Os 10 axiomas do garantismo penal

Aqui faço uma introdução à teoria do Garantismo Penal, que é sistematizada a partir de 10 axiomas. Confira:

Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG [Sistema Garantista], que inclui todos os termos de nossa série, trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latinas (p. 74 na 3ª ed. e p. 91 na 4ª ed.)

O que é axioma?

São proposições tomadas por verdadeiras, auto evidentes. No sistema garantista (SG), são premissas, pontos de partida que orientam todo o conjunto de argumentos e conclusões da teoria.

 Pra quê axiomas?

Sua intenção é criar uma teoria quase que fechada, com alta coerência interna. Para se questionar alguma conclusão ou argumento trazido pelo autor, é necessário questionar seus axiomas, pois dentro da base teórica que ele cria, é muito difícil apontar alguma incoerência lógica ou uma conclusão equivocada.

E se você discorda de algum ponto que ele levanta ao longo do livro, muito provavelmente é porque você iria discordar do próprio sentido de algum dos axiomas.

 Por que esses axiomas?

Ferrajoli não elege esses axiomas aleatoriamente, mas a partir de uma longa tradição político-liberal e dentro de um paradigma juspositivista.

 Como são dispostos?

Os postulados garantistas se dispõem na forma de um quiasma, um X. Repare como o termo final de um axioma é retoma para iniciar o seguinte. Um axioma não pode ser interpretado sem seu antecessor. Todo axioma deixa uma pergunta que é respondida pelo próximo.

Assim, o último axioma guarda consigo toda a carga de sentido, ou conteúdo, dos anteriores.

São 10 axiomas, sendo que os 6 primeiros se referem às condições penais, e os 4 últimos às condições processuais. Dos 6 primeiros, os axiomas A1, A2 e A3 se referem à teoria da pena, enquanto os A4, A5 e A6 se referem à teoria do delito.

  1.  A1) Nulla poena sine crimine 
  2. A2) Nullum crimen sine lege 
  3. A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate 
  4. A4) Nulla necessitas sine injuria 
  5. A5) Nulla injuria sine actione 
  6. A6) Nulla actio sine culpa 
  7. A7) Nulla culpa sine judicio 
  8. A8) Nulla judicium sine accusatione 
  9. A9) Nulla accusatio sine probatione 
  10. A10) Nulla probatio sine defensione

Em seu livro, Ferrajoli aprofunda o sentido dos axiomas nos capítulos 7, 8 e 9, da seguinte forma:

  • Capítulo VII. Da pena. A1, A2 e A3. Quando e como punir?
  • Capítulo VIII. Do delito. A4, A5 e A6. Quando e como proibir?
  • Capítulo IV. Do processo. A7, A8, A9 e A10. Quando e como julgar?

Vamos brevemente analisar cada um dos axiomas. Lembre-se que Ferrajoli dedica várias páginas para cada princípio. A leitura da fonte primária é fundamental.

A1) Não há pena sem crime.

Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.Ferrajoli faz remissão a Ulpiano e Feuerbach com o brocardo latino: Não pode haver punição sem fraude (crime). Sem a fraude, a punição é uma fraude. Mas o que define o crime? A lei.

 

A2) Não há crime sem lei.

Princípio da legalidade, no sentido lato e no sentido estrito. Só a lei pode prever crimes, não podendo eles estarem definidos em outro lugar. Mas qualquer conduta pode se tornar crime? Não. Deve haver a necessidade da lei penal.

 

A3) Não há lei penal sem necessidade.

Princípio da necessidade ou da economia do direito penal. O direito não pode incriminar condutas irrelevantes ou desnecessárias, devendo ser efetivamente considerado como ultima ratio. Mas que critério podemos usar para dizer que há necessidade de lei penal? O dano, a lesão a um bem jurídico.

 

A4) Não há necessidade [da lei penal] sem ofensa [a bem jurídico].

Princípio da lesividade ou ofensividade do evento. O direito penal não pode incriminar condutas que não ofendam um bem jurídico. E não basta qualquer lesão, sendo necessária uma lesão significativa. Mas quando podemos dizer que houve ofensa a um bem jurídico? Deve haver, no mínimo, a exterioridade da ação, materialidade da conduta.

 

A5) Não há ofensa a bem jurídico sem ação.

Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. Ferrajoli o tempo todo se refere a ação e omissão, ok? Na verdade, aqui há a vedação de se incriminar o pensamento, os atos preparatórios, a mera intenção. Mais importante é a vedação da incriminação de personalidade. O crime deve se referir a uma conduta, não a um agente ou um traço de sua personalidade, ideologia ou pensamento. Mas basta a ação? É precisão também responsabilidade, o dolo ou a culpa.

 

A6) Não há ação sem culpa.

Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Veda-se a responsabilidade penal objetiva. É preciso que haja intenção do agente. Aqui se entra na questão da responsabilidade penal. E como podemos aferir a culpa de alguém? Pelo processo.

 

A7) Não há culpa sem processo.

Princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito. O único meio adequado para se aferir a culpa de alguém é pelo processo. Mas qualquer processo? Claro que não, mas um processo que tenha acusação.

 

A8) Não há processo sem acusação.

Princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação. Isso significa que juiz e acusador não podem ser a mesma pessoa no processo. Há clara separação de funções. Quem julga não acusa e quem acusa não julga. Há aqui a principal distinção entre os modelos acusatório e inquisitório. Basta acusar? Não, tem que provar.

 

A9) Não há acusação sem prova.

Princípio do ônus da prova ou da verificação. Cabe à acusação provar o alegado. Sem prova não pode haver aplicação de pena. Mas de nada vale a prova sem uma defesa.

 

A10) Não há prova sem defesa.

Princípio do contraditório ou da defesa ou da falseabilidade. É a defesa que torna o processo válido. Só se a defesa puder se manifestar sobre uma prova, tendo real possibilidade de contraprovar o alegado, que ela poderá ser utilizada no processo. Para o SG, não basta o mero contraditório, mas a real possibilidade de contraprovar, de falsear a acusação. 

Baixe o livro do Ferrajoli aqui.

Bons estudos!

Se isso lhe foi útil, deixa um comentário?

Abraços!

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É hora de falar da presunção de inocência

Com a prisão de Michel Temer e até mesmo com a dos possíveis assassinos de Marielle Franco, a militância memística da direita raivosa precipitadamente tentou apontar incoerência das pessoas que, como eu, defendem a presunção de inocência. Bom, pelo menos do meu ciclo de referência, apenas vi coerência, com críticas à espetacularização da prisão de políticos, a banalização da prisão preventiva e a influência da mídia e da opinião popular em casos penais.

Mas o que significa a presunção de inocência? Qual seu fundamento legal e qual sua importância histórica e política?

I. Dos modelos: autoritário ou liberal

Há, grosso modo, dois modelos de direito penal e processual penal: (a) um que tende ao direito penal máximo, sem garantias e que visa à segurança, à ordem e à absoluta impunidade; e (b) um que tende ao direito penal mínimo, com garantias e que visa à liberdade, contenção do poder e, especificamente, a não punição injusta de inocentes.

O primeiro modelo tem natureza autoritária, e enxerga a punição eventual de inocentes como mero efeito colateral. O segundo modelo tem natureza liberal, e entende que certo grau de impunidade é o preço a ser pago para evitar a incriminação de pessoas inocentes.

É claro que são apenas modelos teóricos, tratando-se apenas de uma polarização artificial com finalidade didática, mas que ajuda na compreensão dos modelos políticos implícitos nos sistemas.

Mas é fato que as democracias liberais optam pelo segundo modelo, em que o princípio basilar do processo penal é o da presunção de inocência. O contrário seria a presunção de culpabilidade, herança do modelo inquisitorial.

II. A mentalidade inquisitorial

A mentalidade inquisitorial ainda persiste não só no senso comum, mas no próprio Judiciário. Ela pode ser observada nos dizeres “onde há fumaça há fogo”, “quem deve não teme”, “se foi acusado é porque alguma coisa tem”, “quem cala consente” etc. São expressões típicas de pessoas com mentalidade autoritária.

Vincenzo Manzini, eminente jurista da Itália Fascista, era um crítico da presunção de inocência. Perguntava: “se presume a inocência do imputado, pergunta o bom senso, porque então ele é processado? (…) Ora, pode-se concluir que a experiência histórica coletiva mostra que a maior parte dos imputados é inocente?¹. Não há nenhuma coincidência entre o fascismo e a crítica à presunção de inocência.

De certo modo, a presunção de inocência é, de fato, anti-intuitiva, não só porque tendemos a confirmar a nossas hipóteses iniciais, mas porque há certa credibilidade no trabalho das polícias e no Ministério Público, sem mencionar, é claro, no prazer perverso no sofrimento alheio.

Nesse sentido, sendo somente uma abstração jurídica, por que afinal ele existe? Bom, a razão política já está minimamente colocada acima. Mas há duas razões extras que valem nossa reflexão.

III. O fundamento lógico da presunção de inocência

A presunção de inocência tem fundamento não só na opção política das democracias, mas tem fundamento filosófico.

Considere, por exemplo, que um inocente seja falsamente imputado de um crime. Se há presunção de culpabilidade, caberia a ele produzir a prova de sua inocência. Contudo, para a grande maioria dos casos, é impossível a prova do negativo, do que não existiu, de um fato inexistente. A prova negativa é chamada também de prova diabólica, pois coloca a parte em situação sem saída.

Na lógica inquisitorial e autoritária, contudo, a inexistência de prova tende a ser interpretada como prova positiva da existência do fato, seja por mera presunção ou por confirmar via convicção do inquisidor sua tese acusatória inicial. O silêncio ou a negativa é pior que a confissão, a diferença entre ser queimada morta e ser queimada viva.

Além disso, nos modelos democráticos liberais, há vedação de incriminações morais ou de pensamento, exigindo que os crimes se refiram apenas a fatos que materialmente alteram o mundo natural, deixando rastros, provas de sua existência. É o que chamamos de princípio da materialidade ou da exterioridade da ação, que, por sua vez, complementa o princípio da lesividade, que nada mais é do que o mandamento de que a lei só incrimine fatos que efetivamente causem alguma lesão significativa.

Assim, se o crime deixa rastros, há possíveis provas.

IV. Os corolários da presunção de inocência: as regras processuais

Daí entra a terceira razão de existência (a 1ª é a política, a 2ª é a lógica) do princípio da presunção de inocência. O princípio cria regras processuais, que balizam o sistema processual, criando obrigações e condições mínimas para a devida incriminação judicial e aplicação da pena.

Podemos chamar de corolários do princípio da presunção de inocência. Regras processuais que por derivação lógica decorrem do princípio.

A primeira, como você já deve ter percebido, é a de que o ônus da prova cabe à acusação. Simples assim. A prova incumbe a quem acusa. Até mesmo porque, se o sujeito de fato cometeu um crime, há provas de sua existência, e elas devem ser trazidas ao processo.

A segunda regra é a liberdade processual, também conhecida como excepcionalidade das medidas cautelares. Se o sujeito se presume inocente, qualquer medida que restrinja seu direito de ir e vir, desde a medida mais simples como dever de recolhimento noturno até a prisão preventiva, deve ser excepcional, devidamente justificada e evitada.

Outra decorrência lógica da presunção de inocência é o famoso in dubio pro reo. No caso de dúvida, ou não havendo certeza possível após a produção de provas, impõe-se a absolvição do acusado. Não é admissível que um juiz assuma o risco de punir um inocente.

Alguns incluem uma outra regra, que vale tanto internamente ao processo como fora dele: o dever de tratamento. O sujeito investigado ou acusado deve ser tratado como inocente, não só pelo juiz, mas também pelos policiais, pelo público em geral e pela imprensa.

Como consequência desse regra, deveríamos ter um cuidado maior por parte dos jornalistas na redação das matérias e, principalmente, nas imagens de prisões. Além disso, a polícia deve utilizar algemas somente quando necessárias e, no tribunal do júri, deveria ser possível ao réu vestir-se e apresentar-se como cidadão comum, e não como presidiário, o que afeta o julgamento dos jurados.

V. Juízes não aplicam a racionalidade do princípio

A prisão processual não pode se valer como punição. A punição de fato só é devida após a prova da culpa com trânsito em julgado, como ordena a Constituição. Assim, a prisão processual deve ter fundamento e função instrumental, outro que não a função punitiva.

Assim, por exemplo, se um juiz prende um réu preventivamente com fundamento no receio de destruição de provas ou perigo à vítima, tem-se que o sujeito deve ser posto em liberdade no momento em que a possibilidade real de destruição das provas deixar de existir ou quando a vítima não estiver mais sob risco.

Obviamente, na realidade, os juízes não cumprem com a racionalidade sugerida pelo princípio. Em vez disso, os juízes aplicam a prisão preventiva, basicamente, a partir de quatro critérios: reincidência, gravidade abstrata do delito, repercussão política ou midiática, e indícios fortes da ocorrência do delito na fase inicial do processo.

