seja possível pedir o relaxamento de prisão decretada por juiz, quase a totalidade dos casos de relaxamento se refere à prisão em flagrante ilegal pela autoridade policial.

As hipóteses em que o juiz pode decretar uma prisão preventiva ilegal se dão quando o juiz viola os pressupostos objetivos exigidos nos art. 313 e 314 do CPP, quando, por exemplo, há prisão de réu primário por crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos e fora dos casos de vítimas vulneráveis ou quando for decretada prisão em crime culposo, ou, ainda, quando as provas forem contundentes no sentido de haver excludente de ilicitude.

As hipóteses mais conhecidas de flagrante ilegal são as de flagrante provocado e forjado.

Caso haja, ainda, demora demasiada na comunicação da prisão em flagrante à autoridade competente, tem-se como cabível o pedido de relaxamento de prisão.


*LIBERDADE PROVISÓRIA

Objeto: Cabimento da liberdade provisória ao caso concreto

Momento: Quando o juiz ainda não fez a análise sobre o cabimento ou não da prisão preventiva, o que pode ocorrer na Audiência de Custódia ou quando os autos então encaminhados ou conclusos ao juiz competente:

Fundamento legal: Art. 310, III, e 321do CPP.

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia ou o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum.

Pedido: A concessão da liberdade provisória do indiciado com ou não aplicação das medidas cautelares cabíveis (art. 319) e a expedição imediata do alvará de soltura.

Neste caso, não se questiona a legalidade do flagrante. O objeto é, portanto, o cabimento das medidas cautelares diversas da prisão. O advogado, portanto, deverá argumentar no sentido de que a prisão preventiva é desnecessária.

O pedido de liberdade provisória é invocado sempre, mesmo nas outras peças. Ainda que você argumente no sentido de ter havido ilegalidade do flagrante, requerendo o relaxamento da prisão, é sempre necessário argumentar sobre a desnecessidade da prisão preventiva.

Isso porque mesmo o juiz relaxando o flagrante ou revogando a preventiva, não deixará de haver concessão da liberdade provisória, o que necessariamente forçará o juízo analisar o cabimento ou não de medidas cautelares diversas da prisão.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Objeto: A decisão que decretou a prisão preventiva.

Momento: Quando surgirem novos fatos ou circunstâncias que refutam a fundamentação que decretou a preventiva.

Fundamento legal: art. 316 do CPP.

Competência para julgamento: O juiz prevento.

Pedido: A revogação da prisão preventiva ora decretada e concessão da liberdade provisória, com imediata expedição do alvará de soltura.

Por óbvio, o pedido de revogação da prisão preventiva só deve ocorrer quando ela já houver sido decretada. Mas não é só isso. Não se trata de mera reanálise do cabimento da prisão preventiva. Ela deve ter como objeto a decisão que decretou a preventiva, com apresentação de novos fatos ou circunstâncias que tornam a fundamentação falha, caduca, não compatível com a nova realidade trazida aos autos.

Um exemplo é quando o réu preso pode ser enquadrado nas hipóteses do art. 318 do CPP, que trata das pessoas que podem estar sujeitas à prisão domiciliar, como gestantes ou gravemente enfermos. Outra hipótese pode ocorrer quando há alteração da capitulação jurídica para uma mais branda.

Outra hipótese, mais comum, é no caso de instruções processuais muito longas, como no caso do goleiro Bruno. Imaginem um sujeito preso preventivamente por um crime cuja pena máxima é de 4 anos, sendo que está preso preventivamente há 2 anos sem julgamento. Nessa hipótese, a prisão preventiva já se revela mais gravosa que eventual pena a ser imposta.

Nesta peça, portanto, não se limite a argumentar sobre o cabimento da liberdade provisória. Mais importante ainda para esta peça é atacar a decisão que decretou a preventiva com fatos ou circunstâncias que não estavam presentes ao seu tempo.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A lógica desse pedido é similar ao da prisão preventiva.

A revogação da prisão temporária é algo bastante raro. Isso se dá em razão de seu prazo exíguo que é, em regra, de 5 dias. No entanto, nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, pode ser que esse prazo seja de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.

Como a prisão temporária depende de fundamentação específica, de que a prisão é necessária para o bom andamento das investigações policiais, é possível atacá-la quando a prisão já não se mostra mais necessária, sem que seja necessário que o custodiado passe todos os dias previstos em lei preso.

Não há impedimento legal para uma definição de um prazo menor para a prisão temporária. Além disso, alcançando-se o objetivo pretendido com a prisão temporária, nada justifica que ela se estenda por todo o prazo sugerido em lei.

Detalhe importante: se a prisão temporária não foi prorrogada, e já supera o prazo legal de 5 ou de 30 dias, a peça cabível não é a revogação da prisão preventiva, mas sim o relaxamento de prisão. Isso porque o objeto não será a decisão que decretou a prisão, mas o prazo que se tornou ilegal.


Havendo decisão do juiz da Audiência da Custódia decretando a prisão, deve-se protocolar o pedido de revogação da preventiva ao juiz prevento ou se deve impetrar um habeas corpus diretamente ao tribunal? Veja o próximo post!

Diabo, bruxaria e cogumelos – Da caça às bruxas à guerra às drogas

A Inquisição (me refiro à medieval, não à atual) encontrou nas práticas de feitiçaria e bruxaria um bom motivo para perpetuar-se no poder, em retaliação aos poderes dos adversários emergentes, ampliando os poderes dos inquisidores e tornando até mesmo seu trabalho mais técnico.Bruxas e drogas

Mas nada disso poderia ser operado sem a estratégia do terrorismo discursivo. Explorava-se a superstição plantada nas próprias igrejas para legitimar a atuação dos inquisidores, que alimentavam o medo social do oculto e do desconhecido. Eloquentes e poderosos, inquisidores exaltavam histórias de bruxas assassinas que devoravam seus próprios filhos e bebiam sangue de crianças.

A peste negra, transmitida por pulgas de roedores, servia como pano de fundo mitológico para demonização de bruxas e, por ironia, dos inocentes gatos pretos.

O cenário era favorável para o terrorismo discursivo do Santo Ofício e o extermínio de mulheres se tornou uma prática relativamente aceita socialmente, sem que as formalidades processuais fossem deixadas de lado.

A tortura facilitava o trabalho dos inquisidores, que não só ouviam o queriam das pessoas torturadas como lhes permitiam juntar e registrar histórias sobre o oculto e o demoníaco. Ouviam das bruxas e até mesmo de testemunhas histórias sobre humanos transfigurando-se em animais, pessoas voando, lobisomens e, claro, aparições de Lúcifer em carne e osso.Lobisomem idade média

Nem todos os relatos eram mentiras deliberadas, tampouco eram fruto da agonia da tortura. O que explica, portanto, tantos relatos de eventos imateriais?

Por óbvio, o contexto supersticioso dominante da época nos dá o indício de que esse cenário místico era fortemente influenciado por questões culturais. Por si só, porém, isso não basta. O que pode ser, então?

Dorgas

Na Idade Média havia um consumo considerável de psicotrópicos, como cogumelos que se instalam em cereais, amplamente difundidos e acessíveis. O uso popular variava desde o para fins alucinógenos, por descuido e até como medicamento abortivo. Uma dessas substâncias, bem mais tarde, foi sintetizada em laboratório e nomeada no famoso LSD, usada não só pelo Aldous Huxley como para a composição do Sgt. Peppers.

O centeio espigado (cereal contaminado pela praga), era chamado de ergot, utilizado pela própria Inquisição para intoxicar e punir as mulheres acusadas de bruxaria, em uma prática chamada de ergotismo. A Igreja o apelidou de “fogo de Santo Antônio”.france-saint-anthony-ergotism

E como a realidade nunca deixa a criatividade superá-la, aí vem mais curiosidade. Há forte evidência de que a etimologia da palavra ergot é a mesma da palavra germânica warg, que pode significar “fora-da-lei” ou “lobisomem”.

Hoje, se não podemos culpar as bruxas pelos males do mundo e para benefício do poder instituído, certamente o fazemos com os traficantes, nossos wargs.

E se antes puníamos bruxas com doses cavalares de drogas, hoje punimos os wargs em um lugar onde o que não falta é… droga.

Referência: As informações do texto vem do livro História Noturna, do historiador Carlo Ginzburg. Além do Ginzburg, vale ver a reflexão de Agamben sobre os lobisomens no Homo Sacer.

50 possíveis temas de pesquisa em Política Criminal de Drogas (PCD)

Com o intuito de facilitar a escolha do tema de pesquisa (seja de TCC, artigos etc), especificamente no contexto da política criminal de drogas, pensei nas seguintes possibilidades:

Espero que seja útil!

  1. O consumo de drogas em determinado período histórico
  2. Costumes regionais e culturais de consumo de drogas
  3. A história do proibicionismo no Brasil
  4. Racismo na proibição da maconha no Brasil
  5. O narcotráfico e sua relação com a política colombiana
  6. A exploração do trabalho humano na produção da folha de coca
  7. Al Capone e a proibição do álcool nos EUA
  8. A influência dos EUA no proibicionismo mundial
  9. Os interesses econômicos na origem do proibicionismo
  10. O contexto sociopolítico de declaração da guerra às drogas no anos 1970
  11. O encarceramento de negros nos EUA após a declaração de guerra às drogas
  12. A militarização da segurança pública e sua relação com os crimes de drogas
  13. A irracionalidade na definição de drogas ilícitas
  14. O discurso neoliberal nas raízes do proibicionismo
  15. Crimes de drogas e eficiência punitiva
  16. A experiência de países que legalizaram a maconha
  17. A experiência de países de descriminalizaram o uso de drogas
  18. Cláusula de barreira e suas repercussões dogmáticas e no sistema penitenciário
  19. O encarceramento de mulheres no Brasil e a lei de drogas
  20. As mulheres do tráfico
  21. As adolescentes do tráfico
  22. O tratamento penal a adolescentes traficantes
  23. As “mulas” do tráfico e seu tratamento penal
  24. As drogas na prisão como um elemento de gestão penitenciária
  25. Violação de direitos humanos no cárcere e a formação do crime organizado
  26. As “leis” do tráfico organizado
  27. O aumento do poder punitivo das polícias a partir dos crimes de drogas
  28. A busca e a apreensão nos crimes de drogas
  29. Crimes de drogas e a violação a domicílio
  30. O exame toxicológico e seu valor de prova no processo penal
  31. A questão da verdade e a palavra do policial em crimes de drogas
  32. Prova penal nos crimes de drogas
  33. A condição do usuário como testemunha no processo penal
  34. Antecedentes criminais como elemento de convicção para dolo de tráfico
  35. A prisão preventiva nos crimes de drogas
  36. A definição e a prova do quesito “dedicar-se a atividades criminosas” no tráfico privilegiado
  37. A questão da hediondez do tráfico privilegiado
  38. A infiltração de agentes no tráfico organizado
  39. Investigações da Polícia Militar nos crimes de drogas
  40. A constitucionalidade da investigação alongada do artigo 52 da lei de drogas
  41. Definições e distinções jurídicas das categorias “usuário” e “traficante”
  42. A inconstitucionalidade do crime de uso de drogas
  43. Bens jurídicos protegidos na lei de drogas
  44. A construção narrativa midiática do traficante
  45. Traficante como inimigo público e seu processo de desumanização
  46. Direito Penal do Inimigo aplicado a traficantes
  47. A mídia e seu papel em estimular o consumo de drogas ilícitas
  48. Políticas Públicas não penais de combate ao uso abusivo de drogas
  49. A experiência brasileira no combate ao consumo de tabaco
  50. Uma crítica ao ensino jurídico acerca dos crimes de drogas

10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais (livro) em PDF

Disponibilizo – apenas para fins acadêmicos, especialmente para meus alunos da disciplina de Política Criminal de Drogas (PCD) – os artigos que estão no livro “10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais”, organizado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila. 

O link para download >>> 10 ANOS DA LEI DE DROGAS <<<

 

Antes a ordália que a cabeça de um juiz

Toda mulher de quem se saiba ser alcoviteira será queimada viva; se existirem apenas comentários, e ela negar, será absolvida pela prova do fogo.

A norma acima é uma espécie de ordália.

As ordálias eram provas divinas a que se submetiam os acusados quando as provas não eram suficientes para uma convicção de certeza, ou seja, substituam o juízo humano pelo juízo divino que, por ser infalível, não cometeria injustiças. Em caso de dúvida, a ordália era o instrumento jurídico invocado.

Diz Nilo Batista que o pensamento atual tem dificuldades de compreender as ordálias. Por vezes, pessoas eram sim capazes de suportá-las, porém, ainda mais importante, era o reconhecimento de falibilidade humana, de impossibilidade de se alcançar a verdade.

Fato é que a verdade real, tão mítica quanto qualquer crença religiosa, seria alcançada de qualquer forma. Seja pelos meios judiciais, a partir de um poder amplo poder atribuído aos juízes inquisidores, seja, por fim, a partir da convocação divina.

A crença a um poder natural ou a um poder divino infalíveis, em tese, foram substituídos pela racionalidade humana que, a partir da técnica e de mecanismos que afastam a subjetividade intrínseca humana, seriam capazes de dizer a verdade das coisas.

No entanto, a ideia de verdade real (ou material, como queira) conseguiu sobreviver no campo do direito processual penal, ainda que à margem do conhecimento científico. Para quem, então, o juiz, aquele que deve ser convencido da culpabilidade de alguém, recorre quando as provas não são suficientes para dar o grau de certeza necessário para uma condenação.

Ora, a ele mesmo.

Deus não foi abandonado. Tampouco foi suplantado pela racionalidade moderna. Foi substituído por outra irracionalidade, mais indecifrável e oculta, menos assumida e visível.

Como disseram Adorno e Horkheimer: “Todo progresso da civilização tem renovado, ao mesmo tempo, a dominação e a perspectiva de seu abrandamento”.

Como conciliar a verdade real com o livre convencimento motivado do juiz? A motivação o exige buscar nos autos a fundamentação de sua decisão. A verdade real, por sua vez, o remete ao transcendental, ao inatingível e ao intangível.

Na dúvida que emerge das provas, o juiz tem ainda a possibilidade de invocar seus instintos, sua percepção marcada de preconceitos, sua “experiência” (de convicções sobre convicções), a assertividade de uma testemunha, a incongruência de depoimentos do réu em momentos distintos e, por fim, a “prova” definitiva: os antecedentes do acusado.

Depois de decidir, o processo vira instrumento de disponibilidade, usado apenas para confirmar sua convicção e validar a sentença com base no pressuposto de racionalidade democrática.

Retomando o Nilo Batista acerca das ordálias que testavam as mãos humanas ao fogo:

A resistência de mãos humanas foi indubitavelmente experimentada mais por decisões judiciais e policiais que pelo juízo de Deus.

Antes a ordália, a sorte ou até o juízo divino que a cabeça de um juiz.

Este texto deve referência ao livro de Nilo Batista: “Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro – I – 2ª edição. Revan. 2013 (p.49).

A mentalidade policial por trás do flagrante forjado

Uma das mais evidentes perversidades dos crimes de drogas é justamente a forma como se desencadeia a produção de provas. Na grande maioria dos casos, basta a palavra do policial e a droga apreendida.

Como a palavra do policial é quase sempre a única prova no processo, é bastante comum certa manipulação do discurso policial em sede de delegacia e sua mera reprodução em juízo.

Assim, por exemplo, embora a droga tenha sido encontrada nos arredores, o policial, em depoimento, para garantir as circunstâncias favoráveis à condenação, depõe dizendo que foi encontrada com o indiciado.

Já presenciei um policial com treinamento em inteligência dizer abertamente:

o advogado dá seu jeitinho no processo, mas a gente dá o nosso.

Em um processo que participei, os policiais afirmaram que a droga estava acondicionada no console central do carro no momento em que foi parado em uma blitz. Achei estranho uma pessoa parar em uma blitz policial com drogas a plenas vistas. Em audiência, contudo, ficou evidenciado que ela estava, na verdade, no porta-luvas do carro. Esse fato foi relevante para o processo, pois o desconhecimento dos outros dois passageiros foi fundamental para suas defesas. No caso, a tentativa de indiciamento por associação para o tráfico, tese comprada pelo MP, também foi afastada.

Em outro caso, em que um amigo meu participou, a droga foi encontrada na posse de um menor de idade, que estava acompanhado de seu tio. Este, aparentemente, nada sabia da droga. Os policiais, contudo, acordaram entre si imputar a posse ao tio, presumindo sua participação na atividade criminosa do garoto e na ideia de que há impunidade para adolescentes.

A defesa tem a impossível tarefa de contraprovar o alegado pelos policiais. Verdadeira prova diabólica que evidencia a inversão do ônus da prova típica dos crimes de drogas. Entre a palavra de policiais e a de um indivíduo flagrado com drogas, juízes quase sempre optam pela primeira, sem deixar de corresponder aos anseios sociais punitivistas em detrimento da racionalidade processual.

Ocorre que, muitas vezes, assim como a vizinhança, os policiais bem sabem quem são os sujeitos que traficam. Muitos conhecem a movimentação do tráfico e sua experiência os permitem dizer quem são os usuários e quem são os traficantes.

Porém, não é tão simples flagrar o sujeito no momento exato da venda ou na posse de uma quantia de drogas que seja, por si só, suficiente para enquadrá-lo como traficante perante o delegado ou em juízo.

Muitas vezes também ocorre a apreensão de pequena quantidade na mão do sabido traficante e, levado à delegacia (um primeiro filtro), o delegado se recusa a lavrar um auto de prisão em flagrante por tráfico, por falta de quaisquer indícios materiais. Outras vezes, o sujeito é preso, mas em juízo (um segundo filtro) é absolvido ou tem sua conduta desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Outras vezes, ainda, normalmente por ser a primeira prisão, o sujeito passa alguns meses na cadeia e logo volta a traficar nas ruas, já cumprindo sua pena em regime aberto ou semiaberto.

Essa dinâmica irrita os policiais, que se sentem enxugando gelo. Sentem que fazem o todo o trabalho duro da segurança pública, assumindo todos os riscos atinentes à profissão, e que são literalmente embaraçados por uma burocracia judicial que simplesmente não conseguem entender.

Dessa dinâmica que surgem as manipulações discursivas em depoimentos e, em casos mais críticos, o flagrante forjado.

O flagrante forjado é típico do policial sujo (dirty cop), corrupto, com complexo de justiceiro, cansado de carregar o fardo da segurança pública nas costas. Como sua intenção é boa e tem certa ignorância acerca da importância democrática da legalidade, não vê conflito ético em descumprir a lei (leia-se cometer crimes) se o objetivo for “nobre”, ou seja, neutralizar, ainda que temporariamente, o inimigo público.

Conservadores, quando ouvem falar de flagrante forjado, já torcem o nariz, fazem cara feia e tentam fazer um exercício imaginativo ingênuo, se perguntando por que um policial forjaria um flagrante em alguém que é inocente. Aí é que está, na cabeça deles, realmente, não fazem. Os flagrantes forjados não são aleatórios, mas destinados a sujeitos específicos que, no imaginário conservador, são só criminosos que ainda não foram pegos.

O policial faz o trabalho sujo que o cidadão de bem teria prazer em fazer, mas não tem coragem.

De todos os crimes do nosso ordenamento, o mais fácil de permitir o flagrante forjado é o tráfico de drogas.

Policiais, principalmente no contexto de corrupção sistêmica como no RJ, lidam com quantidades consideráveis de drogas, apreendidas nas mais diversas situações. Se o policial apreende 500 gramas de maconha com um sujeito e leva à delegacia somente a metade, o traficante preso não vai dizer “tava com droga sim, mas não foi 250g… era meio quilo”.

Em casos mais sensíveis de corrupção, em que os próprios policiais integram organizações criminosas, atuando em milícias privadas ou junto ao tráfico organizado, pode haver o flagrante forjado como instrumento de reserva de mercado ou vingança, no caso de atraso de pagamentos ou disputa territorial, aumentando o controle e poder econômico e político sobre determinada região.

Que outro crime poderia ser mais bem forjado ao Rafael Braga? Além de ser o fácil de manipular, a pecha de traficante o transforma em verdadeiro inimigo público e, claro, reforça os policiais na condição de heróis.

No caso do Rafael, diferentemente, o flagrante forjado faz sentido na medida em que a solidez dos indícios de sua condição de criminoso envolvia, em certa medida, a própria credibilidade da corporação. Eventual atestado judicial de ilegalidade policial ou de inocência de Rafael Braga seria interpretado como um golpe à Polícia Militar, desacreditando-a perante a opinião pública.

No contexto corporativo militar, que demanda unidade e disciplina rígida, o comprometimento à corporação está acima de qualquer coisa, inclusive da lei. Por isso, a corregedoria da polícia não funciona, pois ela entende que o reconhecimento de ilegalidade de seus agentes atinge a corporação. O policial punido tem a sensação de abandono e de injustiça, e leva em consideração todos os anos de riscos assumidos, baixos salários e o que eles entendem por falta de reconhecimento social.

Outra razão para a impunidade interna é a hierarquia intrínseca das instituições militares. Embora a punição seja de um de seus agentes, ela atinge seus superiores ainda que eles não tenham responsabilidade direta. A responsabilização do superior tem natureza próxima da objetiva e o superior hierárquico do punido pode ter seu prestígio comprometido.

Assim, os responsáveis pela punição do infrator avaliam os efeitos que essa punição poderá ter não só na corporação, mas também em seus superiores.

A punição, quando vem, é acompanhada de uma dissociação completa, no âmbito discursivo, entre o infrator e a instituição e seus superiores. Por isso, você jamais verá a polícia reconhecer que a prática de uma ilegalidade tem a ver com a dinâmica cotidiana policial, com seu treinamento ou com anuência ou vistas grossas dos superiores e colegas. Ao contrário, a declaração de eventual ilegalidade vem sempre acompanhada de um reforço discursivo das missões e compromissos formais da Polícia perante a legislação.

Isso monta um quadro de alargamento e afrouxamento da atividade correcional da polícia. O apoio é incondicional até o momento em que o não reconhecimento da ilegalidade pode gerar os efeitos que primeiramente se buscou evitar.

O corporativismo exige do policial ter a farda como pele principal. Em contrapartida, a corporação garante a proteção ao policial até os limites visíveis da ilegalidade. Os invisíveis continuam sob a asa e, se os policiais não compreendem a presunção de inocência para suspeitos e indiciados, a compreende muito bem quando se trata de um igual.

Por isso, fechando o texto, a manipulação discursiva em juízo jamais é punida, sendo antes incentivada que um motivo de preocupação da instituição, e o flagrante forjado é algo absolutamente inexistente até que um é encontrado, visto e mostrado em rede nacional. Porém, seu responsável é tido como um ovo podre em um ninho perfeito.

Se fosse uma instituição democrática, qualquer ilegalidade policial deveria ser encarada como problema estrutural, a ser combatido de dentro pra fora. Isso sim seria um compromisso real com a legalidade.

Para terminar, me permita fazer a ressalva de sempre, já antecipando a sensibilidade excessiva dos policiais quando se deparam com críticas à corporação. Há policiais – muitos – honestos, bem intencionados e que não fazem nem a manipulação discursiva em juízo tampouco o flagrante forjado. A esses, meus cumprimentos sinceros. Que a crítica não os atinja pessoalmente, mas ao contrário, os ajudem a compreender a realidade sem as amarras das patentes.

 

Por que nunca falar com a Polícia? (II)

 

Traduzi uma entrevista de um professor nos EUA explicando porque nunca se deve falar com a polícia.

Segue o texto: https://deusgarcia.wordpress.com/2017/05/02/por-que-nunca-falar-com-a-policia/

Fiquei devendo um texto sobre a dinâmica no Brasil. Vamos lá.

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre é vantagem não falar com a polícia em uma abordagem. Dessa forma, as orientações do prof. americano não são aplicáveis ao contexto brasileiro em sua integralidade.

Em qualquer situação que seja, tente ser cordial, não use palavrões e não eleve a voz. Se possível, a depender da situação e havendo abertura, seja simpático, mas não dê início a conversas fiadas e descontextualizadas.

Em hipóteses menos críticas, o silêncio pode ser um fator negativo e compreendido como não colaborativo, o que pode ensejar uma revista mais rigorosa e ainda mais desagradável. Infelizmente, o pensamento policial brasileiro não compreende o direito ao silêncio, interpretando-o como anúncio de culpa.