O problema é que a “racionalidade da prática” tende a elevar valores e práticas estranhas a um Estado democrático e liberal, fazendo com o sistema punitivo incida mais fortemente em crimes de massa (tráfico e roubo) e para fins de conveniência política.

VI. STF culpado?

Cesare Beccaria, pai do humanismo no Direito Penal, já em 1764 escreveu: um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.

A Declaração de Direitos do Homem, na França revolucionária de 1789, positivou o ensinamento de Beccaria no art. 9º: Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

A presunção de inocência é prevista também na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, no art. 11.1, e na Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8º.2.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio é previsto no artigo 5º, inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Não há qualquer diferença entre os termos não culpabilidade e presunção de inocência. São apenas termos diferentes para se dizer o mesmo. A razão para essa interpretação é a história do princípio, bem como seus fundamentos legais, políticos e filosóficos, trabalhados brevemente aqui neste post.

Como se observa, nossa CF/88, além de prescrever o princípio da inocência no inciso LVII, prescreve também, em âmbito constitucional, em cláusula pétrea, a regra quanto ao momento em que alguém deve ser considerado culpado, que é após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A maioria ocasional do STF de hoje, discordando do constituinte originário, resolveu mitigar a normatividade dessa regra constitucional simplesmente alterando o sentido de “trânsito em julgado”, abrindo a perigosa porteira de redução dos direitos fundamentais.

Para que serve o processo penal?

Tempos atrás, escrevi aqui no blog “Para que serve o direito penal?”. Hoje é dia de processo. Afinal, pra que serve o processo penal?

O processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva.

O professor Aury Lopes Jr. diz que “o processo é o caminho necessário para a pena”, ou “não pode existir pena sem processo”.

Mas quando Aury coloca que não pode existir pena sem processo ele está falando, a rigor, em pena legítima. Isso porque pode haver uma penalidade, só que, sem o devido processo legal, temos mero uso ilegítimo da força, ou uma simples violência, uma violência estatal.

Calma. Segura aí. O que isso quer dizer?

A verdade é que entre uma AÇÃO e aplicação de uma PENALIDADE correspondente, há sempre um caminho.

Um pai, por exemplo, pode punir um filho por causa de um comportamento inadequado de várias formas: com chineladas, bronca, castigo etc. E o meio de cognição do pai para averiguar a existência (que chamamos de materialidade) do comportamento do filho também pode variar.

Suponhamos que o pai não tenha presenciado o comportamento inadequado do filho, tendo sido relatado a ele por meio de sua professora. O pai, nessa situação, pode depositar confiança no testemunho da professora ou pode, inclusive, questionar a criança sobre o porquê de sua conduta, oportunizando assim eventual defesa ou justificação do mini infrator (contraditório e ampla defesa). A criança pode negar a existência do fato, colocando em xeque a palavra da testemunha ou pode confessar a prática da infração, ainda que buscando justificá-la de alguma forma.

Ainda que o pai tenha presenciado a “infração”, aplicando uma penalidade sumária mesmo sem qualquer defesa à criança, há um juízo breve de cognição em que o pai avalia não só a existência do fato, mas também a reprovabilidade da conduta. De um modo ou de outro, há um caminho, um processo.

Ou seja, entre uma ação e uma penalidade correspondente há sempre um caminho. O caminho [o processo] pode ser, inclusive, por meio da aplicação de torturas, sem qualquer contraditório ou direito de defesa; pode ser por caminhos irracionais, com métodos que recorrem ao misticismo ou à pura retórica; pode dar mais ênfase na confissão, na prova testemunhal ou nas provas técnicas, enfim, pode ser trilhado de infinitas maneiras.

Entre DELITO e PENA, no entanto, assim compreendidos no seio de um Estado Democrático de Direito, não é qualquer processo [caminho] que é admitido, mas tão somente aquele que coaduna com os valores e princípios constitucionais.

Entre DELITO e PENA LEGÍTIMA, portanto, há somente um PROCESSO possível, aquele especificamente definido por lei. E não qualquer lei, mas a que guarda adequação com a Constituição Federal.

E mais do que mera adequação constitucional, é o processo que materializa os princípios constitucionais, tornando assim legítima a pena. Sem processo, a pena não é legítima, mas mera violência, ou como diria Aury, não é pena. Sem processo não há pena (legítima).

Alguns podem dizer que a função do processo é garantir ao réu seus direitos fundamentais. Isso não deixa de ser verdadeiro, mas mostra uma função secundária do processo, não respondendo por que se busca garantir os direitos do acusado. Se você chegou até aqui já deve ter entendido. O processo busca garantir os direitos fundamentais do acusado porque sem essas garantias não se pode dizer que a pena aplicada será legítima.

Outros podem dizer que a função do processo é alcançar a verdade sobre um fato. Isso é parcialmente correto, pois mais importante que se alcançar a verdade é como se alcançar a verdade. De nada adianta o Estado alcançar a verdade abusando de métodos ilícitos, como a tortura e a extorsão. Isso quer dizer que é pelo processo que se delineia o regime de verdade.

O processo penal determina uma forma específica de se contar uma história, e vem com regras e princípios próprios para tanto. Em uma democracia, o Estado não pode usar de quaisquer meios para se alcançar a verdade sobre um fato ou sobre um sujeito, sendo-lhe vedado utilizar de meios estranhos ao autorizado por lei. Mais do que isso, o Estado deve usar apenas meios racionais para atestar a existência de um fato criminoso, vedando os investigadores, acusadores e julgadores de utilizar fundamentos místicos, religiosos ou meramente morais. Mas esse assunto merece um texto só seu…

O processo, nesse sentido, é uma abstração, mas que é materializado pelo conjunto de normas e princípios que dão corpo a ele. A começar pela presunção de inocência, talvez seu alicerce fundamental. Esse princípio tem um fundamento político comum a todas as democracias contemporâneas: É preferível certa impunidade do que a certeza da punição injusta de inocentes.

Mais do que um princípio vazio, ele exige que cabe ao acusador o dever de provar, enquanto à defesa tem-se mera faculdade ou oportunidade. Ao mesmo tempo, a presunção de inocência determina também que, havendo dúvida, o juiz é obrigado é absolver o réu, exigindo grau suficiente de certeza para aplicação de uma pena. Em síntese, é da presunção de inocência que decorre seus dois principais – e mais conhecidos – corolários: ônus da prova para a acusação e in dubio pro reo.

E é importante que se diga: esse desnível entre as partes é apenas aparente, pois a verdade é que o processo cumpre também esse papel de tornar menos desigual as forças em disputa. Na situação em que o Estado acusador se ergue contra um único indivíduo, nada mais justo que, em caso de empate, se declare vencedor o mais fraco.

É pelo processo, portanto, que se materializa os princípios fundamentais, que são transformados em regras a serem seguidas. O contraditório, por exemplo, é materializado na norma que diz que o juiz não pode decidir com base em uma prova não analisada por uma das partes. A ampla defesa é garantida no interrogatório, fase obrigatória. A competência do juízo, no mesmo sentido, limita e delimita o poder de atuação dos juízes, gerando previsibilidade e segurança jurídica.

Assim, se respeitados todos os elementos legais que constituem o devido processo legal, o Estado pode aplicar a pena sobre o condenado sem que ele possa alegar sua ilegitimidade.

O contrário, por sua vez, é igualmente verdadeiro. Se o Estado não respeita o devido processo legal, a pena imposta passa a ser ilegítima, mero uso abusivo da força estatal, violência. Para se evitar isso que se utiliza a teoria da prova ilícita, sendo ela nada menos que instrumento punitivo e dissuasório para o abuso estatal.

É por isso, portanto, que o processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva. Ou, em outras palavras, é o processo que transforma a violência do Estado sobre um indivíduo em pena legítima. É o processo que faz com que a pretensão punitiva, o direito de punir, exista. Sem o processo, não há direito de punir, mas uso abusivo da força, violência estatal.

Deixo, por fim, o questionamento do dia em matéria processual penal: Pode o réu abrir mão de um processo? Ou seja, pode o Estado aplicar uma pena legítima sem processo, quando o próprio réu assim deseja? Enfim, o processo penal é um direito do acusado ou um dever do Estado?

Processo Penal I – Plano de Curso

Olá, pessoal!

Disponibilizo aqui o plano de curso da disciplina de Processo Penal I que passo a lecionar este semestre! Vou atualizando semanalmente com os textos sugeridos para a disciplina e com sugestões de leituras complementares. 

Manuais indicados (por ordem):

  1. Aury Lopes Jr.
  2. Gustavo Henrique Badaró
  3. Renato Brasileiro de Lima
  4. Nestor Távora e Rosmar Alencar
  5. Eugênio Pacelli

Indicação: Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal (Luigi Ferrajoli) aqui

 

Para o trabalho final (OAT):

  • As misérias do processo penal – Francesco Carnelutti (Livro 1)
  • O santo inquérito – Dias Gomes (Livro 2)
  • O queijo e os vermes – Carlo Ginzburg (Livro 3)
  • Dos delitos e das penas – Cesare Beccaria (Livro 4)
  • O nome da Rosa – Umberto Eco (Livro 5)
  • O Processo – Franz Kafka (Livro 6)

 

No youtube:

  • Aula Magna do Professor Aury Lopes Jr. Tema: a crise tridimensional do processo penal: Link 
  • Palestra Professor e juiz Alexandre Morais da Rosa. Tema: O jogo probatório no Processo Penal: Link

 

Tema 01 – Processo Penal, conceito e função

  • Texto 01: O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista (Aury Lopes Jr.)

Leitura complementar:

  • Texto 02: A Função do Processo Penal no Estado Democrático de Direito (Luiz Gabriel Batista Neves)
  • Texto 03: Fundamento e Função do Processo Penal: A Centralidade do Juízo Oral e Sua Relação com as Demais Fases da Persecução Penal para a Limitação do Poder Punitivo (Vinicius Gomes de Vasconcellos)

 

Tema 02 – Modelos Processuais Penais

  • Texto 04: O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? (Salah Hassan Khaled Jr)
  • Texto 05: A Inquisição e o Sistema Inquisitório (Felipe Martins Pinto)

Leituras complementares:

  • Texto 06: A Atuação Instrutória do Juiz no Processo Penal Brasileiro À Luz Do Sistema Acusatório (Aline Frare Armborst) 
  • Texto 07: A Cultura Inquisitória Mantida pela Atribuição de Escopos Metajurídicos ao Processo Penal (Leonardo Augusto Marinho Marques e José de Assis Santiago Neto)
  • Texto 08: Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo (Fredie Didier Jr.)
  • Indicação de livro: Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais (Geraldo Prado)

 

Tema 03 – Os princípios processuais penais e o modelo garantista

  • Texto 09: Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)
  • Texto 10O dress code do garantismo penal de Luigi Ferrajoli (Ana Cláudia Bastos de Pinho e Fernando da Silva Albuquerque)
  • Indicação de leitura: Cap. IX do livro Direito e Razão de Ferrajoli. Se preferir, leia o resumo do capítulo aqui.

Tema 04 – Lei Processual Penal no tempo e no espaço

Leitura dos manuais sugeridos.

 

Tema 05 – Investigação e Inquérito Policial

Leitura dos manuais sugeridos +:

  • Texto 11: O Papel do Inquérito Policial no Processo de Incriminação no Brasil: algumas reflexões a partir de uma pesquisa (Michel Misse)
  • Texto 12: Inquérito policial tem sido conceituado de forma equivocada (Henrique Hoffmann Monteiro de Castro)
  • Texto 13: (complementar) Na contramão do discurso midiático: uma perspectiva garantista da atuação do delegado ou da delegada de polícia (Soraia da Rosa Mendes e Patrícia Tiraboschi Burin)

 

Tema 06 – Ação Penal

  • Texto 14 Uma polêmica sobre a teoria geral do processo (Aury Lopes Jr., Afrânio Jardim e Ada Pellegrini)

Tema 07 – Jurisdição e competência

Ler de manuais atualizados!

Tema 08 – Teoria Geral da Prova e Prova ilícita

  • Texto 21 – Estudo sobre a verdade no processo penal (Denise Provasi Vaz)
  • Texto 22 – Sigilos constitucionais, prova ilícita e proporcionalidade (Elmir Duclerc)

Complementares:

  • Texto 23 – Prova Ilícita: Direito à exclusão dos autos no processo, exclusionary rule (Luiz Flávio Gomes)
  • Texto 24 – A prova no processo penal: A importância da valoração do lastro probatório e de seu controle por meio recursal (Vinícius Gomes Vasconcellos)
  • Texto 25 – O real da narrativa e a narrativa do real (Beatriz Vargas Ramos)

A demagogia da lógica anticrime

Ensinar processo penal em 2019 não será tarefa fácil.