Não fale absolutamente nada se não for provocado pelo policial. Não faça perguntas como “estou fazendo algo de errado?”, “por que fui abordado?”, “o que está procurando?”. Apenas responda às perguntas de modo direto e claro, sem alongar. O policial pode fazer perguntas como “tá vindo da onde?”, “vai pra onde?” etc. Essas perguntas, embora equivocadas, se não respondidas, poderão criar mais problemas que soluções.

No mesmo sentido, não fale coisas genéricas como “sou trabalhador”, “não tô fazendo nada de errado”. Por algum motivo, isso pode irritar os policiais e nunca ajuda. Ao contrário, apenas pode dar ensejo a mais perguntas indesejáveis.

Esse cenário acima é, tão somente, para as hipóteses não críticas, em que não há flagrantes. A exceção é o porte de drogas pra consumo pessoal, especialmente maconha. Isso porque a prisão em flagrante de usuário tem dependido quase que exclusivamente do perfil do usuário e de sua conduta frente à abordagem. Como costumam dizer, “policial tem mais o que fazer do que ficar levando maconheiro toda hora pra delegacia”.

O cenário acima é mais possível de acontecer em regiões centrais das cidades, de alta circulação ou nas áreas nobres. E vai depender bastante de como o policial dá início à abordagem.

Se possível, tente memorizar o máximo de informações possíveis, como a posição dos policiais na hora da abordagem, seus nomes, quais perguntas fizeram, o local etc.

Nas periferias, o cenário pode mudar drasticamente.

Havendo hipótese de flagrante, não há nenhuma dúvida que o melhor a fazer é ficar em absoluto silêncio, apenas declarando que só vai falar na presença de um advogado. Se houver pressão pra falar, resista e reforce seu direito.

Policiais, inclusive delegados, abusam da ignorância das pessoas quanto aos seus direitos. O tom é criado para fazer parecer que ficar em silêncio é uma conduta criminosa ou que pode corresponder à declaração de culpa.

O abuso dessa ignorância é hoje o que outrora foi a palmatória.

Nunca acredite quando o policial disser: “Fala que vai ser melhor pra você…” Nunca. Qualquer informação levantada será usada contra você. Uma pequena contradição poderá levantar mais perguntas e o processo de formação de culpa se concretiza muito antes da hora.

Quanto mais “enérgico” (eufemismo para agressivo) for o policial, mais tenha certeza de que o silêncio é a melhor pedida.

Na delegacia, chame um advogado e não fale absolutamente nada até sua chegada. Se não for possível ser atendido por um advogado, fique em silêncio. A única informação que pode ajudar é a de que você exerceu o direito ao silêncio desde a abordagem na rua. Isso pode ser usado para descreditar eventual afirmação de que você teria falado extraoficialmente.

Minha experiência criou a absoluta convicção de que o depoimento na delegacia sem orientação do advogado nunca traz bons frutos. Há até certo alívio quando, no primeiro acesso aos autos já em fase judicial, percebo que o sujeito ficou em silêncio na delegacia.

Há vários motivos para isso:

  1. A delegacia é um ambiente hostil para o preso. Não há informação devida sobre seus direitos, e, por suceder à prisão, o sujeito está nervoso ou, no mínimo, não refletiu sobre o que aconteceu nem ponderou sobre os detalhes que podem ajudar ou atrapalhar.
  2. Não há controle sobre como o delegado baixa a termo as declarações. O delegado acabou de ouvir os policiais que conduziram o flagrante e, provavelmente, está buscando no depoimento do preso confirmações para a história que, até mesmo inconscientemente, já está montada em sua cabeça.
  3. O depoimento na delegacia restringe muito as possibilidades de defesa. Havendo ali uma narrativa pronta sobre os fatos, qualquer alteração posterior corresponde a um preço muito elevado a ser pago.
  4. O depoimento na delegacia é utilizado na fase judicial apenas para demonstração de incoerências e contradições. Assim, mesmo havendo a mesma narrativa, sempre existirão pequenas incoerências. Primeiro porque quem escreve o depoimento não é o próprio depoente e, em segundo lugar, porque pequenas alterações ou falhas na narrativa são comuns, principalmente com um tempo grande entre cada depoimento, inclusive quando se está falando a verdade.

A orientação que costumo dar é a seguinte: o acusado só deve falar uma vez ao longo de todo o processo. No procedimento do júri, por exemplo, oriento que o acusado fique em silêncio na primeira fase e só fale perante os jurados. Isso retira das mãos do promotor um recurso bastante usado, que é confrontar as versões entre os depoimentos. Essa estratégia é utilizada mesmo quando os depoimentos sejam perfeitamente coerentes.

A exceção para essa estratégia é quando o depoimento na fase policial corresponde a uma real possibilidade de arquivamento do inquérito, ou quando a apresentação na delegacia pode afastar eventual pedido de prisão.

Abaixo fiz uma transcrição de um “diálogo” real entre um delegado (isso mesmo, um delegado!) e dois abordados que estavam dando ‘pinote’ na moto e um aparentando ser usuário de drogas ilícitas.

O trecho é retirado do seriado que está no netflix P.O.L.Í.C.I.A, que mostra o cotidiano de policiais civis e militares. Não sei como não têm vergonha de jogar no ar tamanho absurdo, como se o trabalho fosse heroico, produtivo e benéfico pra sociedade.

No seriado e no trecho abaixo, é possível observar como a mentalidade policial é ainda bastante inquisitorial, ora forçando confissões ora buscando simplesmente humilhar e desprezar os abordados.

A cena começa com um policial levando a dupla ao delegado.

  • Policial: Um tem com um 157 assinado e outro tava com um baseadinho. Eles que deram pinote na moto aí…
  • Delegado: Ah é? Quem q tem um 157 assinado?
  • Abordado: Eu…
  • D: Que que você rouba?
  • A: Roubo nada não…
  • D: Então como que vc tem um 157 assinado?
  • A: Minha moto… confundiram minha moto num assalto… fiquei dois meses preso só
  • D: Só? Achou pouco? Queria ter ficado mais?
  • A: Não, jamais, senhor…
  • D: Quem que tava pilotando a moto? Deu pinote por quê?
  • A: Não… num tentei dar pinote não… a polícia chegou e parei a moto
  • D: Cheio de argumento com polícia vc, ne… Confundiram sua moto? Porque que não foi a moto que assinou e foi vc?
  • A: Então…
  • D: Então… que gozado isso né… Foi roubo de quê?
  • A: Foi uma bolsa eu acho
  • D: Ah vc acha? Foi indiciado e não sabe por quê? Vc mora onde? Tava fazendo o que com esse moleque? Você mora onde? Tem tatuagem? Trabalha com o quê? Qual sua idade? A moto é sua? Que que você bebeu o quê? Catuaba? Tá ciente de que dirigir alcoolizado é crime?
  • É habilitado?
  • A: Sou, mas a habilitação tá na autoescola, com um problema…
  • D: Que tipo de problema?
  • A: Deu um problema com a numeração lá…
  • D: Desde quando você é habilitado?
  • A: Um mês só.
  • D: Um mês só? Começou bem, um mês de e já foi flagrado alcoolizado dirigindo
  • D: [Pro outro] Qual sua idade? Trabalha com o quê?
  • Já foi preso ou processado?
  • A: Não…
  • D: Usuário de maconha?
  • A: sou…
  • D: E do quê mais?
  • A: só…
  • D: De onde veio? Você mesmo que foi comprar? Foi junto com ele comprar? Você é costumaz (sic), usa todo dia?  Quem que ficou preso 2 meses? Achou q foi pouco… Quer ficar mais…

Enfim…

Conclua você mesmo: Valeu a pena abrir a boca?

Por um processo penal mais erótico

Passando os olhos em um livro que nada tem a ver com processo penal – na tentativa de fugir da monotonia que a docência às vezes nos obriga –, desprevenido me vi forçado a retomar minhas reflexões sobre o processo penal.

O livro é do Coreano BYUNG-CHUL HAN, professor na Universidade das Artes da Alemanha, e é chamado “Sociedade da Transparência” (R$ 20,00 na editora Vozes). Segue o trecho.

A falta de narratividade é o que distingue o processador e a procissão, que é um evento narrativo. Contrariamente ao processador, ela tem um firme direcionamento. Por isso, ela pode ser qualquer outra coisa, menos obscena. Tanto o processador quanto a procissão remontam ao verbo procedere, que significa ‘avançar’. A procissão está tensionada dentro de uma narrativa, concedendo-lhe uma tensão narrativa. (…)

Também o processo, que remonta igualmente ao verbo procedere, em virtude de sua funcionalidade, é extremamente pobre em narratividade. (…) O processo com uma determinação funcional é apenas um objeto de governo da administração.  (…)

Em sentido estrito, a conclusão só pode dar-se em meio a uma narração. Em um mundo desprovido de narrativa e de ritual, o fim só pode ser visto como uma ruptura que dói e perturba. Somente no contexto de uma narração que o fim poder ser visto como conclusão. Sem uma aparência narrativa ele sempre será uma perda e uma falta absolutas. Mas o processador não conhece narração, por isso não é capaz de conclusão.

Quem já advogou na área criminal já se sentiu parte morta na relação processual. Frequentemente nos sentimos como instrumento de validação de algo já pronto e pré-formatado.

O processo se revela, então, como verdadeiro processador, e o advogado como ingrediente (mal) necessário.

O processo, no sentido dado pelo autor acima, aparenta ser algo como o cumprimento de uma fórmula, um desencadeamento de atos pré-definido, usado particularmente como instrumento de governabilidade.

OK, mas para além de sua parte estática, precisamente denominada de procedimento, o processo existe justamente para permitir narratividade, que somente é possível por meio do contraditório.

Não é à toa que o processo frequentemente é lembrado como um jogo. Há regras, há vitoriosos, mas há também surpresas, um desenvolvimento sempre único que dependerá da atuação dos jogadores.

O autor me fez pensar que, de fato, o elemento mais importante do processo penal é justamente a narratividade. Somente ela é capaz de dar origem e sentido a uma conclusão, que chamamos de sentença.

Sem a narratividade, que decorre necessariamente da dinâmica entre as partes, que tencionam o processo, há deslegitimação do processo, tornando-o obsceno.

O obsceno, nesse sentido, é próprio daquilo que não permite qualquer espécie de oculto, de surpresa, de uma interpretação externa possível. O obsceno fecha suas portas à interpretação, à construção conjunta de narrativa, se prendendo ao nu e cru do óbvio e do pré-definido.

No obsceno não há estranhamento ou múltiplas possibilidades. Há repetição cansativa de ações já conhecidas, com um fechamento já esperado.

Processador é processo sem narrativa. E o réu, mais do que o advogado, deixa de representar qualquer espécie de humanidade, sendo esvaziado no seu potencial narrativo.

Enfim, com escusas pelo título provocativo, querer mais erotismo no processo penal significa simplesmente buscar nele um real instrumento de tensão narrativa, em que o desfecho não seja pré-determinado, sabido de antemão.

O MP quer dividir o bombom e escolher o pedaço

Eis que o MP quer ter as funções de legislar e de julgar.

O Ministério Público resolveu dar uma de legislador. Dia 6 de setembro de 2017, o CNMP publicou a Resolução 181, de 07.ago.17, que prevê uma série de faculdades e poderes ao Ministério Público em matéria processual penal.

A resolução concede (sic) poderes ao MP de negociar com investigados e indiciados a possibilidade do não oferecimento de denúncia, até então compreendida como obrigação legal, por força do nosso Código de Processo Penal. O preço a se pagar é da nossa frágil democracia.

Não será necessário que o Judiciário tenha qualquer interferência no acordo estipulado, tampouco ciência, subtraindo-o da possibilidade de qualquer controle de legalidade. Trata-se da privatização do Direito Penal e do Processo Penal, numa importação forçada de valores e práticas estrangeiras.

A verdade é que o Ministério Público está dando os primeiros passos para a autocoroação de magistratura, em que as definições sobre as penas aplicadas – inclusive no cárcere – independem do poder Judiciário, bastando um acordo firmado com investigados. Em breve estaremos diante de variadas formas de punição sem qualquer respaldo legal.

Mas antes de entrar no mérito da resolução, se boa ou má, há de se apontar sua absoluta inconstitucionalidade.

Um dos principais alicerces de um Estado de Democrático de Direito é a ideia de que um órgão não pode dar poder a si próprio. O Estado precisa criar mecanismos de contenção do poder, limitando-se a si mesmo para impedir que um ente ou órgão prevaleça frente os demais. Essa é uma das principais armas contra o avanço de um regime ditatorial.

Até criança entende. Quem divide o bombom não pode escolher o pedaço.

Nem mesmo as Assembleias Legislativas dos Estados podem legislar sobre matéria processual penal.

Vejo isso como mais uma consequência da Lava Jato e o manto de heroísmo e de salvador da pátria que o MP se outorgou. Aproveitando o amplo reconhecimento que tem tido perante a sociedade e o vácuo de legitimidade do nosso legislativo, o MP politizou-se, afastando-se cada vez mais do direito.

O MP tem mostrado uma homogeneidade perigosa e tóxica pra democracia. Um debate sobre os poderes do Ministério Público no Congresso, mesmo sendo o que é, levantaria o contraditório mínimo necessário para uma aprovação legítima de uma alteração de poderes dessa envergadura.

No mérito, devo dizer que até acho positivos alguns itens da resolução, mas há pontos extremamente problemáticas em seu texto. Vamos a alguns exemplos.

Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma cumulativa ou não:

Neste artigo, para celebração do acordo de não persecução, o MP exige que o indiciado abra mão do princípio da não autoincriminação. Em outras palavras, o MP força o indiciado a produzir provas contra si mesmo.

Isso abre uma série de questões, mas a principal é: havendo descumprimento do acordo, vindo o MP oferecer denúncia, essas provas poderão ser usadas?

Por óbvio que o MP acredita que sim. Será um processo já morto, com contraditório sequer mitigado, mas totalmente impossibilitado. Uma via expressa pra condenação.

Olha aí o problema: As medidas despenalizadoras, como o sursis e a transação penal, não forçam o acusado a produzir prova contra si mesmo ou se declarar culpado. Aliás, o sursis e a transação penal pressupõe a manutenção do status de inocente do acordante.

Podemos até questionar se o princípio da presunção da inocência é efetivado no sursis, mas fato é que a lei foi clara ao tentar preservá-lo.

No acordo de não persecução, o acusado deverá declarar-se culpado. Mais do que isso, deverá produzir as provas que o incriminem.

Deixo os questionamentos: esse sujeito será considerado inocente? Há culpa sem trânsito em julgado de sentença condenatória? Esses acordos poderão ser usados contra o sujeito em outros processos em que for acusado formalmente?

Vamos a mais um absurdo:

5º O acordo de não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

Fato é que a Audiência de Custódia não foi bem recebida por nossos promotores. Eles preferem a frieza dos autos. Preferem que o preso não tenha contato direto com a Justiça. Pra maioria deles, a Audiência de Custódia deveria ser, no máximo, um encontro às escuras com o preso e os policiais que fizeram a prisão, sem delegado envolvido de preferência.

Não faltam esforços do MP em desvirtuar as finalidades da Audiência de Custódia. Muitos querem aproveitá-la para produção de provas. Um absurdo. Sabemos bem que é nas primeiras horas após a prisão que o sujeito está mais vulnerável. O contato com o advogado é limitado e o sujeito acaba falando um monte de impropriedades que podem prejudicar e muito sua defesa no processo.

Abusar dessa fragilidade pós prisão em flagrante é um grande mérito para muitos delegados e policiais incompetentes que não tem nenhum compromisso com o regime democrático.

Enfim, a depender do MP, a Audiência de Custódia vira Audiência de Conveniência e Eficiência Punitiva.

Pra terminar:

7º O descumprimento do acordo de não-persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão condicional do processo.

Embora apresente certa controvérsia, o entendimento geral é que o MP não pode deixar de oferecer o sursis quando ele for cabível.

A resolução, portanto, cria uma hipótese legal (sic) de não aplicação do sursis.

Quem leu bem a resolução entendeu. Ela mata instituto do sursis. A resolução, na verdade, deveria ser intitulada “Regras para o novo Sursis” ou “A revogação do Sursis”. A principal diferença, reitero, é a obrigação de produção de provas contra si mesmo e a declaração de culpado.

Eita MP, quanta vontade de ser Batman…

Qual a relação do Habeas Corpus com a Audiência de Custódia?

Quase dois anos atrás, publiquei o primeiro post deste blog.

Nele, falei que a genética da Audiência de Custódia estava no habeas corpus. Defendi a tese de que a Audiência de Custódia é que efetivamente guarda a importância histórica, política e jurídica desse importante remédio constitucional.

O post segue no link abaixo e já foi acessado quase 1000 vezes, o que me mata de orgulho.

https://deusgarcia.wordpress.com/2015/10/28/a-historia-da-audiencia-de-custodia/

Finalmente, desenvolvi o texto do post e virou um artigo, que foi publicado no Conpedi. Segue o link:

https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/9t8274u3/7D6jrNRVTtrHY4NW.pdf

Não vou apagar o post original, mas vale mesmo a leitura do artigo!

O que as câmeras não mostram

Quando Jeremy Bentham arquitetou sua prisão do panóptico, seu princípio básico era muito simples: punir os criminosos no regime da vigilância completa. O utilitarista assumia que os presos não seriam tolos o suficiente de cometer um crime sob os atentos olhos do diretor. Acreditava ainda que, com o passar do tempo, os presos iriam internalizar o princípio do panóptico, nunca sabendo se estariam sendo ou não observados. Assim, prevenia-os de serem delinquentes.

Hoje, com o mesmo princípio e justificativa, só que aprimorados por nossa tecnologia, utilizamos o modelo panóptico não mais como punição, mas como necessidade, como exigência. O modelo do panóptico saiu da prisão para entrar de vez em nossas vidas, garantindo até um espaço no horário nobre da televisão. As câmeras, principal instrumento do panóptico nos dias de hoje, se espalham para vários lugares, e penetram cada vez mais em diversificados ambientes públicos e privados.

Neste breve post, com a ajuda de um artigo de Peter Weibel, gostaria de discutir um pouco do porquê desse alastramento desenfreado, do porquê da transformação do modelo panóptico em algo desejável e não mais como punição e castigo. Gostaria de atentar para algumas consequências disso tudo, e de poder abordar um pouco do que as câmeras, de fato, não podem mostrar.

O prazer que temos com a descoberta, o conforto de finalmente entendermos como algo funciona, a segurança que sentimos ao sabermos quando e por que alguma coisa aconteceu, são sensações que nos acompanham cada vez mais nos dias de hoje. A tecnologia avança e, com ela, a possibilidade de acompanharmos de perto tudo que gira ao nosso redor.

Trazer o invisível à zona da visibilidade significa ao nosso sistema cognitivo que exercemos certo controle sobre ele. E a sensação de controle é boa, é reconfortante. Podemos saber exatamente nossa posição em um mapa, ouvir o neném no outro quarto pela babá eletrônica, observar o interior de malas lacradas em aeroportos e assistir a toda movimentação no interior de um prédio com as câmeras de segurança.

Não é de se espantar que os atuais filmes de suspense simulam exatamente esse modo de ver o mundo proporcionado pelas câmeras. Trazemos para nossos espaços do real aquele misto de sensações dos filmes de terror e suspense, o prazer e o medo misturados naquela expectativa de que algo ruim vai acontecer e que, quando finalmente acontece, nos libertamos do mistério que nos afligia. Observamos o ocorrido, e, passado o momento de tensão, logo nos preparamos para o próximo.

A sensação de poder proporcionado pelo observar é impressionante. De fato, difícil compreender o tamanho da audiência que se consegue na mera exibição de um grupo de pessoas enclausuradas em uma casa, ou do porquê ficamos tão atentos ao acompanhar os passos de um criminoso nas imagens captadas pelas câmeras. Como se explica a repetição exaustiva de cenas de um crime? Buscamos isso, queremos ver o que acontece, queremos ser observados, queremos nossas casas vigiadas, queremos observar as casas vigiadas. Queremos o prazer do iluminar, do descobrir. É o voyeurismo e o exibicionismo em uma combinação perfeita. De um lado, o prazer de observar, de ter controle, de saber. Do outro, o prazer de ser visto, a sensação do palco e do espetáculo, daquela segurança sentida pela criança vigiada pela mãe. E nesse mundo que deixaria Freud em êxtase, encontramos nas câmeras o fetiche principal.

Mas não é somente a prazerosa sensação de controle que vem com essa nova tecnologia dos nossos tempos. Trazer o invisível à tona coloca diante de nós também aquilo que não nos sentimos bem ao ver. Quando a realidade é filmada, chegando a nós como imagens-cópia dessa realidade, podemos facilmente identificar o ‘como’, o ‘onde’ e o ‘quando’ um furto, assalto, estupro ou massacre aconteceu. Aconteceu.

Peço que você faça um exercício mental e tente lembrar-se de como são veiculadas as imagens das câmeras nos telejornais, ou vá ao youtube e procure os vídeos que tratam das câmeras de segurança. Nas imagens veiculadas – o que chamamos de realidade – assistimos àquilo que já aconteceu. Crime filmado, parte-se para a busca e então para a punição, esta que também será televisionada, propagando o sucesso da justiça vigilante. É, novamente, a ideologia do Estado punitivo e excludente reinando como solução única para a questão da segurança.

É o crime como espetáculo. Como um show, um concerto cujo caro ingresso pagamos aos meios de comunicação. E a grande mídia insiste, repete, aumenta o tom da calamidade conforme o crescimento da audiência. A mensagem direta dessa repetição incansável é simples: o absurdo vai continuar, isso está próximo e crescendo. E o reflexo imediato desse constante olhar sobre exatamente aquilo que queremos evitar, na expectativa de que tudo irá se repetir, é o aumento da sensação de insegurança.

As câmeras nos dizem que a vigilância ali é necessária, que há um perigo constante que nos aflige e que deve ser observado e controlado. A vigilância permanente nos passa invariavelmente a seguinte mensagem: qualquer coisa pode acontecer a qualquer momento. E isso é sensação de insegurança.

Com a sensação desagradável da insegurança, desejamos também mais controle, e nos utilizamos assim da tecnologia em um paradoxo vicioso. A sensação de insegurança incita mais vontade de visibilidade, e esta, selecionada repetidas vezes justamente naquilo que evitamos, incita, por sua vez, mais sensação de insegurança. E ficamos assim, cambaleando entre essas sensações antagônicas, uma alimentando a outra, até o ponto em que nós deixamos de ser os controladores, e passamos a ser os controlados. Sim, controlados pelo medo, um medo alimentado pelas repetições de violência captadas pelas câmeras. Um medo anestesiado pelo prazer e conforto que as câmeras nos dão com seu poder de iluminar os eventos.

Caminhamos assim. Não resolvemos o problema, o assistimos. Não mensuramos o problema, alimentamos suas dimensões.

E nesse mundo em que os desastres são televisionados com frequência e transformados em verdadeiros shows para grandes quantidades de espectadores, há os que se aproveitam. O ataque às torres gêmeas não foi o principal objetivo dos fundamentalistas, o que queriam de fato era passar uma mensagem ao mundo. Repetidas vezes. O objetivo principal do rapaz Wellington Menezes de Oliveira não tinha relação direta com nenhuma das vítimas de seus disparos, mas sim passar sua mensagem sob os holofotes da grande mídia. Da mesma forma Marcelo, ex-aluno da UnB, preso agora em Curitiba, que planejava um massacre na UnB para o último dia 13. O objetivo não é matar determinadas pessoas, mas sim espalhar o terror, mudar o dia-a-dia das pessoas e levar mais gente para seu discurso de ódio.

As câmeras fazem a maior parte do trabalho, transformam os espaços vigiados em verdadeiros palcos iluminados para suas ações terroristas. Outra parte do trabalho é realizado pela mídia de massa, com suas repetições, com seu tom alarmante, potencializando os efeitos trazidos nas imagens. Damos-lhes o megafone e o palco iluminado.

Que não continuemos assim, ingênuos como o utilitarista Bentham, acreditando que a solução para a insegurança consiste em mais visibilidade. Paremos para refletir sobre as diversas consequências das câmeras sem nos submetermos ao senso comum. Busquemos o além das imagens, que apesar de mostrarem muita coisa, esconde, com peculiar eficiência, uma nova forma de vida regrada pelo discurso do medo. E que desse medo irrefletido fazemos girar um círculo vicioso que nos transformam em reféns de nós mesmos, em objetos vigiados e anestesiados. Sem pensar, de fato, no problema, seguimos tal qual o sedento que, para saciar-se, bebe a água do mar.