Nos últimos anos, especialmente desde a lava jato, o processo penal já tem se afastado demais dos manuais (e até da lei). Esses tradicionais aliados dos estudantes de graduação, mesmo os mais atualizados, já nascem defasados em relação à prática.

Sérgio Moro, o ex juiz federal que condenou Lula, hoje ministro da justiça, é a cara dessa transformação que, para todos os efeitos, pode ser chamada de antigarantista e eficientista. O que antes era a influência de um juiz popular hoje é a política de um ministro da justiça com base no Congresso Nacional.

O termo antigarantista se refere a uma série de medidas e princípios que vão de encontro à vertente liberal e antiautoritária de direito penal e processo penal. O antigarantista adora confissão “espontânea”, amplos poderes a juízes e a policiais, termos como ‘criminoso habitual ou profissional‘, crimes com termos abertos e penas elevadas.

Por sua vez, o termo eficientista se refere a uma ideologia penal que tem como norte a economia e a celeridade do processo punitivo em face de uma preocupação com qualidade jurisdicional. Eficientistas, por exemplo, são aqueles que, como Moro, adoram videoconferência e a ideia de acordos entre réus e Ministério Público sem um procedimento de averiguação do fato. 

A prisão de inocentes para os eficientistas antigarantistas não é senão mero efeito colateral de um tratamento penal forte, que se julga mais eficiente. E é?

Com toda a certeza não.

Sérgio Moro erra feio ao acreditar que a solução dos problemas se dá com mudanças legislativas. Fato é que mudanças legislativas têm efeito muito mais demagógico e simbólico, alterando as políticas públicas em matéria de segurança pública não no nível da eficiência (real), mas no nível de legitimação política. Essa dimensão, embora também importante, pouco significa em termos reais de combate à criminalidade.

Moro, ao dedicar sua estreia a responder aos anseios sociais que ajudaram a eleger Bolsonaro, opta pelo anti-intelectualismo que permeia todo o novo governo, ignorando o que a maioria dos especialistas vêm afirmando a tempos em matéria de segurança pública. Inclusive, quase em tom de deboche, o ex juiz deslegitima o conhecimento dos professores de direito penal na apresentação de suas medidas, todas na linha do endurecimento penal.

O ministro da justiça deveria sugerir mecanismos de desarticulação do crime organizado, o que necessariamente está atrelado ao superproblema do encarceramento. Poderia lidar com a questão da governança entre as instituições de segurança, pensando também em carreira e bem estar no trabalho policial. Poderia se preocupar com uma melhor articulação entre os saberes policiais e o acadêmico, dando ênfase no levantamento de dados sobre crimes. Poderia se preocupar com instrumentos sociais de prevenção ao crime em longo prazo, com enfoque nos juizados da infância e juventude. Poderia tornar as Polícias Civis ainda mais técnicas e as Polícias Militares mais próximas das periferias, onde elas têm baixa legitimidade. Enfim, uma séria de medidas…

No entanto, preferiu responder a uma mentira construída pela campanha do Bolsonaro: a de que policiais respondem criminalmente por agir em legítima defesa. Assunto sobre o qual já tratei aqui no blog. Moro busca, em tese, aumentar as hipóteses de excludente de ilicitude de policiais, inclusive afastando a incidência do tribunal do júri. Ou seja, mesmo já havendo elevados índices de criminalidade policial, Moro entende que é hora de passar o recado de que a abrangência de atuação será ainda maior.

Pouco se percebe que a delinquência policial está associada à falta de técnica, refletindo, na verdade, em ainda mais criminalidade urbana e letalidade policial (com mais morte dos agentes).

Moro busca instituir de vez o plea bargain (numa importação tosca do processo penal estadunidense), em que se dispensa o procedimento de averiguação da verdade fática quando o réu confessa a autoria do crime e fornece elementos de autoincriminação. Num Brasil em que o direito de defesa já é quase nulo, a despeito de uma arquitetura garantista, a adoção desse instituto vai servir apenas de linha direta entre a Polícia Militar e o sistema penitenciário.

Bom, ensinar processo não será nada fácil.

Cada vez mais é necessário buscar os elementos fundadores de um processo penal democrático, estudando o que diferencia um modelo de matriz autoritária do de matriz liberal.

É necessário compreender que a qualidade da jurisdicionalidade está atrelada à racionalidade e à técnica, à análise a partir de dados e fontes confiáveis, sendo inimiga da demagogia e do senso comum.

É preciso compreender como que o estudo com base em manuais e na legislação seca, ainda que em grande parte de matriz inquisitorial, apenas afastam o conhecimento jurídico médio da realidade. Tenho notado que verdadeiras atrocidades e irracionalismos acabam por se esconder por trás de uma moldura liberal garantista, que não é nada mais que fantasiosa, um escudo das velhas práticas punitivas no Brasil, justamente o que permitiu o atual quadro

Que a academia continue sendo um espaço de questionamento, tanto da política quanto do judiciário. Que a razão prevaleça sobre o senso comum e a demagogia.

Enfim, continuemos ensinando, pelo menos até sermos taxados oficialmente de doutrinadores.

 

Qual a diferença entra as prisões cautelar, processual, provisória e preventiva?

Há, grosso modo, dois gêneros de prisões: (1) a prisão pena, ou prisão penal; e (2) as prisões cautelares.

A prisão pena se refere ao cumprimento da pena definida na sentença que condenou o sujeito. Assim, em tese, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o sujeito passa a cumprir a pena estipulada.

As prisões cautelares, ao contrário da prisão pena, não tem – em tese – função punitiva. Como o próprio nome sugere, é uma prisão de cautela, acessória, instrumental, que cumpre uma função específica no processo penal ou no inquérito policial.

A prisão cautelar, portanto, não se aplica “porque um sujeito cometeu um crime”, mas para “assegurar o bom andamento do processo”, “proteger as investigações ou a vítima”, “garantir a ordem pública” etc.

Ou seja, embora ela seja na realidade um verdadeiro instrumento de punição, sua razão de ser no mundo do direito é instrumental e não punitivo. Daí seu nome: prisão cautelar.

A doutrina costuma apontar três espécies de prisão cautelar: flagrante, preventiva e temporária.

Particularmente, sigo o entendimento de Aury Lopes Jr., que entende a prisão em flagrante como prisão pré-cautelar. Isso porque o flagrante foge à lógica das cautelares. Porém, é necessário dizer que se trata de entendimento minoritário. Vou escrever sobre o flagrante em outro post.

Mas as espécies de prisões cautelares, por excelência, são: a temporária e a preventiva.

A prisão temporária é regida por lei específica (Lei nº 7.960/89) e ela: (a) tem prazo fixo determinado – 5 dias para crimes comuns e 30 para hediondos; (b) só vale para alguns crimes especificados na lei; e (c) só é aplicável na fase de investigações, ou seja, no curso do Inquérito Policial. Sua cautelaridade, portanto, se dá em função das investigações.

Por isso, a rigor, não é tecnicamente correto chamar a prisão temporária de prisão processual, pois ela não pode ser determinada durante a fase processual, mas somente na fase policial.

A prisão preventiva é bem mais ampla: (a) não tem prazo fixo determinado na lei; (b) pode ser determinada tanto na fase policial como na fase processual; (c) e tem requisitos de aplicação mais abrangentes.

Ocorre que, por conveniência de escrita ou oral, utiliza-se o termo prisão processual como sinônimo de prisão preventiva. A rigor, portanto, a prisão processual é um termo pouco técnico que designa a prisão que o sujeito cumpre no curso do processo penal.

Temos ainda o termo prisão provisória. Não é técnico, mas é utilizado como sinônimo tanto para a prisão temporária como para a preventiva (mais para esta).

O termo “provisória” se refere à característica de todas as medidas cautelares: provisoriedade. Afinal, eventualmente, cedo ou tarde, a medida instrumental há de ser substituída pela derradeira, a ser definida na sentença. O termo também soa bem no dia a dia por servir de paralelismo à liberdade provisória, que se refere à possibilidade de se responder a ação penal em liberdade.

A prisão cautelar também é chamada de medida cautelar extrema. Isso porque a prisão cautelar não deixa de ser também uma medida cautelar. Porém, ela é a medida cautelar mais gravosa, mais rígida, daí essa expressão, que é tecnicamente correta e precisa.

Execução Provisória, Marco Aurélio e Lula

Evitei esse assunto por aqui porque julguei já haver muitos textos suficientemente competentes por aí. Achei que o meu acrescentaria pouco ou nada.

Mas eu percebi que a informação hoje em dia não funciona mais dessa forma estanque. Ela só alcança os interlocutores se compartilhada de várias formas e caminhos possíveis e talvez o argumento seja convincente ou não a depender da forma como ele é apresentado. No mesmo sentido, manter-se em determinada posição, e tornar-se hábil a apresentá-la a terceiro depende da sensação de saber que há um suporte por perto, ou, dito de outro modo, de que você não está sozinho.

É muito fácil ser a favor da prisão após condenação em segunda instância. E eu concordo que o argumento jurídico é aparentemente mais fraco que o político. Se há uma lição que podemos tirar dos últimos anos é que, quando a política quer, ela transforma o direito em seu refém. O direito vai se curvar e se adaptar às exigências da política, e nós juristas estamos com essa missão de compreender o novo sentido de direito. E, se a política cada vez mais depende da chancela do Judiciário, chegará o momento em que a toga não será mais capaz de esconder seu viés ideológico.

Não à toa, o novo presidente do supremo disse que é hora de a política voltar a tomar o protagonismo, o que só comprova a percepção geral de que o jogador principal estava sendo mesmo o judiciário. Mas não se deixe enganar pela eloquência de um togado. Até o cinismo se mostrar ridículo, os juristas continuarão hipócritas, e tentarão manter a roupagem jurídica onde há somente interesse político.

A questão difícil é, portanto, esta: como argumentar juridicamente, sem ser hipócrita, assumindo o que há de político no direito, e ao mesmo tempo ser mais convincente que o argumento politiqueiro?

Afinal, não dá pra exigir de cidadãos comuns a formação básica em histórica, hermenêutica e de ciência política necessária para compreensão do real valor de cada direito fundamental.

Bom, fiz essa longa divagação inicial porque, pra mim, foi justamente a questão da prisão em segunda instância que escancarou de vez essa transformação do agir político pelo direito. Vou explicar por quê.

A lei prevê apenas 4 maneiras de uma pessoa poder ser presa no Brasil.

  1. Flagrante
  2. Mandado judicial
  3. Prisão pena
  4. Prisão cautelar

A prisão em flagrante ocorre quando alguém é (veja só…) flagrado cometendo um crime.¹ É tecnicamente uma prisão pré-cautelar, de natureza precária, e em regra é determinada por um policial (que é do poder executivo). Pode durar no máximo 24 horas, devendo ser analisada por um juiz, para então ser convalidada ou relaxada. Essa análise deve acontecer na Audiência de Custódia.

O mandado judicial é uma ordem de prisão emitida por um juiz. Ele serve pra autorizar os policiais a efetuar uma prisão quando, por exemplo, o sujeito não está em situação de flagrância.

A prisão cautelar ocorre no curso da investigação policial ou do processo e tem natureza de cautela, ou instrumental. Prisão cautelar é gênero e suas espécies são a prisão temporária e a preventiva. Elas precisam de fundamentação específica do juiz, pois nosso sistema impõe, pela presunção de inocência, a liberdade como regra e a prisão cautelar como exceção (pelo menos na teoria).

Por fim, temos a prisão pena (ou prisão penal). Ela se refere à pena do condenado na sentença penal. Talvez seja a mais intuitiva e de fácil compreensão. A grande discussão é justamente essa: quando deve começar a prisão pena?

Aliás, de onde eu tirei tudo isso? Bom, do artigo 283 do Código de Processo Penal. Olha só:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O artigo 283 é de 2011, e ele tenta se adequar à lógica imposta pela Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso LVII:

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

É daí que tiramos o famoso princípio da presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade. Ao unirmos o dispositivo constitucional com o legal temos não só o princípio, mas uma regra, que determina o momento em que um sujeito, pela lei, passa a ser declarado culpado.

O texto é bastante preciso. O constituinte escolheu o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a declaração de culpa. O legislador ordinário respeitou essa opção. Uma maioria ocasional do Supremo não.

Ocorre é que sempre se entendeu “trânsito em julgado” como o momento processual no qual não cabe mais recursos. O supremo passou a dizer que o trânsito em julgado ocorre com a confirmação da condenação em segunda instância, o que só foi possível com a  torção e distorção do texto normativo.

Ora, quisesse o legislador ou o constituinte que a culpa – e, logo, a prisão pena – se desse com a condenação em segunda instância, teria dito exatamente isso!

A verdade é que o Supremo inventou uma 5ª modalidade prisão, dando a ela o nome de execução provisória.

E não existe isso de “provisória”. O termo é um empréstimo perverso do direito civil, em que a execução provisória está condicionada a uma série de requisitos, como a caução. É possível a execução provisória no direito civil porque, caso um tribunal superior reforme a decisão original, o valor pode ser restituído com atualização. E no direito penal, me diga, isso é possível?

Por isso, o termo tecnicamente preciso é execução antecipada.

Pois é, o devedor tem mais garantias que o acusado.

Há muitos argumentos em defesa da execução provisória. Uns bons e outros ruins. Não vou enfrentar todos neste post, mas apenas um, que vejo muito na boca de leigos. Ok, o Supremo foi ativista, mas não acharam ruim quando o Supremo fez o mesmo na equiparação da união estável homo afetiva.

Até pode ser considerado como ativismo a decisão da união homo afetiva, mas ali não houve redução ou mitigação de direitos fundamentais. Ao contrário, seu alcance foi ampliado, garantindo a isonomia entre grupos que estavam sendo tratados desigualmente.

Quem faz essa comparação ignora muito da história da hermenêutica, fazendo uma oposição ingênua de legalismo com ativismo. Não se espera que a corte suprema seja legalista, mas defensora última dos direitos e garantias constitucionais, ampliando-os quando necessário na medida do possível, mas nunca os mitigando. A corte está ali justamente para impedir a redução de direitos fundamentais quando o legislador tenta.

 O ponto nevrálgico é esse. Você pode até concordar com o Supremo nessa, que restringiu a amplitude de um direito fundamental que você considera um erro ou um exagero do constituinte. O problema que se ignora é o papel do STF em sentido amplo, que deve ter como baliza mínima a Constituição. Se a corte rompe com essa barreira da qual ela deve partir, é ela que passa a decidir os alcances e limites dos direitos fundamentais, e aí ficamos não somente desprotegidos da Constituição, mas reféns da indicação de nomes por presidentes populistas e incompetentes.

Você quer mesmo ministros do STF que interpretam as normas como bem desejam?

Tem mais…

O Supremo usou esse caso para romper uma barreira importante da ordem constitucional democrática e utilizou da impopularidade geral da norma pra se empoderar politicamente.

O Lula foi só o espantalho de uma política punitivista inquisitorial mais ampla. Com ele na jogada, ficou bem mais fácil conseguir emplacar essa política penal. Com Lula, a defesa da Constituição, como eu fiz aqui, parece uma defesa ao Lula, e não é.

Cria-se uma dependência mútua entre o poder Judiciário e o o poder político. Acontece que, mesmo o direito sempre sendo político, ele o deve ser numa perspectiva mais ampla e profunda, e não misturada com a política tradicional, ocasional e contingente.

P.S.: Conheço todos os argumentos dos defensores da execução antecipada. Ela é uma solução péssima pra um problema real, eu sei. Mas não se resolve um problema mexendo nos direitos fundamentais. Podia-se ter mexido nos sistemas recursais, nos critérios de prisão preventiva, na diminuição efetiva de processos, no sistema de prioridades, enfim… Mas por que não escolheram outras saídas? Por dois motivos: 1) porque as demais saídas reduzem o poder discricionário dos magistrados; 2) e porque frearia a aplicação de uma política penal punitivista.

P.S.2: ah, e o Marco Aurélio? Foi corajoso e ingênuo. Embora juridicamente correto, fez política do jeito errado e ajudou a legitimar o outro lado do argumento.

¹ Pretendo falar mais precisamente do flagrante em outro post. Mas a ideia geral é essa, o flagrante depende da atualidade do fato criminoso. Por isso, ninguém pode ser preso em flagrante tempos depois do fato ter acontecido. Quando a prisão de alguém é necessária , mas essa pessoa já não está em flagrância, o delegado deve requerer o mandado de prisão ao juiz.

O que é serendipidade?

Imagine que você esteja procurando algo e acaba encontrando outra coisa. Não é aquilo que você buscava, mas é algo também relevante ou importante. Pois é, a esse encontro fortuito chamamos de serendipidade.

Isso acontece o tempo todo quando estamos buscando algo na internet. Podemos até vir a encontrar o que originalmente buscávamos, mas no caminho nos deparamos com outra que nos prende a atenção e que ficamos felizes de ter afortunadamente encontrado.

Aconteceu comigo esses dias. Buscando por algo que não me lembro, acabei encontrando uma história incrível, contada por Juliana Marques, com o título Sobre Serendipidades, no excelente Projeto Humanos. Vale a pena ouvir aqui.

 

No direito, o termo se refere ao encontro fortuito de provas. Ocorre, por exemplo, quando a investigação busca uma prova de determinado crime e acaba encontrando a prova de outro, que sequer era investigado.

Quem provavelmente trouxe a discussão da serendipidade no direito pro Brasil foi Luiz Flávio Gomes, que, a partir da doutrina estrangeira, dividiu a serendipidade em dois graus:

A de 1º grau é quando a prova fortuitamente encontrada se refere a delito que está em continência ou conexão com o delito que justificou a medida investigativa. A serendipidade de 2º grau é o encontro de provas sobre crimes não conexos e sem continência com aquele que deu início à investigação.

A doutrina entende que a serendipidade de 1º grau é lícita e a de 2º grau é ilícita. Porém, isso pode até ajudar para uma questão objetiva de prova, mas pra realidade judicial, isso é pouco mais que o começo da discussão.

O termo não é lembrado no curso de investigações genéricas, mas apenas quando há alguma diligência especial, como a interceptação telefônica ou infiltração de agentes. Isso se deve ao fato de a autorização judicial de uma diligência especial (no caso, um meio de obtenção de prova) estar vinculada ao que a fundamentou.

Assim, se o que fundamenta a medida policial (que é uma restrição de um direito fundamental) é a suspeita de que alguém específico tenha comedido determinado crime, o investigador não pode transformar essa medida em busca exploratória, devassando toda a vida íntima do sujeito em busca de outros possíveis ilícitos.

Por trás dessa questão, portanto, há a dicotomia direito penal de autor e direito penal do fato. Se o que vale é o direito penal do fato, o investigador deve buscar provas e indícios relativos ao evento criminoso que se investiga. Por outro lado, se o que vale é o direito penal de autor, a medida investigativa autoriza o policial a vasculhar a vida toda do sujeito, e o mandado judicial é, na verdade, uma chave que transforma um cidadão protegido por direitos fundamentais em um suspeito vigiado pelo Estado.

Aí você pode me perguntar: mas aí se o policial descobrir um crime que ele não estava investigando ele não vai poder fazer nada? Óbvio que ele poderá agir, principalmente em hipótese de flagrante envolvendo periculum in mora (perigo na demora da ação policial), como sequestro, por exemplo.

A questão é que as medidas policiais especiais, ou meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica, tem status de prova no processo penal. É o que chamamos de prova cautelar, com contraditório diferido (postergado, deixado pra depois).

Isso significa que a “prova” fortuita, encontrada por acaso pelo investigador e sem conexão com o motivo ensejador da medida, não pode ser elevada a status de prova no processo final, devendo ser limitada à condição de starter de investigação. Ou seja, não vale como prova propriamente dita, mas somente como elemento motivador de investigação, podendo ensejar novas buscas e diligências policiais.

Em síntese, a prova encontrada tem que estar vinculada ao fato que ensejou a medida policial.

Mas isso tudo aí é quase que uma ficção criada pela doutrina, que finge acreditar em direito penal do fato. A verdade é que é o juiz que vai dizer: a) o que é conexão (convenhamos, dizer que um crime tá vinculado a outro é muito fácil); b) qual o valor da prova obtida; c) se aplica ou não o entendimento doutrinário sobre a serendipidade, que não é positivado.

Aos investigadores, a solução é mais simples do que parece: havendo descoberta de novo crime, conexo ou não, é importante a comunicação ao juízo competente sobre a descoberta. Isso deve dar a guarida judicial que se busca, evitando-se a contaminação das outras provas no caso de um juiz declarar ilicitude por serendipidade de 2º grau. 

Aos advogados, creio que a discussão constitucional ou a defesa genérica de garantias fundamentais seja, cada vez mais, perda de tempo. Aprofunde o aspecto da legalidade, no nexo de causalidade entre ato judicial motivador e a prova encontrada. O encontro fortuito, por si só, não tem nada de ilícito. O que pode ensejar a nulidade é questionar se o encontro foi mesmo “fortuito” ou se após a descoberta, o policial passou a agir de ofício, sem qualquer comunicação à autoridade judicial.

Por esses motivos, procure saber se o investigador não estava fazendo busca exploratória com a medida policial, e se após a descoberta ele comunicou o juízo ou se procedeu de ofício na busca de novos indícios a partir da descoberta.

Bom, a princípio, a reflexão sobre serendipidade é essa. Dessa vez vou deixar um pedido: Se chegou até aqui fortuitamente buscando outra coisa, deixa um sinal pra mim! Até mais.

Da competência para Habeas Corpus preventivo

Embora o Habeas Corpus preventivo seja raramente admitido perante os tribunais, sua existência é muito importante e plenamente compatível com a legislação vigente, que prevê o remédio constitucional não só para coações ilegais atuais como também para as iminentes.

Como leciona Aury Lopes Jr., o HC preventivo existe no direito pátrio desde 1871, e ele se refere não à certeza de um ato ilegal, mas a um grau razoável de verossimilhança e probabilidade, até mesmo porque é inexigível a qualquer pessoa qualquer certeza sobre fatos futuros.

No HC preventivo, portanto, o paciente busca uma proteção judicial a uma possível e provável ação ilegal das autoridades, o que é chamado de salvo-conduto. Assim, o juiz ordena às possíveis autoridades coatoras que não procedam com a ação ilegal iminente.

Mas a quem compete a emissão desse mandamento judicial de salvo-conduto?

Isso vai depender de quem são as possíveis autoridades coatoras, devendo o habeas corpus – ainda que o preventivo – ser direcionado à autoridade judicial imediatamente superior a elas.

Quando a provável autoridade coatora for policial civil ou militar, temos a primeira instância da justiça comum estadual (ou do DF) como competente, mas o HC preventivo pode ser impetrado pra qualquer juízo?

Ainda que o endereçamento equivocado do HC não seja motivo para seu indeferimento (com base no art. 649 do CPP), é sempre conveniente apontar a competência correta para a impetração do HC preventivo.

Se não há qualquer ato ilegal ou fato típico na conduta que pode dar ensejo à ação ilegal da autoridade, o HC preventivo deve ser impetrado à autoridade judicial que provavelmente será dirigida o caso na hipótese de ocorrência da coação ilegal esperada.

Por outro lado, havendo ato ilegal ou fato típico na conduta que pode vir a ensejar coação ilegal, o HC preventivo deve ser impetrado perante a autoridade judicial que deveria julgar a conduta. Dessa forma, havendo fato típico na conduta, o salvo-conduto deverá ser emitido por autoridade judicial competente para julgar o fato, e não o juízo ao qual provavelmente – por erro que se busca evitar – será dirigido a coação ilegal.

Exemplificando: Se uma pessoa cultiva a planta cannabis, com objetivo de preparação de produto em pequena quantidade e para consumo pessoal com finalidade medicinal, temos a conduta típica prevista no art. 28 § 1º da Lei de Drogas, de competência do Juizado Especial Criminal (JECrim).

Se a pessoa possui somente o dolo de consumo pessoal, sem qualquer intenção de comercialização ou de entrega a terceiro, não há razão que justifique qualquer ação da vara criminal ou especializada de entorpecentes. 

Assim, o HC preventivo, que busca evitar a prisão ilegal e equivocada por tráfico de drogas, deve ser dirigida ao juízo que deveria julgar a conduta devidamente apreciada, ou seja, consumo de drogas.

O salvo-conduto, nessa hipótese, não deve ser emitido pela vara de entorpecentes, mas sim pelo juizado, que deve impor as condições e limites da condição de usuário no caso concreto.

Nessa hipótese, embora seja discutível a existência do crime, seja por inexigibilidade de conduta diversa ou por estado de necessidade, há fato típico envolvido, o que necessariamente invoca a jurisdição do JECrim.

A Grande Mentira de Bolsonaro

Augusto Heleno, General do Exército reformado, é o que responde pela política de segurança pública do candidato Bolsonaro, representando-o muito bem por sinal, pois igualmente mostra conhecimento superficial e simplista da segurança pública.

Com semblante de desprezo, o general diz que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”. Isso mesmo, ele disse que a causa da alta criminalidade é dos direitos humanos…

Ambos apelam para o senso comum raso a respeito dos direitos humanos, e se embasam em uma crença, um imaginário sem lastro na realidade, de que bandido tem muitos direitos e que são vistos como vítimas da sociedade.

A legislação penal brasileira, inspirada na lei da autoritária Itália Fascista de Mussolini, é branda demais pra eles.