* Esse artigo foi publicado na revista Discenso vol. 4 (2012), do PET Direito da UFSC.

O falso testemunho de informante e a morte

A morte é um tema polêmico. Mais polêmico só a discussão sobre a aplicação do crime de falso testemunho às testemunhas informantes.

Brincadeiras à parte, me refiro aqui à morte do mundo morto da dogmática jurídica, desconectada de qualquer realidade, reduzida a cálculos matemáticos e a uma lógica tão abstrata que, se colocada diante do espelho, vai refletir tão somente um esqueleto de dentadura aberta.

A faculdade de direito é um espaço que deve contribuir para o desenvolvimento técnico da pessoa, permitindo que ela, já formada, seja capaz de realizar um raciocínio específico, numa linguagem criada para servir-se de verdadeira tecnologia para a solução de um problema concreto. Isso é o Tércio veio chamar de caráter criptonormativo do direito.

O problema é quando esse ensino técnico, ensimesmado, afasta a pessoa da realidade, da sensibilidade humana, enfim, do fim último do direito, que é o próprio legitimador dessa dogmática. Preso no meio, o fim fica perdido e não é alcançado. Ao contrário, favorece que a técnica aprendida sirva ao exato oposto de sua finalidade legitimadora.

Frequentemente, nas aulas de direito penal, discute-se a possibilidade de a testemunha informante ser criminalizada no crime de falso testemunho. A dogmática tradicional coloca o problema em termos técnicos:

a1) A testemunha informante não faz o compromisso de dizer a verdade, logo, não pode estar sujeita ao crime.

a2) O compromisso não é elemento constitutivo do tipo penal. Já o foi e o legislador quis retirá-lo, em sinal de que a testemunha informante, mesmo sem prestar o compromisso, pode sim estar sujeita ao crime.

a3) A testemunha informante, na verdade, não é testemunha, mas mero informante, deixando de se apresentar na condição de testemunha, não estando presente no rol taxativo de sujeitos ativos do crime. Aliás, esse é o entendimento que extrai do novo Código de Processo Civil.

Maravilha. Parabéns para a técnica. Vence na doutrina e na jurisprudência o argumento a2.

Faz-se o raciocínio técnico pra quê? Afinal, se a doutrina se divide nesses argumentos, tem parecido que a técnica, por si só, não tem sido capaz de apresentar qual a melhor resposta jurídica. Basta escolher qual lhe agrada mais. E escolha pessoal não combina muito com ciência ou técnica, né?

Para Tércio, a dogmática pode ser entendida como uma tecnologia, evidenciando seu caráter criptonormativo (repito para não passar batido), cuja função é dar solução a um conflito social com o mínimo de perturbação social possível.

Quando tentamos visualizar a finalidade desse caminho-meio tortuoso da dogmática, as coisas parecem ir ficando um pouquinho mais claras.

A própria lei penal se preparou para a hipótese de uma mãe vir a ser testemunha do crime de  seu filho. Ou a irmã de seu irmão. O esposo da esposa etc.

Não se pode exigir de alguém com laços afetivos tão elevados com o acusado de entregá-lo ao cárcere, de contribuir com aqueles que o acusam. Isso não seria conflito sendo resolvido, mas conflito sendo criado. O dia em que o direito obrigar familiares a se entregarem à punição estatal, estaríamos mais próximos dos contos distópicos, em que o Estado obriga o filho a vigiar o pai e a entregá-lo às autoridades em caso de um crime (vejam o filme Equilibrium. É bom, é com o cara que fez o Batman).

Quando o direito passar a cobrar a fidelidade humana ao Estado e não a quem se ama, que sejamos honestos e coerentes e paremos chamar o direito de… direito.

Por isso mesmo, o próprio CPP, no art. 208, desobriga quem tem laços afetivos e familiares com o réu de realizar o compromisso com a verdade.

Não é que não se pode esperar a verdade dessa pessoa, é que não se pode “cobrar” a verdade dessa pessoa. Seria antiético, despótico, distópico.

E mais, os argumentos lá em cima frequentemente deixam de lado a realidade dos processos brasileiros, ou a humanidade presente nos casos penais.

Quem são essas testemunhas informantes? Quase sempre, mães, irmãs e esposas.

É óbvio que o juiz, que não é (deve ser) inocente, vai levar em consideração essa condição pessoal na hora de valorar o depoimento.

Pouca gente sabe o sofrimento de uma mãe ao ver o filho preso. O medo é diário, é contínuo e um pedaço dela tá preso lá com ele.

E o sofrimento delas não é só por tabela. Não sofrem só pelo filho, mas por elas mesmas, que terão que enfrentar semanalmente dias intermináveis nas filas e nos interiores do cárcere, para uma visita. Vão ter que enfrentar a famosa revista vexatória, agachamento nu ao olhar dos guardas e sobre um espelho, frente à expectativa de ver sair das partes íntimas qualquer coisa, inclusive a dignidade.

Você pode fazer o raciocínio técnico que for, com a precisão de Nelson Hungria ou de Carnelutti, mas se lá no seu íntimo você vê sentido em aplicar uma pena de dois a quatro anos para alguém que tenta proteger quem se ama, você já morreu com a dogmática.

Filmar ação policial é legítimo e não deve implicar consequências

A filmagem de ações policiais tem se tornado prática comum com o avanço tecnológico. Com isso, tem se mostrado necessário discorrer sobre as eventuais consequências e quanto à própria legalidade dessa atitude.

Alguns policiais têm se sentido incomodados com essa medida, frequentemente alegando violação do direito de imagem e obrigando as pessoas a pararem de filmar ou a apagarem a gravação realizada. No entanto, não é correta essa atitude.Filmar ação policial.jpg

Os atos administrativos são regidos pelo princípio da publicidade. A regra, portanto, é que o Estado e os agentes que o representam devam satisfação do exercício de sua função pública. O sigilo é exceção e deve estar lastreada por justificativa idônea.

As ações policiais, principalmente as que decorrem do policiamento ostensivo realizado nas ruas e aberto ao público, favorecem o ambiente de escrutínio popular, o que pode ser feito por filmagem e outros meios de registro.

A pessoa do policial, em seu ambiente privado e fora do exercício da função, como qualquer indivíduo, tem o seu direito à privacidade garantido, devendo ser respeitado. No entanto, em atuação no ambiente público, não há expectativa de privacidade. Ao contrário, deve prevalecer o interesse público de que os atos praticados por agentes do Estado podem e devem ser submetidos à vigilância popular.

A divulgação das imagens também é legítima, não havendo nenhum dispositivo legal que o impeça.

Poderia o policial apreender o celular de alguém que filmou uma operação policial, como, por exemplo, uma abordagem de um suspeito?

A resposta para essa pergunta não é tão simples e sequer a legislação nos fornece elementos claros o suficiente para uma resposta imediata.

O Código de Processo Penal define as faculdades e os deveres do policial quanto à busca domiciliar e pessoal, sendo mais explícita na busca domiciliar. O art. 240 § 1º, alínea “h”, orienta os policiais a “colher qualquer elemento de convicção” no momento da busca domiciliar, o que usualmente é interpretado também como válido para as buscas pessoais.

O texto legal é demasiado abrangente, o que nos obriga a fazer uma interpretação que permita uma consonância com o texto constitucional.

Quanto aos celulares das pessoas presas em flagrante delito, havendo necessidade, os policiais podem apreendê-lo para posterior perícia devidamente autorizada judicialmente, como já se defendeu em outra oportunidade. (http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial)

E quanto aos celulares de vítimas ou testemunhas de crimes?

Primeiramente, vale dizer que se da situação não houve prisão em flagrante ou a prática de um crime, não é permitido ao policial apreender quaisquer itens pessoais dos presentes. Afinal, não há prova alguma no celular. Como dito acima, é perfeitamente legítima a prática de filmar ações policiais.

Ok, e quando houver a filmagem de uma abordagem que antecede uma prisão em flagrante, o policial poderá apreender o celular da testemunha?

Vamos diferenciar aqui duas situações. A primeira é a hipótese de que a filmagem não tenha captado imagens da prática do crime, mas tão somente da ação policial. Nesse caso, a filmagem não tem qualquer valor de prova do crime. O que se pode haver é a possibilidade de avaliação da legalidade da ação policial. Nessa hipótese, não há de se falar em apreensão do aparelho, como já dito acima.

Na segunda hipótese, a filmagem foi capaz de captar não só a ação policial, mas também prova da prática delitiva, como o encontro de objetos frutos de crime, como itens roubados a posse de entorpecentes ilícitos.

Nesse caso, podemos interpretar que o policial, amparado pelo CPP (no dispositivo acima mostrado), teria a faculdade de apreender o celular para perícia posterior. No entanto, entendo não ser a medida mais adequada, por violar o direito fundamental da privacidade. O celular é um dispositivo capaz de armazenar grande quantidade de material íntimo, não somente de seu proprietário, mas também de terceiros.

Diante dessa situação, o policial poderá requerer à testemunha que forneça o material coletado, sem a necessidade de devassar todo o conteúdo do celular.

Em nenhuma hipótese pode haver “detenção” ou “condução” da testemunha. Isso é prática abusiva que corresponde ao crime de abuso de autoridade do art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Não existe condução forçada à delegacia a não ser nas hipóteses constitucionais: flagrante delito ou por ordem do juiz.

O policial deve se limitar a requerer os documentos e informações necessárias à identificação da testemunha para, somente então, requerer sua intimação para depoimento.

O não atendimento dessa ordem policial não configura o crime de desobediência, mas da contravenção penal do art. 68 da Lei nº 3.688/41:

 Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:
        Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
        Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato não constitue infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

É claro que o policial poderá requerer à testemunha acompanhar os policiais à delegacia para imediato depoimento, mas, por estarmos (em tese) em uma sociedade democrática e livre, a pessoa poderá se negar.

Se, posteriormente, devidamente intimada a depor, a testemunha não comparece à delegacia, também é incabível o flagrante por desobediência.

Isso porque o crime de desobediência deve ser invocado somente para os casos em que a lei não prevê uma punição ou uma medida capaz de obrigar o cumprimento da ordem legal. No caso, negando-se a comparecer, a testemunha pode estar sujeita à condução coercitiva.

A condução coercitiva pode ser invocada quando a testemunha tenha se negado pelo menos uma vez a comparecer para depor, ocasião em que policiais podem forçar sua ida a delegacia ou a juízo, por força do art. 218 do CPP.

Embora seja minoria, entendo que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, vez que se trata de restrição do direito de ir e vir, sendo verdadeira violação, ainda que pontual, da liberdade individual.

Ainda que se entenda ser possível ao delegado requerer a condução coercitiva, vale dizer que jamais cabe a um agente de polícia ou policial militar determinar tal medida.

A testemunha, em tese, poderá dispor do material produzido, inclusive para destruí-lo, não havendo o crime de “obstrução de justiça”, como os leigos costumam mencionar.

Forçando muito a barra, a testemunha que destruir as provas contidas no celular pode estar sujeita ao crime do art. 21 da Lei nº 12.850/13.

Art. 21.  Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

No entanto, além da péssima técnica legislativa na sua definição, entendo que esse crime se refere apenas à omissão ou recusa de apresentar as informações já requisitadas pela autoridade no curso de investigação ou processo referente à organização criminosa.

Ficou faltando algo?

Até mais.

Revista Vexatória gera nulidade

Como tenho dito, sentença boa merece ser lida e relida.

Essa é pro pessoal entender como funciona o direito penal.

A nulidade é a forma que temos de desencorajar medidas que contrariam a lei, como a revista vexatória.

No caso, a mulher submetida à revista vexatória foi encontrada com um celular na vagina. O juiz Icaro de Almeida Matos reconheceu a ilicitude da revista e desconsiderou a prova produzida, absolvendo a ré. Correto.

Mais vale essa ré solta do que 99 inocentes submetidas a esse abuso. Caso considerasse legal, a prática infeliz da revista vexatória seria tida como regra e meio de produção de prova, o que é absurdo em um Estado democrático de direito.

A ilicitude é um recado claro: Agentes, parem de fazer isso.

sentença revista vexatória.jpg

A infiltração de agentes na internet: Comentários à nova Lei nº 13.441/17

No dia 09 de maio, foi publicada uma nova lei, de nº 13.441/17, que regulamenta a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

A lei, de modo geral, apresenta-se nos moldes da lei de interceptações telefônicas, demonstrando um padrão normativo infraconstitucional dos limites da violação estatal aos princípios fundamentais da intimidade e da vida privada.