I – Ninguém diz que bandido é vítima da sociedade

Essa ideia de que parte da população e a academia acham que o bandido é vítima da sociedade é falsa. Talvez isso decorra de uma falha da academia em conseguir comunicar de forma eficiente e acessível o que seria de fato uma política de direitos humanos e como se dão os estudos criminológicos.

Há um texto bom sobre isso. É de Ramon Kayo e seu título é excelente: “Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”.

É uma obviedade, nos estudos criminológicos, que os crimes variam de região para região, de cultura para cultura, de cidade para cidade, bairro pra bairro. As causas da ação criminosa são múltiplas e é simplesmente impossível precisá-las de forma definitiva. No mesmo sentido, é impossível pensar em soluções fáceis ou rápidas pra o problema do crime.

Ninguém – simplesmente ninguém – considera que o criminoso deixa de fazer uma escolha, ou de que ele comete o crime de forma totalmente determinada pela sociedade. No mesmo sentido, é também um reducionismo enorme dizer que não há condicionantes sociais nessa escolha.

Não é difícil perceber que dizer isso não é o mesmo que dizer que o sujeito criminoso é uma vítima da sociedade. Estamos apenas tentando compreender a dinâmica do crime, para então propor soluções compatíveis com a complexa realidade social.

II – Direitos Humanos é para mim e para você, mas também pra quem comete crime

Quando você defende que direitos humanos só devem ser aplicados para humanos direitos, seja lá o que isso significa, você está autorizando o Estado a decidir quem merece e quem não merece ser amparado pelas leis.

Dizer que certas pessoas não merecem o amparo dos direitos humanos é o mesmo que abrir mão deles para si mesmo. Isso porque a história já nos mostrou que a suspensão dos direitos de certas pessoas depende tão somente do poder político. E fato é que nunca podemos contar com a boa intenção dos nossos governantes sobre nós. Hoje pode ser que o governante não queira mexer com você, mas e amanhã?

Direitos humanos, portanto, devem ser estendidos a todas as pessoas, indistintamente, sem diferenciação de qualquer natureza, inclusive a quem praticou um crime. Do contrário, havendo qualquer espécie de distinção, ninguém está protegido do arbítrio e da violência. Ou vale pra todos ou não vale pra ninguém.

Quando se fala em direitos humanos, estamos falando, grosso modo, de legalidade. Isso significa que o agir do Estado e de seus agentes deve estar sempre condicionado a parâmetros pré-estabelecidos por lei. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo Estado sem o caminho pré-definido pela lei. E o agente do Estado deve estar sujeito à lei, não podendo usar da autoridade do Estado em favor do arbítrio e da violência.

III – A grande mentira

A grande mentira de Bolsonaro tem este pano de fundo, uma manipulação discursiva acerca dos direitos humanos. Mas o ponto principal é a ideia de que os direitos humanos se voltam contra o policial, que atua desprotegido pela lei e sofre punições injustas por fazer o seu trabalho.

Isso é uma grande mentira. Por quê?

Ao contrário do que o presidenciável afirma, há sim retaguarda jurídica para os policiais. Duas de ordem formal e duas de ordem informal.

Do ponto de vista formal, há excludentes de ilicitude que protegem devidamente os policiais, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, presentes no código penal, nos artigos 23 e 25. A tal retaguarda jurídica já existe, portanto. E é essa daí.

O Heleno fala que o problema é a interpretação que se dá a esses dispositivos legais. E ele está mentindo pra você.

O que ele não mostra são os dados. A letalidade policial no Brasil é altíssima. Temos das polícias que mais matam no mundo. Fato é também que temos muitos policiais mortos em serviço e fora dele, mas não temos policiais sendo punidos por homicídios.

Outra retaguarda jurídica de natureza formal são os autos de resistência. Eles são um filtro que a própria polícia civil e o Ministério Público fazem. Acreditando haver indício de legítima defesa ou qualquer outro motivo, não há processamento da morte em confronto com a Polícia.

Quem trabalha com o Sistema de Justiça Criminal sabe muito bem como MP e a PM são bem relacionados. A denúncia de um policial por homicídio doloso não vem sem um preço alto a essa boa relação. Promotor não compra briga com a polícia à toa. Isso é o que eu chamo de retaguarda jurídica informal, a leniência que o Ministério Público tem com a violência policial.

Pra provar meu ponto, vou trazer um dado.

No RJ, em 2005, tivemos 355 inquéritos de autos de resistência instaurados. De tudo isso, apenas 3 viraram ação penal e apenas em um caso houve condenação[1].

Mesmo antigo, é esse o padrão. E a letalidade policial, assim como o crime, varia de polícia para polícia, região pra região etc. No RJ, BA e SP, há elevado índice de letalidade policial. No DF, como bom exemplo, quase não há casos de mortes em confronto com polícia. Quanto mais técnica é a polícia, menos autos de resistência temos.

Os estudos indicam que há uma narrativa padrão nos autos de resistência. Não há apuração de fato, mas um protocolo que escuda a ação policial indevida, misturando a ação violenta e criminosa com a legítima defesa de verdade. 

De tão mal feitos que são, sequer há uma possibilidade real de a academia analisar o acerto ou erro dos autos de resistência.

A segunda retaguarda jurídica informal que existe de proteção ao policial é justamente o apoio da população. Não tenho dúvida que os casos mais comuns de absolvição em tribunais do júri são justamente de policiais.

Ou seja, policiais quase nunca são indiciados, sendo protegidos pelos autos de resistência. Quando são indiciados, não são denunciados pelo promotor, pois não quer comprometer sua reputação perante suas principais testemunhas nos processos criminais. Duvido seriamente que um promotor, mesmo contra a tendência, venha a denunciar um policial que matou em legítima defesa. Havendo legítima defesa, o juiz o absolverá sumariamente. Na raríssima hipótese de ir a júri, certo será sua absolvição ainda que haja excesso na ação policial.

Duvida que há esse apoio da população? Então veja o caso da Cabo PM que matou o assaltante em frente à escola. Ela recebeu honrarias e virou heroína nacional, saindo como aspirante na política. Há alguma chance de ela vir a ser denunciada por um promotor? Alguma chance de ela ser condenada em um tribunal do júri?

Para aqueles que babam sangue, tenho que fazer a ressalva: Em minha opinião de jurista, houve sim legítima defesa da cabo. Mas já comemorar – qualquer morte que seja – eu deixo com os fascistas, ok?

E tem mais. Ao contrário da lógica aplicada a criminosos comuns, de responderem os processos presos, policiais quase sempre respondem em liberdade.

Policiais condenados por homicídio são sempre em execuções indiscutíveis. Se mesmo assim você é contra sua punição, aí já nem sei por que perdeu tempo lendo este texto. Você claramente despreza nosso sistema jurídico vigente.

IV – Militarizar a segurança pública é militarizar o crime

Militares das Forças Armadas sentem falta de uma “retaguarda jurídica” pelo simples fato de a ação militar em guerra ser diferente de uma ação policial. A lógica é diferente. O inimigo no campo de batalha deve ser aniquilado, não preso e julgado.

O que querem trazer é a lógica da guerra para o espaço urbano. A carta branca para matar, como se do outro lado só existissem soldados igualmente armados, é o caminho para um estado de guerra civil.

Esquecem que no ambiente urbano há gente de todo tipo, todos cidadãos. Se criminosos, merecem o rigor da lei, que não inclui execução sumária, mas um julgamento e uma pena. Se inocentes, jamais o terror da guerra e a submissão ao arbítrio de um policial que tem carta branca pra matar sem medo de punição.

Outra questão, portanto, é a real eficácia dessa política de guerra como combate à criminalidade. Quero entrar nisso em outro post, mas adianto aqui. Ela simplesmente não funciona. A criminalidade com essa política de extermínio pode até diminuir por um breve período de tempo, mas a tendência a médio e longo prazo é a militarização do crime. Os homicídios, inclusive de policiais, tendem a aumentar.

Policiais precisam de segurança para trabalhar, mas nenhum funcionário público pode ter imunidade. O caminho é justamente o de valorizar a técnica policial e a previsão legal dos procedimentos a serem adotados. Nossa lei de fato é pouco clara no como o policial deve agir, mas a solução não é o da imunidade, mas o da previsão e o da precisão legal. O caminho para a proteção do policial é justamente o da lei, o da legalidade.

Não acredite em solução fácil, muito menos violenta, para os problemas sociais.

Não acredite nessa grande mentira de Bolsonaro.

[1] Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no Rio de Janeiro (2001-2011), de Michel Misse (Professor da UFRJ), Carolina Christoph Grillo (Pesquisadora de pós-doutorado do CPDOC/FGV-RJ) e Natasha Elbas Neri (Mestre pelo PPGSA da UFRJ).

Lei de proteção aos dados pessoais saindo do forno… e crua

De acordo com a notícia da jornalista Ana Pompeu (pelo Conjur, aqui), nesta terça-feira 14.08.18, Temer sancionou, com vetos, a tão esperada lei de proteção aos dados pessoais. Será a Lei nº 13.709/2018, com vigência para daqui 18 meses.

A proteção de dados pessoais já é discussão legislativa na Europa há mais de 20 anos. Lá a matéria é frequentemente lembrada e rediscutida, sempre levando-se em consideração as novas questões que emergem com o avanço tecnológico.

Ao mesmo tempo, enquanto a academia internacional já discute a proteção de dados pessoais lá no quinto andar, aqui estamos só olhando para a porta de entrada.

Pois bem, o parlamento brasileiro poderia pegar carona nessa discussão avançada da Europa, mas resolveram começar engatinhando mesmo.

Sejamos sinceros, a nova lei de proteção aos dados é um grande nada.

Lei pra inglês ver no melhor sentido do termo. Não avança nos pontos críticos e repete o jabá que não vai incomodar ninguém nem vincular os atores que realmente importam. Não dispõe sobre sanções e, quando indicou um órgão regulador, foi vetada pela presidência.

Segundo Ana Pompeu, a lei previa a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), autarquia que seria vinculada ao Ministério da Justiça. O novo órgão teria atribuição de, por exemplo, elaborar diretrizes para uma Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade, fiscalizar e a aplicar sanções em caso uso de dados fora da legislação.

A ideia de criação de uma autarquia é interessante, embora eu acredite que, constitucionalmente, essa atribuição caiba ao Ministério Público (mesmo não acreditando muito no MP para fiscalizar o Estado em práticas autoritárias).

Quem sabe o veto não reabra essa discussão. A meu ver, as sanções e, claro, os deveres, devem estar especificados por lei, não por portaria de autarquia vinculada ao Executivo…

O essencial, e que faltou na lei, é a determinação de que todos os processos de tratamento de dados sejam abertos e sujeitos a controle posterior, se não do público em geral, no mínimo, da comunidade acadêmica e das instâncias reguladoras e do MP, com direito de participação de quem os dados se referem.

Pertinente seria a determinação de procedimentos mínimos especificados sobre transparência nos processos de tratamento de dados e prestação de contas a uma instância apenas, externa àquela que requereu e tratou os dados, que teria a competência para apurar infrações e provocar o Judiciário para aplicação de penalidades previamente estabelecidas.

Em outras palavras, a lei de proteção aos dados pessoais deveria estabelecer regras mínimas para qualquer tratamento de dados e estabelecer deveres claros e precisos de prestação de contas. Não foi o que aconteceu.

A lei trabalha sobre generalidades e abstrações. Veja só: O tratamento de dados pessoais ou a sua interconexão respeitará a lealdade e boa fé, de modo a atender aos legítimos interesses dos seus titulares…

Boa fé e lealdade!… até são valores que podiam ter certa força normativa lá na Idade Média, mas hoje não significam absolutamente nada. O que vincula não é uma regra genérica pedindo boa intenção. E o pior é que eles sabem muito bem disso.

Mas o pior da lei nem é isso. É a previsão de que ela não vale – isso mesmo, simplesmente não se aplica – aos bancos de dados utilizados pela administração pública, investigação criminal ou inteligência. Ora, aprendi que em uma democracia a Lei cria, vincula e limita o Estado. Porém, com a população desatenta, o Estado pode simplesmente querer regular os demais e se desvincular de qualquer obrigação!

Temo, acho que com razão, que a lei – aberta e genérica como está – vá servir mais para o Estado controlar e censurar a sociedade do que para a sociedade controlar o Estado.

Bom, mas o Estado pode tudo. São outros tempos mesmo…

 

Sobre o segredo das prisões e o deleite autoritário

Em julho do ano passado escrevi um texto sobre o direito que temos de filmar uma ação policial (aqui 1). Alguns meses depois, os delegados Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes escreveram também sobre o tema ao Conjur, com conclusões bem próximas às minhas (aqui 2).

Devo confessar, contudo, que já não gosto tanto daquele texto. É tão distante da realidade que chega perto da condição de mentira, da desinformação, muito embora eu acredite não ter falhado no rigor “técnico-jurídico”.