A regulamentação da investigação policial envolvendo os princípios constitucionais da vida privada e da intimidade é de suma importância, principalmente quando, com muita frequência, a falta de um regramento legal é tomada como permissão tácita ampla e irrestrita, deixando a proteção constitucional à deriva.

Aproveitando a promulgação recente, partimos para alguns comentários iniciais sobre a lei, que pode ser alvo de questões a serem discutidas pela doutrina e pelos tribunais.

 

  1. Limites do seu âmbito normativo

Em primeiro lugar, é importante restringir o âmbito normativo da lei. Ela não veio para regulamentar a infiltração policial na internet para todos os crimes. A lei se limita apenas aos crimes sexuais envolvendo crianças e adolescente.

É preciso apontar que não se prepõe a lei a regulamentar a infiltração policial na internet em crimes hediondos, em crimes com pena de reclusão máxima superior à 4 anos etc. Assim, eventual utilização da lei para investigações em crimes de outra natureza ofende seu âmbito normativo, não devendo ocorrer.

Tem-se que os crimes sexuais envolvendo crianças e adolescentes são da mais grave espécie e de maior repúdio social. Ampliar a flexibilização de direitos fundamentais e a esfera de atuação policial para outros crimes é não compreender a lógica por trás da lei e ignorar a força normativa dos princípios constitucionais.

Ora, se o legislador previu dessa forma a flexibilização dos direitos fundamentais da privacidade e da intimidade para esses crimes gravíssimos, é evidente que a flexibilização desses direitos deve ser menor para crimes de menor gravidade.

Inviável, portanto, respaldar-se na lei para autorizar infiltração em crimes de natureza diversa, especialmente de menor gravidade.

Ainda no âmbito da amplitude normativa da lei, deve-se atentar para o fato de que certos crimes apresentados no rol do inserido art. 190-A ao ECA (Lei nº 8.069/90) não necessariamente envolvem crianças ou adolescentes como vítimas.

O crime do art. 154-A do Código Penal, por exemplo, sequer está diretamente vinculado à proteção de crianças e adolescentes, embora sejam potenciais vítimas do crime. O próprio estupro de vulnerável, art. 217-A do CP, não necessariamente tem criança e adolescente como vítima, visto a condição de vulnerável por equiparação do §1º.

Assim, como a lei veio expressamente para regulamentar a infiltração policial em crimes sexuais na internet que envolvem crianças e adolescentes, faz-se necessário atentar-se não só para o rol taxativo no caput do art. 190-A do ECA. Esse critério deve estar necessariamente associado ao pressuposto teleológico da lei, qual seja, o envolvimento de criança e adolescente como possível vítima de crime sexual na internet.

Assim, sendo claro, é ilegal a infiltração policial por internet para investigar crimes, ainda que presentes no rol do art. 190-A do ECA, se não houver envolvimento de criança e adolescente como possível vítima.

 

  1. Do prazo máximo de infiltração

Merece destaque a previsão legal de um período máximo para a infiltração, de 720 dias (art. 190-A, III), ou dois anos.

A previsão de uma prazo máximo é bem-vinda, uma vez que sua ausência na lei de interceptações telefônicas refletiu num quadro de insegurança jurídica e dissenso doutrinário. No entanto, o prazo de 720 dias é por demais extenso, devendo ser aplicado com cautela pelo juiz que deverá autorizar a medida.

Vale lembrar que o acesso à vida íntima por meios eletrônicos e internet pode ser devastadora. No contexto tecnológico atual, a esfera individual mais íntima, inclusive aqueles comportamentos que se esconde até mesmo do próprio cônjuge, pode ser encontrada e amplamente debulhada nos registros de computadores.

Assim, a infiltração policial que não obtiver qualquer êxito nos primeiros meses, ou mesmo nos primeiros 180 dias, passa a valer-se justamente como fundamentação para a volta do status quo de proteção constitucional.

A investigação sem êxito em seus prazos iniciais torna inidônea a fundamentação judicial para renovação da medida, exceto quando, por outros meios, surjam novas evidências que corroborem às evidências que serviram de fundamento para a autorização inicial.

Em contrapartida, havendo êxito na investigação, objetivando uma colheita mais robusta e substancial de provas, baseando-se o juízo nos relatórios policiais previstos nos §1º e §2º do art. 190-A, o prazo poderá ser renovado até seu limite de 720 dias, que jamais poderá ser excedido.

Deve-se evitar, no entanto, fundamentações judiciais genéricas e indeterminadas. O Estado, representado na força policial, ao ferir diretamente direitos constitucionais, não pode valer-se de fundamentações frouxas e vagas, sob pena de o Judiciário consubstanciar o crescimento de um Estado autoritário e antidemocrático.

 

  1. Da serendipidade e dos excessos praticados

O artigo 190-C e seu parágrafo único, por sua vez, garante a proteção devida ao policial, que não é ilimitada, mas restrita à finalidade da investigação, devendo este responder pelos excessos praticados.

Vale lembrar que a infiltração do policial é condicionada às finalidades e fundamentos que a autorizaram, sempre restringidas a desvendar práticas criminosas de cunho sexual envolvendo crianças e adolescentes.

Dessa forma, ocorrendo o fenômeno da serendipidade de 2º grau, quando não há conexão do crime principal com o encontrado, não pode o policial valer-se da sua posição de infiltrado para investigar o novo crime, principalmente quando este não estiver relacionado a crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Essa prática deve ser considerada abusiva e as provas fortuitas encontradas sem conexão com o crime principal devem ser declaradas ilícitas, ainda que possam ensejar fundamento autorizador para instauração de nova investigação independente.

No mesmo sentido, vindo o policial infiltrado a descobrir novos autores de práticas delitivas previstas na lei, deve haver imediata ciência do juízo, visto que a descrição do nome dos investigados é critério objetivo explicitado no inciso II do art. 190-A para o início da investigação. Assim, o juiz poderá apenas acrescer novo investigado à autorização previamente concedida ou autorizar o início de nova investigação caso os crimes não encontrem conexão entre si.

Nesse cenário, é importante lembrar que qualquer espécie de investigação exploratória é ilegal, não encontrando respaldo algum nas leis e muito menos na Constituição. Assim, toda e qualquer investigação deve ser motivada por alguma suspeita concreta, baseada em indícios que sejam capazes de indicar um caminho e um alvo a ser seguido.

 

  1. Da impossibilidade de descarte dos registros dos atos praticados

O art. 190-E visa a garantir o que deveria ser a prática para toda e qualquer investigação policial. “Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado“.

A previsão visa a não somente proteger o policial, que terá todos os seus atos praticados devidamente analisados e validados pelo Judiciário, como visa a também garantir o contraditório e a ampla defesa. Sabe-se que o contraditório diferido é medida que se impõe em casos de infiltração policial. No entanto, a ausência dos registros da atividade policial impedem qualquer tipo de defesa e contraditório, ensejando a nulidade absoluta das provas coletadas.

Assim, acertou o legislador ao não conceder às autoridades policiais o faculdade de gerir a prova produzida, impedindo  que se relate e registre apenas o que interessa a essa instância. Todos os atos devem estar registrados para que o devido processo legal se complete e seja garantida à defesa exercer o contraditório e a ampla defesa.

Embora a lei não faça previsão expressa, acredito que a interpretação mais correta é a de que não é possível a realização de qualquer descarte dos registros feitos, pelo menos até manifestação da defesa após acesso amplo e irrestrito aos produtos da investigação já em sede processual.

A lei, mais do que avanços pontuais em matéria processual penal, demonstra rigor e boa técnica legislativa, unindo garantias processuais de natureza constitucional com o interesse público de combater os terríveis crimes sexuais contra crianças perpetrados na internet.

Por que é mais fácil soltar um homicida que um traficante?

Já disse isto algumas vezes: mais fácil soltar um homicida que um traficante.

Quando consegui um parecer favorável do MP para substituir a prisão preventiva de uma gestante por uma domiciliar, o servidor me contou que havia sido a primeira vez que ele tinha visto um parecer favorável para “traficante” naquela procuradoria. Raro como estrela cadente.

Juízes (apesar de às vezes se portarem como deuses) são pessoas comuns. E pessoas comuns têm seus entendimentos e preconceitos sobre o mundo. De todos os problemas do senso comum (infelizmente presente demais nos juízes), o pior deles é culpar o tráfico por todas as mazelas do proibicionismo.

O comércio de droga em si, sejamos francos, não causa mal nenhum. Não ofende ninguém. Mas, para criminalizar uma simples transação comercial, precisamos partir para uma ficção, uma presunção. Uma mentira.

Para justificar a criminalização de uma conduta como a transação comercial, vamos falar que ela é o símbolo de todos os males da sociedade. Vamos falar, sem qualquer embasamento científico ou lógico, que a droga transforma as pessoas em zumbis desalmados, que todos os crimes violentos decorrem do tráfico e, o principal, que o comércio ofende a saúde pública.

Saúde Pública essa de difícil definição. Quanto mais difícil definir melhor, mais fácil pra gerir a ignorância. E não precisa nem argumentar, afinal, o legislador presumiu o dano à saúde. Até mesmo porque o SUS está cheio de viciado morrendo em decorrência do abuso de drogas.

Na decisão abaixo, temos o senso comum com ares dogmáticos. Pra quê ciência, dados, estudos? Basta o senso comum e uma dose de clichê.

Por trás de toda ordem pública como fundamento para decretação de uma preventiva em crime de droga, há a somatória, fictícia, presumida, irreal, conveniente, da cabeça do juiz, de todos os males da sociedade.

Não vou nem fala da demonização da pessoa do traficante. É verdadeiro inimigo. Inimigo de guerra a ser neutralizado. “Se possível, trás ele vivo para colheita de informações”. Se não for possível, o corpo basta. Mata o cabra e mostra a cabeça, ainda. Que orgulho desses combatentes!

Tráfico é um crime sem violência ou grave ameaça. Quase sempre, não há risco imediato a terceiros. Mas não importa. O tráfico carrega consigo todo mal do mundo. Basta isso.

O homicídio não. Depende do caso a caso. Se for feminicídio, então… tem juiz que só entende presunção de inocência quando é crime sexual ou homicídio contra mulher.

Como diz o juiz na decisão abaixo. Tráfico é “o pior câncer da sociedade”.

Não foi um comentário do tiozão ignorante no domingo em família. Foi o fundamento de uma decisão. É trágico.

Sobre o absurdo de entender que nos crimes inafiançáveis não cabe liberdade provisória, vou me abster.

Pra quê lei, princípios, doutrina, faculdade, se o juiz pode decidir com base em seu achismo raivoso?

Decisão 1a Vara Criminal Lavras

 

 

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4.1

Pessoal, coloco alguns links para continuarmos bem o debate sobre a política de drogas.

  1. Decisão do Barroso que trancou ação penal de tráfico em relação à importação de sementes.
  2. Debate do Gabriel Santos Elias sobre a PCD, representante da Plataforma Brasileira de Política de Drogas
  3. Vídeo do Dráuzio Varella falando sobre as drogas.

Decisão Barroso

 

O interrogatório deve ser o último ato da instrução no procedimento da lei de drogas

O STF finalmente reconheceu que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução processual em qualquer procedimento penal.

No HC 127.900/AM, o STF entendeu que a regra imposta no artigo 400 do CPP deve ser aplicada a todos os demais procedimentos especiais, como os processos penais militares, eleitorais e, claro, os processos sob o rito especial da lei de drogas (lei nº 11.343/06).

Assim, o entendimento acerca do art. 57 da lei de drogas é alterado, devendo ser interpretado conforme o art. 400 do CPP, indicando que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução.

Mas a nova regra vale a partir de quando?

Vamos ao texto da ementa do HC:

“Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado”.

Há indicação, portanto, que aos processos cuja instrução já se tenha encerrado, a regra não se aplica. No entanto, aos processos em que a instrução ainda esteja em andamento, deve-se aplicar a nova regra.

A data para início da nova regra é a data da publicação do acórdão, que se deu em 03.08.2016.

Quando, porém, se encerra a instrução?

O juiz deverá declarar encerrada a instrução somente após a produção de todas as provas, sem deixar de oportunizar às partes a requisição de novas diligências, nos termos do art. 402 do CPP, o que pode ensejar ainda a produção de outras provas.