No ano passado, circulou um áudio de whatsapp em que um policial ensina os melhores argumentos possíveis para justificar a apreensão de celulares. Sem esconder o cinismo, o policial diz que a apreensão do celular é justificada pelo Código de Processo Penal, pois é elemento de prova. Como o argumento é capaz de convencer os desavisados, devo dizer o óbvio: a grande maioria das filmagens de ação policial não é de fato-crime, mas tão somente das abordagens, da atuação policial. Ou seja, não há nas imagens prova de coisa nenhuma.

O que existe, na verdade, é um verdadeiro ranço inquisitório e autoritário de tempos em que o segredo das prisões e o arbítrio das autoridades eram (?) a regra. Há, na verdade, repulsa pelo Estado de Direito, pelo caráter democrático da publicidade e da legalidade (reserva legal ou necessidade de vinculação à lei).

O repórter Leandro Machado, da BBC, foi preso (sim, preso!) por ter filmado uma ação policial em São Paulo, história que ele conta na excelente matéria aqui 3.

Claramente incomodados com as filmagens, os policiais começam com a ladainha. Aproveitando-se da ignorância alheia e de uma legislação frouxa para abusos, tentam justificar a apreensão do aparelho dizendo que gostariam de verificar se não era produto roubado (?!).

Obrigam o desbloqueio do celular com ameaças ao repórter: de prendê-lo por desobediência! – carta trunfo do bom e velho fascismo policial.

Contrariando as orientações, levam o celular para viatura, longe dos olhos de seu dono. O bom policial sabe que as buscas devem ser realizadas na frente do cidadão, seja para sua própria proteção como para a higidez da diligência.

Partem, em seguida, para o conselho do policial do whatsapp. De suspeito de ser ladrão, o repórter vira testemunha, sendo então “levado” para a delegacia.

Pelo seu texto, o repórter parece não saber que foi preso. Ele foi, de fato, preso ilegalmente. Em síntese, são seis as hipóteses em que uma pessoa pode ser “conduzida” ou “detida”: quatro estão no art. 283 do CPP, uma está no art. 218 do CPP, e a última foi uma invenção do STF (prisão em 2ª instância). Nenhuma das hipóteses é a do caso.

Sim. Preso por filmar. Não fosse um repórter, jamais saberíamos.

Em minha opinião de jurista (digo não por arrogância, mas para me proteger, na torcida de ainda estar vigorando a liberdade de expressão), houve crime de abuso de autoridade – art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Todo meu repúdio à delegada do caso, que não só ratificou os abusos como ainda ameaçou prender o repórter por falso testemunho (?!). Agora tem prisão por falso testemunho de ação policial? Que crime é esse, senhora?

Quanto à Secretaria de Segurança Pública do Estado de SP, não esperava outra coisa: não viram nada de errado na atuação policial. Como veriam se é a própria orientação da instituição? Não conseguem lidar com a ideia de vídeos da polícia trafegando por aí na web manchando o nome dessa instituição que nada tem a temer.

Para “limpar” toda a ação, basta usar as cartas trunfos: desacato, desobediência, falso testemunho etc.

Já não consigo mais falar de lei, artigos e direitos sem me sentir um mentiroso. Sinto que não posso mais fazer meu exercício técnico sem a ressalva: Mas isso não vale nada, ok? No fundo, o que vale é a vontade de quem tem o poder.

Ranço inquisitório muito bem criticado pelo Ferrajoli, que aponta a involução histórica na tutela penal (Direito e Razão, cap. VIII, 33.2). Chegamos a crer que superamos os crimes de lesa majestade, contra o rei ou a ordem de nobreza das sociedades absolutistas. Mas não. Retrocedemos no tempo, involuímos e voltamos a tutelar o Estado, as autoridades, suas vontades e seus arbítrios. Razão de Estado e não de Direito que vale.

Atenção cidadãos, dizem eles: A Lei já não lhes serve mais como escudo contra os abusos do Estado e de seus representantes. Ao contrário, a Lei nos serve e deve nos proteger dos seus direitos.

Lá no Rio de Janeiro, por sua vez, um promotor acha que pode se beneficiar do sigilo das prisões e mandar um interno para a solitária com uma simples ordem oral. Acha que, sendo promotor, pode passar também por carcereiro (como bem pontuou o Lenio aqui 4). (Merece elogio o juiz Rafael Estrela, que acertou na decisão).

Deve ser a cultura do concurso. Só pode. Acham que, por terem vencido a barreira do concurso, zeraram a vida e, logo, os limites legais. Esquecem que a Lei existe também para limitar seu poder de atuação, não só legitimá-lo.

Não contava o promotor que o interno abusado (nos dois sentidos) era Sérgio Cabral e não um pé-rapado qualquer. Aí a notícia espalhou…

Não fosse esse detalhe, jamais saberíamos.

Certa vez, anos atrás, quando visitava uma penitenciária pelo estágio, perguntei se eu podia tirar algumas fotografias lá dentro. Não podia. Por quê? Questionei.

Não houve nem a hipocrisia da carta trunfo “por razões de segurança”. A razão é mais simples e bem explícita. Não querem mostrar o interior do presídio. O sigilo protege a “Administração”.

Sobre o segredo das prisões, lá no século XVIII, já dizia William Blackstone:

Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa.

O segrego, o sigilo, o secreto, serve ao senhor do autoritarismo. O fascista sem isso é uma besta amansada.

Imaginem o que pode acontecer quando o interior dos presídios for des-coberto. Imaginem o que não faria uma defensoria atenta em cada delegacia. Imaginem nós, cidadãos comuns, sem nenhum risco de ser preso ou de ter o celular apreendido após uma simples filmagem.

Não sei se basta para matar a fera, mas daria uma boa amansada.

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. RESUMO!!!

Este semestre ministrei a disciplina eletiva “TEORIA DO GARANTISMO PENAL”, na qual estudamos a obra Direito e Razão, do Luigi Ferrajoli.

A turma, então, fez um resumo de toda a obra, que disponibilizo para vocês aqui no blog.

Fiquei muito contente com o resultado e acho que realmente pode ser útil para a compreensão da obra.

Esta é a primeira versão. Ainda pretendo incluir uma apresentação.

>>>>>>>>>>>DIREITO E RAZÃO – RESUMO<<<<<<<<<<<<

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre Carnelutti e Black Mirror

O texto abaixo é uma resenha do meu aluno de direito na UFLA, Gabriel Felipe Nami Inácio, quem gentilmente me autorizou a publicá-lo no blog.

Contém spoilers!

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre As misérias do Processo Penal, de Francesco Carnelutti, e o episódio White Bear, da série Black Mirror.

O fim último do processo penal consiste em assegurar os direitos individuais do acusado, ao menos em uma dimensão teórica, de modo que se possa obter um devido processo penal justo e efetivo. É por meio desse ramo jurídico também que se verifica o grau de democracia de um Estado, a partir de um exame da valoração imputada à liberdade humana. Nesse sentido, o sistema acusatório é estruturado a partir de uma distinção clara entre quem julga e quem acusa, de forma que o exercício de uma atividade própria das partes pelo magistrado é incompatível com os valores desse sistema.

Com efeito, Carnelutti discorre em sua obra, “As misérias do processo penal”, sobre a posição dos magistrados, promotores, advogados e réus. O autor salienta que as decisões judiciais podem sofrer influência da mídia, sobretudo em casos de grande repercussão social, corroborando para um processo penal que suprime direitos e garantias individuais do réu em prol de apelos sociais controlados pela mídia. O jurista italiano ainda analisa a situação a qual o réu fica sujeito, dispondo sobre a exposição de um acusado e o consequente estigma social que lhe é imputado, ainda no decorrer do processo. De fato, o processo é por si só uma pena, conforme afirma Carnelutti, que produz efeitos prejudiciais não apenas na vida do indivíduo acusado, mas também na de seus familiares e pessoas de seu convívio social.

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É possível elucidar ainda a tese proposta pelo autor a partir de um escrutínio do episódio “White Bear”, da série Black Mirror.

O episódio se inicia com a protagonista, que não se lembra da própria identidade, sendo perseguida por pessoas fantasiadas, além de filmada por outras que não prestam qualquer auxílio. Após tentativas de assassinato contra a protagonista, a perseguição é concluída quando ela chega a uma sala de máquinas que se transforma em um palco. Nesse ínterim, a personagem se recorda de quem é: Victoria Skillane, condenada pelos crimes de sequestro e assassinato de uma criança. A partir disso, são exibidos vídeos da criança como refém, gravados pela própria protagonista, a qual suplica pela misericórdia da platéia e dos apresentadores. White Bear, nome dado em homenagem ao urso de pelúcia da criança assassinada, é sobre um campo de diversões punitivo, em que criminosos são condenados a participar desses espetáculos perversos. Nesse diapasão, observa-se que a dinâmica e crítica do episódio convergem para o sistema punitivo fundamentado no sentimento de vingança, que, em uma dimensão diacrônica, desvia o processo penal de sua finalidade, sobretudo quando o juiz é persuadido e tem liberdade processual para além das características inerentes à atividade de julgar. Além disso, verifica-se que o próprio processo penal em si já é uma tortura contra o acusado, conforme enfatiza Carnelutti, haja vista a rotulação do acusado e a reverberação social de um processo penal.

A partir disso, é notório que o juiz deve assumir uma postura imparcial, de modo que o devido processo penal e os direitos individuais do réu não sejam frustrados, seja em decorrência do sentimento de vingança dos familiares da vítima, de pressões exercidas pela mídia ou até mesmo das próprias fragilidades do magistrado. Por imparcialidade, entende-se que o juiz deve se manter afastado da atividade de investigar, ocupando-se exclusivamente com a atividade de julgar. Insta salientar ainda que não se sustenta a percepção de um juiz como mero reprodutor da lei, uma vez que se reconhece o mito da neutralidade, consoante perspectiva do próprio Carnelutti (1995, p. 47):

A justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir a sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes.

À luz da crítica elaborada, é evidente que desvios de finalidade do processo penal refletem proporcionalmente uma sociedade menos democrática. A insigne operação lava-jato apresenta diversos episódios nos quais o juiz Sérgio Moro agiu de forma questionável, demonstrando não somente incongruência com as funções de seu ofício, mas inconsistência de sua atuação. Como exemplo, reputa-se a divulgação de uma conversa entre os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, divulgado de maneira irregular. O juiz, em entrevista, afirmou que a divulgação dos áudios era matéria de interesse público.

Portanto, é notório que o processo penal como instrumento de garantia de direitos individuais alcança não tão somente o acusado, mas todo e qualquer cidadão. Dessa forma, urge a necessidade de preservação das liberdades individuais, que norteiam todo o processo penal, de maneira que este não se submeta a sentimentos de vingança, atentando contra o próprio regime democrático.

Qual a diferença entre legalidade e legalidade estrita?

Legalidade no direito penal, também chamada de ‘mera legalidade’ ou ‘legalidade lato sensu‘ não se confunde com a legalidade estrita, ou ‘legalidade stricto sensu‘ ou ‘taxatividade’ ou ainda ‘legalidade estrita’.

Certo é que o princípio da taxatividade decorre do princípio da legalidade, mas vamos compreender suas diferentes dimensões.

O princípio da legalidade surge como fórmula jurídica nas revoluções burguesas “na direção da positividade jurídica e da publicização do direito penal”¹, em clara superação à lógica absolutista. Em poucas palavras, é o princípio da legalidade que exige que a aplicação da pena, bem como a própria previsão de condutas incrimináveis, esteja condicionada tão somente à lei, e não à vontade do poder instituído. Além de garantir a previsibilidade do exercício do poder punitivo do Estado, o princípio da legalidade garante o sentimento segurança jurídica. Ela está prevista na norma penal no art. 1º do nosso Código Penal.

Desse princípio, que condiciona o poder punitivo à lei, decorre outros corolários, ou seja, meras derivações, que acabam nos ajudando a compreender suas variadas funções.

nullum crimen nulla poena sine lege praevia Aqui se tem o postulado da irretroatividade da lei penal. Ele significa que a lei penal não pode retroagir para atingir o agente que praticou a conduta que foi incriminada após sua prática.

nullum crimen nulla poena sine lege scripta – Não há crime nem pena sem lei escrita. Isso quer dizer que normas incrimináveis devem ser escritas e promulgadas de acordo com o devido processo legislativo, além de impedir que outra espécie de norma, principalmente moral, possa ser utilizada para punir alguém.

nullum crimen nulla poena sine lege stricta – Este postulado proíbe incriminações por analogia e também a indeterminação dos modelos de pena. Além de obrigar o legislador a definir com precisão as consequências da incriminação, o postulado limita o poder judicial na aplicação e na dosimetria da pena.

nullum crimen nulla poena sine lege certa – Aqui sim se fala em legalidade estrita ou taxatividade. Talvez seja o postulado mais importante, pois sem sua aplicação, há verdadeiro esvaziamento da normatividade do princípio da legalidade. Ou seja, sem taxatividade, a legalidade em sentido amplo pode ser facilmente driblada e perder força. Vamos a ela.