Se após o interrogatório do réu novas provas forem produzidas, a defesa poderá requerer novo interrogatório para que o acusado possa contradizê-las, devendo o juiz avaliar o pedido e fundamentar a decisão de deferimento ou indeferimento. No entanto, entendo que deve o juiz observar a importância da autodefesa e indeferir tal pedido apenas em casos excepcionais.

Embora a lei de drogas não preveja expressamente a requisição de novas diligências após a produção de provas na audiência, como no art. 402 do CPP, o disposto deve ser aplicado em analogia também no procedimento de drogas, por força do art. 394 §5º do CPP.

Assim, se a instrução não tiver sido encerrada até o dia da publicação do acórdão, ainda que o interrogatório do acusado tenha sido realizado, o procedimento deverá ser reproduzido conforme o art. 400 do CPP.

Dessa forma, o interrogatório previamente realizado deve ser desentranhado dos autos e o juiz deve intimar o acusado para novo interrogatório. Cabe ao juiz, ainda, abster-se de fundamentar sua decisão no interrogatório realizado no procedimento antigo.

A decisão finalmente reconhece a natureza constitucional do art. 400 do CPP, que, ao deslocar o interrogatório ao último ato da instrução, o coloca como instrumento essencialmente de defesa. Aliás, é o momento de autodefesa do acusado, que, ao lado da defesa técnica, completa o quadro processual.

Ofende-se o contraditório e a ampla defesa quando o interrogatório é colocado como primeiro ato. A necessidade de o interrogatório vir por último é de simples fundamentação: ao acusado deve estar disponível tudo o que foi produzido contra ele para, então, poder contraditar e defender-se.

Sem isso, não é possível uma defesa ampla e justa. Ao contrário, baseado no depoimento do réu, a acusação frequentemente buscava orientar a produção das provas posteriores para contradizer o que fora alegado, colocando a acusação em posição privilegiada no processo e mitigando o princípio da paridade de armas.

links:
file:///C:/Users/User/Downloads/texto_310049352.pdf

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4763912

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4

Pessoal,

A aula 3 do curso se prestou à análise dos aspectos dogmáticos e críticos que cercam a lei antitóxicos (11.343/06).

Na próxima aula começaremos a compreender melhor a influência da política proibicionista dos EUA no mundo. Para isso, continuemos a leitura do 1º cap. do livro do VALOIS.

Mas anexo aqui alguns artigos complementares para compreensão do contexto estadunidense.

Wacquant, Da Escravidao ao Encarceramento em Massa

Wacquant, crime e castigo de nixon a clinton

A Rebelião da Prisão de Attica

Quando o relaxamento da prisão e nada é a mesma coisa

No dia 20.05, o Empório do Direito publicou meu artigo acerca da possibilidade da decretação da prisão preventiva após o relaxamento do flagrante na audiência de custódia.

Segue um trecho do texto. Para ler ele completo, acesse a página:

http://emporiododireito.com.br/a-decretacao-da-preventiva-apos-o-relaxamento-da-prisao-na-audiencia-de-custodia-e-possivel/

___

A decretação da preventiva após o relaxamento da prisão na audiência de custódia é possível?

(…)
Observada a ilegalidade do flagrante, a Constituição Federal prevê seu imediato relaxamento pela autoridade judiciária. O que isso significa?
Trata-se de um reconhecimento judicial de que a prisão em flagrante do cidadão se deu de forma ilegal, indicando que os limites impostos pela lei foram ultrapassados, inclusive, sugerindo a existência de abuso de autoridade. Até aí tudo bem…
E quais as consequências do relaxamento da prisão em flagrante em sede de audiência de custódia?
Nenhuma!
Jogo que segue. O juiz apitou, indicou a falta, mas o jogo segue normalmente, como se nada tivesse acontecido.
É exatamente isso o que tem acontecido todos os dias nas audiências de custódia por todo o país. O juiz relaxa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva logo em seguida. Com isso, deixa em aberto algumas perguntas: Quais os efeitos jurídicos do reconhecimento judicial da ilegalidade do flagrante? Qual a consequência para o Estado, que efetuou uma prisão ilegal de uma pessoa?
(…)
Trata-se de efetiva convalidação da ilegalidade estatal. Mais do que isso, transforma-se em letra morta uma garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição Federal.
A competência do juízo da audiência de custódia é condicionada e limitada. Condicionada pelo flagrante realizado – uma vez que a jurisdição específica só é invocada quando há realização de um flagrante – e limitada ao art. 310 do CPP. E não me parece haver aqui algo como um salto triplo carpado hermenêutico.       
São, claramente, três as opções: relaxar a prisão ilegal (I), cumprindo a garantia prevista na CF, ou, não havendo ilegalidade do flagrante, converter a prisão em preventiva (II) ou conceder a liberdade provisória (III). Inventa quem entende ser possível conversão de flagrante ilegal em preventiva.
Assim, ao relaxar a prisão em flagrante, não é cabível a discussão sobre eventual cabimento ou não das medidas cautelares. Cabe tão somente a restituição do status de liberdade ao indivíduo que teve suas garantias constitucionais violadas e judicialmente reconhecidas. Sem essa garantia, não há democracia, muito menos liberal. É esse, infelizmente, a mais efetiva forma de obrigar o Estado a cumprir a lei. Que a responsabilidade dessa soltura recaia sobre as autoridades que efetuaram um flagrante ilegal.
Isso quer dizer que o sujeito não possa ser preso em hipótese nenhuma? Não. Óbvio que não. Apenas não pode ser preso pelo juiz da audiência de custódia, que não pode invadir a competência do juiz prevento e decidir sobre outros elementos que estão fora do Auto de Prisão em Flagrante Delito, já declarado ilegal.
Ao juiz prevento, permanece a possibilidade de decretar a preventiva ou as demais medidas cautelares. Até porque a ilegalidade do flagrante não necessariamente invalida as provas obtidas, mas apenas aquelas que foram obtidas com nexo de causalidade com o flagrante declarado ilegal.
A convalidação judicial da ilegalidade policial põe em risco a razão de ser do processo, instrumento de legitimação do poder punitivo estatal. Além disso, inverte o próprio sentido da audiência de custódia, que devia justamente ser o primeiro contato do preso com a justiça e com a Justiça.
Corremos o risco, inclusive, de os requerimentos de mandados de prisão serem substituídos por simples prisões ilegais. Ora, se o efeito é o mesmo, por que não? Até tornaria mais célere o procedimento, diriam alguns.
Aos defensores: quando um juiz relaxar a prisão em flagrante e, em seguida, decretar a preventiva, de forma educada pergunte: quais os efeitos do reconhecimento judicial da ilegalidade? Deixa para o juiz explicar pro preso que o reconhecimento judicial da violação de suas garantias constitucionais não significa nada.

O insignificante princípio da insignificância

Hoje em sala falarei do princípio da insignificância.
Desengavetei um texto que escrevi logo após o julgamento de alguns habeas corpus no Supremo lá de 2015 sobre o tema.
À época, os portais de notícia comemoraram a decisão, uma vez que o Supremo passou a entender que a reincidência, por si só, não necessariamente afasta o princípio da insignificância.
Ainda aguardo alguém me explicar como que reincidência tem a ver com tipicidade, a não ser no direito penal do autor.
A decisão do Supremo apenas contribui para transformar o princípio da insignificância em instrumento discricionário do juiz. Mais uma ode ao decisionismo e à insegurança jurídica.
 Não vi motivos para comemoração. Segue a texto.

 

 

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e que o que se faz por amor merece a inexigibilidade de conduta diversa?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação foi confirmada pelo réu ser reincidente. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Princípio da insignificância não é mais princípio, é instrumento de discricionariedade. Arma eficaz do decisionismo. E o problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos de colarinho branco.

O habeas corpus do José Dirceu

“Cada caso é um caso”.

Essa obviedade soa como provocação aos ouvidos quando uma decisão tenta, na verdade, esconder a seletividade escancarada do sistema penal.

O STF soltou o novo informativo 863, no qual vem a decisão do HC 137728, cujo paciente é José Dirceu.

Imaginem o José da Silva, preso preventivamente, e já condenado a mais de 20 anos de reclusão por tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no contexto de organização criminosa. Ferro nele, todos sabemos.

Que o sistema é desigual, não há novidade, mas às vezes vale a pena pegar um retrato e colocar na parede pra lembrar.

Detalhe: a decisão foi correta. Devia ser a regra mesmo. Mas pro Supremo, problema do José da Silva.

Segue:

Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua substituição por medida cautelar diversa [Código de Processo Penal (CPP), art. 319 (1)], a ser estabelecida pelo juízo de origem. Além disso, determinou a extensão da ordem concedida à prisão decretada em outro processo em que o paciente também é réu (2).

No caso, o paciente foi preso preventivamente em 3.8.2015 em razão de decisão do juízo de primeiro grau fundada na garantia da ordem pública — em virtude do risco de reiteração delitiva — e da conveniência da instrução criminal. Sobreveio, em 17.5.2016, sentença condenatória na qual o paciente foi condenado à pena de vinte anos e dez meses de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro em contexto de organização criminosa, vedado o direito de recorrer em liberdade.

O Colegiado pontuou que a prisão cautelar é a “ultima ratio”, e somente pode ser imposta se as outras medidas cautelares não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do “periculum libertatis” [CPP, art. 282, § 6º (3)].

Os pressupostos que autorizam uma medida cautelar devem estar presentes não apenas no momento de sua imposição, como também necessitam se prolongar no tempo, para legitimar sua subsistência.

A constrição cautelar do paciente somente foi decidida e efetivada dez meses após o último pagamento atribuído a ele — em outubro de 2014 — pelo juízo de origem. Com efeito, ainda que a decisão da autoridade judiciária tenha-se amparado em elementos concretos de materialidade, os fatos que ensejaram o aventado risco de reiteração delitiva estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.

Nesse contexto, a Turma entendeu subsistir o “periculum libertatis”, que pode ser remediado com medidas cautelares diversas da prisão e menos gravosas, o que repercute significativamente no direito de liberdade do réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (4)], como norma de tratamento, significa que, no curso da persecução penal, o imputado, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, não pode ser tratado como culpado nem ser a ele equiparado. Em sua mais relevante projeção, o referido princípio implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias. A prisão provisória derivada meramente da imputação se desveste de sua indeclinável natureza cautelar e perde seu caráter de excepcionalidade [CF, art. 5º, LXVI (5)] — traduz punição antecipada —, o que viola o devido processo legal [CF, art. 5º, LIV (6)].

Para o Colegiado, descabe utilizar a prisão preventiva como antecipação de uma pena que não foi confirmada em segundo grau. Do contrário, seria implementada verdadeira execução provisória em primeiro grau. Tal medida seria contrária ao entendimento fixado pela Corte no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (7).

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello, que denegaram a ordem. Para eles, a complexidade dos fatos apurados permite o alongamento do trâmite sem que isso configure constrangimento ilegal. Ademais, pontuaram que, diante da pluralidade de condutas atribuídas ao paciente e da gravidade concreta dessas infrações penais, o receio de reiteração delitiva que ensejou a manutenção da prisão preventiva estaria fundado em base empírica idônea.

HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2.5.2017. (HC-137728)

Retaliação policial por filmagem legítima: eis a resposta

Decisão boa em tempos sombrios deve ser multiplicada.

Nada mais sintomático do Estado de Polícia que entradas em domicílio arbitrárias e sem qualquer motivação.

No caso, temos uma entrada absolutamente arbitrária em domicílio  por evidente retaliação policial a um indivíduo que, legitimamente, filmava com seu celular uma operação policial, ato público que pode e deve ser filmado e registrado por cidadãos.

Lewandowski, dessa vez, acertou.

“Ninguém pode ser investigado, denunciado nem processado, que dirá condenado, com base em provas ilícitas. Quer se trata de ilicitude originária, como na espécie, ou derivada. Os policiais [entraram na casa] certamente irritados e sem razão, por estar filmando desenvolvimento de ação policial. Não vivemos em regime ditatorial que esse tipo de ação é proibido. Irritados, deram mais um passo. A busca e apreensão não se legitima por mera intuição policial ou, como no caso, por ação irada de agentes policiais que se recusavam ver filmada a ação por eles desenvolvida. Assiste a qualquer pessoa o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar. Na jurisprudência, “casa” tem conceito elástico, amplo, abrangente. O fato de aparentemente ter autorizado o ingresso no espaço domiciliar, certamente pela presença intimidatória da polícia, é evidente ilicitude desse comportamento. Mesmo que lícito o comportamento dos policiais, a própria quantidade de droga é tão ínfima.”