Pelo princípio da taxatividade, há vedação de incriminações com termos vagos, abertos, indeterminados, genéricos ou ambíguos. Além da legalidade, é necessário também que haja possibilidade de previsão precisa sobre o sentido da norma penal. Se refere à expectativa de sentido que pode ser atribuída à norma. Ou seja, enquanto a mera legalidade se refere a “conformidade formal às leis dos atos de produção normativa”², a taxatividade se refere ao conteúdo e ao sentido da norma penal.

Sua função, portanto, mais do que relacionada à contenção do poder punitivo Estatal exercido pelo legislativo, condiciona o poder jurisdicional, pois limita o poder de atuação dos juízes, justamente por restringir as possibilidades interpretativas da norma e, por consequência, seu uso arbitrário.

Portanto, o princípio da taxatividade condiciona a atividade legislativa (obrigando a prescrição de condutas certas e determinadas), e faz do poder judiciário um poder condicionado.

Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado “de direito” do direito penal dos Estados simplesmente “legais”, nos quais o legislador é onipotente e, portanto, são válidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é essa diferença que hoje marca o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre direito penal mínimo e direito penal máximo³.

Porém, é possível dizer que o princípio da taxatividade é mais do que isso.

A partir de uma visão garantista, o princípio da legalidade estrita não somente obriga que a norma penal seja clara e determinada, mas que ela preveja uma conduta determinável, verificável, sujeita à prova e à contraprova. Isso significa que a lei penal tem de ser formulada de modo a permitir sua comprovação fática, o que mostra a relação do princípio da taxatividade com os demais princípios norteadores do direito penal e processual penal, como o da materialidade da ação e da lesividade, ou como o ônus da prova e o direito de defesa.

¹ Nilo Batista, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Pág. 63 e sgs.

² Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

³ Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

 

A Audiência de Custódia e o jogo de aparências

Conto a história de uma Audiência de Custódia que atuei como advogado. Espero mostrar um pouco da lógica meramente burocrática, mecânica e desumana que permeia as Audiências de Custódia. Seu propósito, embora muito positivo e de alto valor jurisdicional, simplesmente perde seu sentido quando o espaço que poderia servir de debate sobre os mais sensíveis problemas da Justiça Penal é reduzido a um jogo de cartas marcadas, viciado e dissimulado.

O sujeito havia sido preso em flagrante no caminho de casa junto ao seu filho criança de 8 anos de idade, trajeto que estava sendo feito de carro. Não havia blitz ou alguma operação genérica que se deparou por acaso da sorte com o infrator. Foi uma ação localizada e direcionada a ele.

Logo após essa primeira abordagem, o sujeito teria levado os policiais em sua residência, onde encontraram mais 2 kg de maconha na geladeira.

Estranhei essa “cooperação” e questionei sua esposa, quem me procurou, sobre o porquê de seu marido ter consentido com a entrada em domicílio. Ocorre que os policiais falaram para ele que, se não fossem convidados a entrar em sua residência para buscar mais drogas, seu filho seria levado para o Conselho Tutelar.

Pra mim, ficaram evidentes duas questões.

A primeira era de que já havia um trabalho policial prévio de investigação sobre o sujeito. Como de praxe, esse trabalho investigativo não é autuado, o que impossibilita um controle judicial sobre sua legalidade. Sabendo que o juízo não se importa com essa autonomia e discricionariedade policial nos crimes de drogas, sequer aleguei esse fato em audiência. Até mesmo porque isso pode ser interpretado não como sintoma de ilegalidade do flagrante, mas, ao contrário, pode ser lido como maior evidência do crime e da validação da prisão. A verdade é que o Judiciário, junto ao MP, não tem a intenção de judicializar os atos investigativos informais da polícia (principalmente da PM), afinal se trata de um controle social que, se for questionado juridicamente, pode ser “prejudicado”.

A segunda questão é mais sensível. Não vejo como lícito a obtenção de um consentimento baseado em coação. Fato é que os policiais, diante da presença da criança, falaram o seguinte: olha, se a gente te prende agora teu filho vai pro Conselho, e pra gente deixar ele em casa com a mãe vamos ter que fazer a vistoria na residência.

Questionei a licitude da violabilidade domiciliar, requisitando o relaxamento da prisão ou, pelo menos, no que se referia à droga encontrada em domicílio, em razão do vício de consentimento, obtido mediante coação, por estarem ausentes os requisitos de voluntariedade e espontaneidade.   

A juíza desconsiderou minha argumentação com a fundamentação de que não havia elementos nos autos capazes de sustentar a tese. Ora, claro que não havia, e jamais haverá. Me parece simplesmente absurda a ideia de que os abusos policiais serão autuado por eles próprios.

 Para a juíza, parece mais sensata a história de que os policiais foram cordialmente convidados a entrar na residência e apreender a droga. “Vamo lá em casa, seus polícia, que tem mais droga lá. Vai ser um prazer recebê-los”.

Puro cinismo judicial. Negam o direito e seu valor. Desafiam a inteligência média.

Primário, sem nenhuma passagem pelo sistema, aleguei a probabilidade de enquadramento no tráfico privilegiado, cuja eventual pena é cumprida em regime aberto ou, no máximo, semiaberto. Mais uma vez, alegando a alta quantidade de drogas, a juíza afastou minha argumentação, convertendo o flagrante em preventiva.

Nunca soube o destino do caso, mas é possível que o sujeito tenha respondido o processo preso, sendo solto na sentença penal condenatória. Punição judicial o nome disso, que decorre da vontade do juiz de pesar a mão onde o legislador não o fez.

A Audiência de Custódia poderia ser um lugar de debates sinceros, onde se questiona as medidas policiais adotadas na hora da prisão em flagrante. Poderia ser um lugar que proporcionasse uma racionalização do trabalho policial, para sua qualificação técnica e material.

Fato é que, antes mesmo da entrada do preso e do advogado, a maioria dos casos do dia já está decidida. Sem alterar em nada o modelo anterior, de mera análise do Auto de Prisão em Flagrante Delito pelo juiz, a Audiência de Custódia se transformou em teatro de formalidades, onde cada personagem cumpre seu papel protocolarmente. Apenas burocratizou-se o momento de análise do AdPF.

Em crimes de drogas, de forma mais sensível, pouco importa a jurisprudência do Supremo de que a gravidade em abstrata do delito não é argumento idôneo a fundamentar a preventiva. Pouco importa se 2 kg é uma quantidade relativamente pequena, típica do vendedor de varejo, já na ponta do tráfico e na base da hierarquia do crime organizado. Pouco importa se esse aventureiro de primeira viagem vai entrar em um sistema penitenciário falido e estreitar seus laços com o crime. Pouco importa se é um crime sem ameaça direta a terceiros, como roubo e homicídio tentado. Pouco importa se domicílios ou aparelhos celulares são sistematicamente violados. Pouco importa o grande traficante, que nunca guarda droga em casa. Pouco importa o Direito.

Transação penal e delação premiada são compatíveis com o sistema acusatório?

Muitas pessoas argumentam que a importação de institutos americanos como o plea bargaining, bem como a inserção no sistema brasileiro de medidas despenalizadoras (como a transação penal e a suspensão do processo ou da pena), e até mesmo da delação premiada, aproximaria nosso direito penal e processual do modelo acusatório.

A verdade é que o modelo acusatório “puro” é manifestação do que se entende por direito penal de 1ª velocidade, ou seja, aquele que se baseia nas liberdades negativas, com respeito à autonomia do indivíduo e valorização da liberdade, sendo o direito penal restrito à aplicação de penas privativas de liberdade somente em relação à proteção dos bens jurídicos vinculados a direitos fundamentais individuais ou coletivos mais importantes.

Assim, havendo a possibilidade de uma conduta ser punida com mera prestação pecuniária ou restrição a direitos que não a liberdade, ou ainda a sequer apreciação judicial da conduta, o garantismo entende que se trata de hipóteses que não justificam a invocação do direito penal. O direito penal só pode ser invocado quando a aplicação dessas medidas sejam inoportunas e desaconselhadas, por causarem perturbação social e risco ao infrator.

Além disso, o garantismo penal está sujeito ao princípio da jurisdicionalidade, que exige a passagem obrigatória por um processo de cognição de um juízo previamente constituído. Ou seja, o garantismo é refratário a qualquer tipo de tratamento penal extrajudicial, de decisões e aplicações de pena, ou de extinção de processo, sem a análise judicial da imputação.

O juiz, no garantismo, não é “alheio” no sentido de que é estranho às partes ou ao processo. Ele é alheio ao interesse das partes, o que justifica seu dever de afastamento das atividades probatórias no processo. No entanto, o juiz é figura necessária no garantismo, sendo impossível qualquer aplicação de pena sem sua prévia análise cognitivo-fática. Taí talvez a principal diferença entre os modelos adversarial e acusatório. 

A atividade negocial ofende as garantias básicas do processo penal. Primeiro porque deixa de existir parâmetros legais de igualdade, em que a medida penal aplicada pode variar conforme a negociação realizada e, inclusive, conforme o poder de negociação dos acusados frente o MP. Segundo porque amplia os poderes decisórios, e também de constrição pessoal, dos órgãos de persecução penal, afastando o direito penal da Justiça e aproximando-o do Executivo e, consequentemente, de um Estado de Polícia. Terceiro porque há um necessário aumento da malha penal, com a criminalização de condutas penalmente irrelevantes, o que não só retira o devido crédito do direito penal como favorece o processo de criminalização desmedido sobre a população.

Por fim, como última consideração, o que pretendo fazer mais profundamente em outro post, vale mencionar a verdadeira coação judicial que é a transação penal. Fosse de fato um processo penal baseado em possibilidades de verificação e de contraprova, o sujeito imputado poderia até ter a liberdade de escolher o acordo com o MP ou o processo judicial.

Contudo, percebe-se que a grande parte dos crimes sujeitos à lei dos juizados é de cunho valorativo e tipicamente abertos, o que concede demasiado poder dispositivo ao juízo, vindo a condenar não só porque pode decidir como bem quiser, mas também por mera punição à ousadia de negação à transação e, claro, por ocupar o valoroso tempo dos reis de toga.

Abaixo, deixo um trecho da obra de Ferrajoli. Eloquente, me convenceu mais uma vez. Vale a pena perder uns minutos lendo.

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A tese partilhada pela doutrina, e que logo se tomou um lugar-comum, de que os dois acordos ou transações são uma decorrência lógica do “método acusatório” e do “processo de partes” é totalmente ideológica e mistificadora. Como demonstrei no parágrafo 39.3, uma tese como esta, amparada na experiência do processo acusatório americano e, particularmente, do plea bargaining, é fruto de uma confusão entre um modelo teórico acusatório – que consiste unicamente na separação entre juízo e acusação, na paridade entre acusação e defesa, na moralidade e na publicidade do juízo – e os concretos caracteres do processo acusatório estadunidense, dos quais alguns, como a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm com o modelo teórico qualquer nexo lógico. A confusão, injustificada no plano teórico, é explicável no plano histórico: discricionariedade da ação penal e transação são, de fato, um aspecto moderno do caráter originariamente privado e/ou popular da acusação quando a oportunidade de agir e, eventualmente, a contratação com o imputado eram uma óbvia conseqüência da liberdade de acusação. Mas uma e outra são hoje de todo injustificáveis nos sistemas nos quais – como na Itália, mas também nos Estados Unidos – o órgão de acusação é público. O mesmo se diga da fórmula “processo de partes”, cujo uso com referência aos acordos ou transações é também impróprio e destorcido. A negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição. O contraditório, de fato, consiste no confronto público e antagonista entre as partes em condições de paridade. E nenhum contraditório existe entre as partes que realizam o acordo entre si em condições de disparidade. Sem contar que, em um contexto como o italiano, culturalmente marcado pela experiência da emergência, esta prática pode produzir distorções ainda maiores daquelas encontradas no processo americano, prestando-se a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, favorecendo o aumento de denunciações caluniosas, deturpando o trabalho da defesa, gerando disparidade de tratamento e incertezas do direito, deprimindo ao final e ulteriormente os níveis já baixos da cultura judiciária em matéria de prova.

Além das fórmulas de legitimação existe, sobretudo, o perigo de que a prática do acordo ou transação – como de resto ficou demonstrado pela própria experiência americana – possa produzir uma grave perversão burocrática e policialesca de uma boa parte da justiça penal, e transformar o juízo em um luxo reservado àqueles quantos dispostos a afrontar as despesas e os riscos, e que o processo possa reduzir-se a um jogo de azar no qual o imputado, embora inocente, é colocado diante de uma escolha entre a condenação a uma pena reduzida, e o risco de um juízo ordinário que pode concluir-se com a absolvição mas, também, com uma pena enormemente mais alta.