 

Outra decisão excelente foi a do STJ, que manteve absolvição de acusado por tráfico por reconhecer ilícita a prova obtida. Na situação, os policiais entraram na casa do indivíduo sem que tenha havido suspeita concreta.

Argumentou assim o ministro Schietti:

“A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
“não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.

Fontes:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI257529,21048-STF+Homem+nao+pode+ser+acusado+de+trafico+se+quantidade+de+droga

HC 138.565

http://www.correioforense.com.br/dir-processual-penal/stj-reconhece-como-ilegal-invasao-domiciliar-em-crime-de-trafico-de-drogas/#.WRDyOFXyuM9

REsp 1574681

 

Por que nunca falar com a Polícia?

O texto e a entrevista abaixo são uma tradução minha de uma reportagem* do jornalista Harry Cheadle, publicada no site da VICE em 20.09.16.

Num próximo post aqui no blog, vou falar sobre uma possível aplicação das sugestões do professor James Duane no Brasil.

Adianto que pode não ser aconselhável se calar diante de um questionamento policial. A questão, no Brasil, é mais delicada e merece algumas considerações.

Mas o princípio é válido e deve ser bem compreendido. Segue a matéria.1408040792.jpg

Um professor de Direito explica por que você nunca deveria falar com a Polícia

James Duane diz que você não deve dizer nada a um policial por motivo algum, tampouco deve invocar a quinta emenda ou ficar em silêncio. Então o que você deveria fazer? James Duane não acha que você deveria falar com a polícia. Não apenas quando é acusado de um crime ou quando é interrogado. Nunca fale com a polícia, ponto final. Se você for encontrado fazendo algo suspeito por um oficial (por exemplo, invadindo sua própria casa porque você se trancou por fora), você está legalmente obrigado a dizer ao policial seu nome e o que você está fazendo naquele exato momento. Além disso, Duane diz que você deve se restringir a quatro palavras curtas: “Eu quero um advogado.”

Em 2008, Duane, professor da Virginia Regent Law School, deu uma palestra sobre os riscos de conversar com a polícia que foi filmada e postada no YouTube*. Desde então, foi visto milhões de vezes, desfrutando de um novo impulso viral após o documentário do Netflix “Making a Murderer”, que despertou o interesse público por confissões falsas. Seu argumento, que ele expandiu em um novo livro intitulado “Você tem o direito de permanecer inocente” [sem tradução para o português], é que, mesmo que você não tenha cometido um crime, é perigoso dizer à polícia qualquer informação. Você pode cometer erros ao explicar onde você estava no momento de um crime e a polícia pode interpretar como se fossem mentiras. A conversa com o policial pode te fazer se confundir com o que você poderá dizer mais tarde. Você pode ser induzido a dizer as coisas erradas por policiais mesmo sem nenhuma obrigação de dizer a verdade. E suas declarações à polícia podem, seja por azar, seja por relatos defeituosos de testemunhas oculares ou por testemunho duvidoso de um “especialista”, te levar a uma condenação por um crime sério.

O livro de Duane detalha vários incidentes ultrajantes como esse em todo o país [EUA], mostrando claramente várias formas de como o sistema é desfavorece suspeitos. Isso se deve a uma proliferação de leis mal escritas que fazem quase tudo um crime potencial e regras que permitem que os promotores escolham apenas as partes mais condenáveis ​​de interrogatórios policiais em julgamentos. Uma decisão pouco conhecida da Suprema Corte, de 2013, permite que os promotores digam aos jurados que os réus invocaram a Quinta Emenda – em outras palavras, dizer a um oficial que você está fazendo uso do seu direito de permanecer em silêncio pode acabar virando prova contra você. Por essa razão, Duane acha que você nem deveria dizer à polícia que está se recusando a falar. Seu curso mais seguro, diz ele, é solicitar, em termos inequívocos, um advogado, e continuar pedindo até que a polícia pare de falar com você.

Embora Duane dissesse em sua conferência que nunca falaria à polícia, não tem nenhum problema falar pra qualquer outra pessoa. Antes de seu livro sair, VICE [portal de notícias] falou com ele sobre essa péssima decisão da corte suprema, sobre maneiras de reduzir confissões falsas, e sobre porque ele fica com a consciência tranquila em ajudar pessoas culpadas a ficarem livres.

VICE: Como você começou com esse negócio de dizer às pessoas para não falar com a polícia?

James Duane: Eu nunca planejei ou antecipei que isso iria se tornar uma especialidade minha. Eu dei uma aula na minha faculdade de direito em 2008 e decidi falar sobre a Quinta Emenda. O catalisador particular que me levou a falar sobre esse assunto foi que eu tinha visto no jornal várias citações – de gente conhecedora, gente que deveria saber melhor – que estavam basicamente sugerindo: “Bem, se alguém invoca a Quinta Emenda “Eu acho que isso meio que prova que eles são culpados”, o que é terrivelmente falso. Pensei: Por que não digo algo sobre isso? Isso é o que me levou a fazer essa gravação original. Quando virou viral, comecei a receber telefonemas, cartas e e-mails de pessoas diferentes com muitas mais perguntas e feedbacks, além de muitos, muitos convites para falar com diferentes grupos de advogados, juízes, estudantes de direito e universitários. Eu disse que sim a quase todos eles.

Eu tinha muito a aprender também. A coisa que eu não entendi completamente, porque eu estava no ramo por muito tempo, é o quão surpreendente e contra intuitivo tudo isso é para o cara leigo na rua. Falei com tantos públicos sofisticados, estudantes universitários, estudantes de Direito, e eles disseram: “Isso foi surpreendente, não tínhamos idéia, nunca ouvimos nada disso, nunca soubemos nada disso”. E foi isso que me lembrou que é importante transmitir essa mensagem para o maior número possível de pessoas.

Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”. 

Vice: Em seu livro, você aconselha as pessoas a sequer invocar a quinta emenda devido a uma decisão do Supremo Tribunal. Você poderia falar um pouco sobre por quê?

JD: Até cerca de cinco anos atrás, os advogados dariam cartões de visita ao cliente e diriam: “Leia isso para a polícia”, e também diriam: “Por conselho de meu advogado, recuso-me a responder porque posso ser incriminado, de modo que estou invocando a Quinta Emenda”. E não havia muito exame de consciência ou problema porque enquanto os jurados não descobrissem que você invocou a quinta emenda, tudo bem, seria uma solução perfeitamente sensata. Mas a maré virou em 2013 com esta decisão terrível, abominável, da Suprema Corte no caso Salinas v. Texas, que mudou tudo.

No caso Salinas, um jovem foi interrogado pela polícia e quando lhe fizeram um monte de perguntas que não pareciam ser muito ameaçadoras, ele pegou a isca e respondeu a todas. Então, de repente, eles fizeram uma pergunta que tornou óbvio que queriam informações que pudessem expô-lo a um processo criminal, momento em que ele simplesmente ficou em silêncio. Ele não disse uma palavra. E não há dúvida de que ele estava exercendo o seu direito da Quinta Emenda, mas ele não [formalmente] afirmou seu direito à Quinta Emenda. Assim, os cinco republicanos [indicados por presidentes do Partido Republicano] da Corte Suprema disseram: “Porque você não disse à polícia que estava exercendo o direito da Quinta Emenda, seu direito, sua decisão de permanecer em silêncio pode ser usado ​​contra você como prova de culpa. O que provavelmente deixou uma dúzia de juízes da Suprema Corte se contorcendo na tumba.

O jogo virou agora que sua escolha para usar o direito da Quinta Emenda pode ser usado contra você no julgamento a depender de como e onde você o faz. Como eu explico no livro, agora o problema é, se você é meio desajeitado sobre a forma como você afirma a Quinta Emenda, você está correndo uma série de riscos.

Vice: Quais reformas ao processo de interrogatório que poderiam reduzir o número de pessoas inocentes que acabam na prisão?

JD: Eu não acho que há qualquer observador objetivo que negaria que realmente devíamos gravar, com equipamentos de áudio de alta qualidade, cada passo de cada fase de toda a interação entre a polícia e o acusado. Hoje e a essa altura, onde vídeo e áudio são praticamente onipresentes, deveria ser um escândalo nacional que agentes policiais e agentes do governo não estejam obrigados a gravar todo o depoimento.

Outra coisa é que eu acho que os policiais deveriam ser impedidos de compartilhar informações que eles adquirem em suas investigações com as testemunhas. A Suprema Corte possui vasta jurisprudência dizendo que as provas obtidas pela polícia em violação às Quarta, Quinta ou Sexta emendas, são inadmissíveis no processo. É uma solução ingênua, porque agora nossa lei não impõe qualquer tipo de restrição à possibilidade de a polícia contar às suas testemunhas as informações que foram obtidas ilegalmente. Você tem uma vítima que diz ter visto a foto do réu: “Ah, eu acho que esse é o cara, mas não tenho certeza.” Você então diz a ela um mês depois que ele confessou, mas o juiz diz que não pode usar a confissão por causa de um tecnicismo. Assim que esta mulher ouvir que o cara confessou, confie em mim, ela vai aparecer no julgamento e ela dizer ao juiz ou ao júri: “Não há dúvida sobre isso em minha mente, tenho certeza absoluta”.

Talvez a sugestão mais básica ou a mais radical de todas é que todo o negócio de conduzir investigação criminal não deve ser colocado nas mãos de partidários de quem é atribuído o trabalho de montar o caso do promotor. Qualquer policial irá dizer-lhe: “Estamos aqui para chegar à verdade”. Mas a realidade é que, ao longo do tempo, os policiais inevitavelmente se vêem como parte da equipe do promotor. Eles trabalham com os promotores, eles testemunham para os promotores, eles se reúnem com os promotores. Existem outras democracias ocidentais que possuem sistemas jurídicos como o nosso, mas colocam partes significativas da investigação criminal nas mãos e sob supervisão direta de juízes e magistrados que são realmente neutros.

Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes. 

Vice: Qual foi a resposta do Law Enforcement aos seus discursos e ao seu trabalho?

JD: Acredite ou não, as inúmeras respostas que recebi de policiais e, mais frequentemente, de ex-policiais, tem sido extremamente positivas. Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”.

Vice: Se todo mundo comprar o seu livro e seguir o seu conselho, tornaria-se mais difícil para os policiais investigar crimes?

JD: Ah sim, e isso é inevitável. Seria, pelo menos, um pouco mais difícil para os policiais montarem com êxito processos criminais contra algumas pessoas que agora estão sendo condenadas. Alguns deles são culpados, alguns deles são inocentes. Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes.

Vice: Isso provavelmente significa que algumas pessoas culpadas saiam livres. Você fica bem com isso?

JD: Eu definitivamente tomaria esse trade-off, sem qualquer sombra de dúvida. A Suprema Corte disse que é muito melhor pessoas culpadas sendo libertadas de vez em quando [a ter um inocente preso], é como o preço a se pagar por inocentes condenados, porque um homem inocente injustamente condenado é muito pior do que um homem culpado saindo livre.

Mas devo acrescentar, está longe de ser claro que se todos lerem meu livro o número de pessoas culpadas sendo soltas necessariamente aumentaria de forma significativa. O livro vai ter um impacto mais poderoso na maneira das pessoas lidar com a polícia. Mas quem está falando com a polícia agora? Geralmente as pessoas menos sofisticadas, pessoas que nunca foram presas antes, pessoas que são inocentes. Esses são os que têm mais probabilidade de dizer: “Claro que vou falar, como isso poderia dar errado, eu não tenho nada a perder, nada a esconder.” Muitos deles se arrependem e muitos deles lamentam como o maior erro que eles já fizeram na vida.

As pessoas mais culpadas, os piores criminosos em nossa sociedade, em geral, a maioria deles já foram presos e processados ​​um par de vezes, e eles já passaram pelo sistema, conversaram com um advogado e já aprenderam o que o livro diz. Então eu não estou muito preocupado que este livro coloque algumas informações úteis nas mãos de criminosos que ainda não as tenham, porque a verdade é que a maioria deles entende muito bem como o sistema funciona.

* links:

Matéria original: https://www.vice.com/en_us/article/law-professor-police-interrogation-law-constitution-survival

Aula do professor James Duane: https://www.youtube.com/watch?time_continue=231&v=i8z7NC5sgik