A transação penal, de fato, não encontra outro fundamento senão o de um escambo perverso. No confronto desigual com a acusação, o que pode dar o imputado ou indiciado, em troca da redução da pena senão a própria declaração de culpabilidade ou a chamada de co-réu, embora infundada, de outros imputados? E o que garante que um cidadão inocente, mas privado de defesa, vendo frustrar o seu clamor de inocência e descrente na justiça, embora contra sua vontade, não venha aceitar a transação quanto ao rito ou a redução de um terço da pena ou, ainda melhor, o acordo sobre a pena e portanto a sua diminuição de “até um terço” que significa um epílogo imediato do acontecimento com o máximo de dois anos de reclusão, a extinção do crime depois de cinco anos e talvez a suspensão condicional da pena? E nos casos mais graves, quem deterá o imputado que tenha perspectiva da prisão perpétua de mover falsas acusações em troca do consenso do Ministério Público ao juízo abreviado e, portanto, à redução da pena a 30 anos, ainda propensa a reduzir-se à metade em sede de execução? É evidente que por meio destes procedimentos é de fato introduzido no nosso ordenamento o discutido instituto da colaboração premiada com a acusação. Com o agravante de que ela não foi codificada abertamente, mediante a previsão de uma circunstância atenuante, mas de forma sub-reptícia, por meio de um mecanismo idôneo a incentivar os procedimentos acordados e desencorajar o juízo ordinário, com todo o seu sistema de garantias; que ela não é mais uma medida excepcional, conjuntural e limitada a determinados tipos de procedimentos, mas sim um novo método processual codificado para todos os processos; que, enfim, o benefício da pena não será concedido por um juiz no curso de um juízo público, mas pela própria acusação no curso de uma transação destinada a desenvolver-se em segredo.

Disto resulta a devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as auto-acusações.

É lícito perquirir, diante de similares procedimentos transacionais e, em particular, com relação à transação sobre a pena, se verdadeiramente se possa considerá-los como “ritos alternativos”, ou se seria mais apropriado denominá-los de medidas alternativas ao processo. De fato, eles podem resolver-se em um tipo de justiça de cádi controlada pela acusação, à qual é reconhecida uma total discricionariedade na decisão de consentir o juízo abreviado ou de concordar com o imputado a medida de redução da pena, e, também de outro lado, as suas promessas não se referem – como no mecanismo premiador que foi próprio da lei sobre os arrependidos – a benefícios que deveriam ser valorados futuramente pelo juiz, mas a uma sua autonomia e muito mais crível poder; por outro lado, fora de quaisquer vínculos ou critérios legais, a mesma confissão, se não é rigorosamente necessária, pode não ser suficiente a induzir o Ministério Público a realizar o acordo, podendo exigir, além dela, a delação dos co-autores. Privado do poder de captura preventiva – mas não daquele da prisão temporária – o Ministério Público é, pois, investido de um enorme poder de predeterminação sobre o juízo do mérito, o que contradiz a sua natureza de parte em posição de paridade com o imputado, que é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal. E verdadeiramente claro que, para a maior parte dos crimes, o poder da acusação pública de concordar com a diminuição da pena até dois anos, e de tornar possível a sua suspensão condicional , e, pois, a extinção do crime e de quaisquer efeitos penais equivale, na prática, a subtrair do imputado seja o processo seja a pena. E é de refletir-se por quanto tempo pode um poder tão desmesurado, decisivo para a sorte do processo e para a medida da pena, mas privado de qualquer característica “jurisdicional”, não despeitar as aspirações adormecidas do Poder Executivo e trazê-lo para o seu próprio controle.

Referência: Ferrajoli, Direito e Razão, Cap. X, 45.5 (com destaques meus).

A briga entre o MP e a Aeronáutica: ADI 5.667

Este texto é apenas uma intenção inicial de aprofundar as reflexões referentes à ADI 5.667, em que a PGR busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei 12.970, de 2014. Sem entrar nas minúcias da ADI, vou escrever somente sobre os aspectos mais importantes.

A questão mais relevante na ADI se refere à vedação legal do uso do parecer técnico da Aeronáutica (Sipaer e Cenipa) acerca dos acidentes aéreos para fins probatórios nos processos judiciais e administrativos.

Resultado de imagem para pf  aeronáuticaBusca o Ministério Público que o parecer técnico possa ser juntado em processo penal como prova, ou seja, para a finalidade de condenar ou, eventualmente, inocentar alguém.

A primeira questão é, portanto, compreender o sentido dessa vedação legal, presente do art. 88-I § 2º da lei 12.970.

A dinâmica que envolve investigação de acidente aéreo se volta exclusivamente para o interesse público de prevenção de acidentes, sendo-lhe estranhos quaisquer outros possíveis interesses que decorrem de eventual acidente aéreo, seja civil ou penal.

Assim, como prevê o art. 88-A § 2º, se o perito aeronáutico tiver razões para crer que a investigação não gerará nenhum fruto para a finalidade específica de prever acidentes, a investigação poderá ser interrompida ou, simplesmente, não feita.

Com o objetivo de elucidar as possíveis causas de um acidente, os envolvidos, pessoas ou empresas, podem ser intimadas a colaborar. A vedação legal, nesse sentido, busca proteger o interesse preventivo ao trazer a tranquilidade para os envolvidos em colaborar, sem que haja o temor de uma possível incriminação. A garantia dada pela Aeronáutica, com respaldo legal, de que o depoimento não será usado contra o próprio depoente em outro procedimento, é absolutamente fundamental para o sucesso da atividade preventiva. O mesmo se aplica a empresas, que eventualmente podem ser cobradas a revelar os procedimentos tomados em determinado voo ou acerca da manutenção de determinada peça do avião.

Em síntese, os colaboradores na investigação aeronáutica precisam ter a garantia de que não são eles os investigados, e sim as causas do acidente.

Se vingar o posicionamento do MP, dois problemas iminentes surgirão:

Na medida em que o Ministério Público puder usar a investigação aeronáutica para fins probatórios em processo penal, a colaboração dos envolvidos no acidente aéreo será dificultada, sendo que elas são muitas vezes fundamentais para se determinar as causas de um acidente.

Outro aspecto é a contaminação do trabalho aeronáutico. Ora, se os peritos técnicos sabem que seu parecer pode ser determinante para o destino processual dos envolvidos, haverá necessariamente uma preocupação a mais, nem que seja um cuidado especial sobre determinado quesito, eventualmente deixando de assinalar determinada hipótese sobre a causa do acidente, ou, ainda, dando mais atenção para determinado elemento investigativo. Sem contar o fenômeno imediato de que, à custa do prestígio e capacidade técnica da Aeronáutica, aumentará a pressão de órgãos investigativos e persecutórios (como PF e MP), e até mesmo de advogados, sobre o Cenipa, para que direcionem seus pareceres técnicos conforme seus respectivos interesses, dando ou retirando ênfase em determinado item da investigação.

Essas pressões, em que pese já existentes, serão ainda mais fortes no caso de acolhimento da ADI.

No fim das contas, busca o MP que a Aeronáutica se transforme na fonte da informação preliminar, favorecendo a indesejável situação de a Polícia Federal simplesmente se abster de realizar as investigações devidas, vez que já realizada pela Aeronáutica. Tal situação é absolutamente incompatível com as respectivas atribuições constitucionais. A Aeronáutica não pode se prestar à atividade de polícia judiciária, e os dispositivos legais impugnados pelo MP são justamente o que garante que cada órgão cumpra seu papel constitucional.

Erra conceitualmente o MP, na petição inicial da ADI, quanto ao instituto da verdade real, levantado como princípio norteador do processo penal. Em quase todo o corpo da petição há referência ao modelo acusatório, onde o princípio não encontra respaldo, inclusive com indicação de autores que o rejeitam. Ou seja, a ADI é incoerente em sua opção de base argumentativa, misturando institutos incompatíveis entre si.

Não bastasse se tratar de princípio obsoleto e caro a modelos autoritários, o que se observa com clareza é a coerência da lei impugnada com a superação epistemológica da ideia de verdade real.

E por que o princípio é insustentável? Bom, a argumentação está logo acima. O interesse e o objetivo finais de uma investigação determinam o objeto de análise, as questões a serem formuladas, os princípios envolvidos e as conclusões. Além disso, há de se respeitar a atribuição constitucional de cada órgão, com o devido respeito, para fins de coerência, entre meios e fins. Na lógica do MP, no caso, não importa o meio, mas somente o fim, e, mais precisamente, seu fim.

Cabe à Polícia Federal investigar, para fins criminais, os acidentes aéreos. Essa investigação, por sua vez, é demarcada com interesses e objetivos próprios, diferentes daqueles da investigação aeronáutica. Exagera o MP na ADI, contudo, quando diz que o trabalho técnico da Aeronáutica inviabiliza ou obstaculiza a investigação criminal. Há mecanismos legais e institucionais que permitem o acesso paralelo aos elementos de investigação, devendo os peritos aeronáuticos, obviamente, ficarem atentos a possível perecimento ou inutilização (para fins periciais) desses elementos, em respeito ao outro órgão.

Por fim, espanta saber que o MP realmente crê que o interesse investigativo criminal deve prevalecer sobre o interesse preventivo nos acidentes aéreos. O desejo de punir jamais deverá estar acima do interesse de se evitar novas vítimas, principalmente nesse contexto específico de aviação. Assim, mais do que correta a previsão legal (impugnada pelo MP) de precedência da Aeronáutica sobre a Polícia Federal na investigação de acidentes aéreos.

Enfim, trata-se apenas de questionamentos iniciais. Vamos aos estudos.

 

A importância da filosofia no estudo do Processo Penal

Vincenzo Manzini foi o principal penalista italiano do período fascista. Ele foi o responsável pela elaboração do código de processo penal italiano, a mando do jurista do regime  Alfredo Rocco. Daí o código ser comumente chamado de Código Rocco.

No Brasil, semelhante tarefa foi atribuída a Francisco Campos. O jurista, grande nome do regime autoritário de Getúlio Vargas, foi fortemente inspirado pelo regime fascista, inclusive vindo a citar expressamente o Código Rocco na exposição de motivos do nosso CPP.

A parte “boa” é que a exposição de motivos do CPP (que disponibilizo aqui) realmente expõe sua matriz autoritária, e com clareza. Critica o excesso de garantias dos modelos anteriores, relativiza a presunção de inocência, amplia as possibilidades da prisão em flagrante, reduz o valor das nulidades e, principalmente, amplia os poderes instrutórios do juiz.

Essas duas últimas intenções (enfraquecimento das nulidades e atuação ativa do juiz), têm o pressuposto filosófico demarcado na ideia de verdade real (ou substancial ou material). Como o próprio Francisco Campos diz:

O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal (…) Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Ao iniciar o tema “Teoria da Prova”, é mais do que necessário discutir o tema verdade, o que não é tarefa simples. Temos de sair da zona de conforto manualística e entrar na espinhosa e provocativa filosofia. Invariavelmente, discute-se lógica, linguagem, epistemologia, teoria da ciência e, quanto à memória, certo grau de psicologia.

Se, de um lado, parece óbvia a relação dos temas prova e verdade no processo penal com a filosofia, menos evidente é a relação desses temas com a política. Por que a verdade real é uma ideia sempre presente em regimes autoritários?

A dificuldade no ponto é tentar demonstrar como que a ignorância científica ou filosófica repercute nos modelos políticos. Afinal, mais do que mera opção entre dois modelos possíveis no âmbito do conhecimento e da interpretação da norma processual penal, trata-se, com efeito, de reconhecer que o modelo político democrático e de direito só é possível com a adesão desse conhecimento teórico acumulado já há quase meio milênio.

Mesmo com a limitação imposta por nossa formação jurídica na compreensão do fenômeno político e da filosofia, não podemos nos abster dessas discussões de base. Não lavemos as mãos para as consequências de uma compreensão pobre de direito e, ainda, de uma aplicação autoritária da lei processual penal.

Argumento a favor da importância da discussão filosófica no Processo Penal com palavras do próprio fascista Manzini:

Resulta absolutamente supérflua, para nossos estudos, aquela parte estritamente filosófica que os criminalistas dos séculos XVIII e XIX costumavam levantar em suas exposições. Buscar os chamados fundamentos supremos e a noção do direito… hoje já não é mais permitido a uma disciplina eminentemente social, positiva e de bom senso, como é a nossa (V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Utet, Torino, 1933, vol. I, par. 3, p. 6)

Os filósofos, com seus artificiosos sistemas, nada criaram… A filosofia nunca teve e nunca terá influência alguma sobre as relações sociais, se não reflete a consciência e a opinião da coletividade dominante (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice, Utet, Torino, 1931, 1, p. 63). 

Extraído da página 196 do livro de Ferrajoli, Teoria e Razão, edição de 2002.

Ferrajoli faz uma crítica ao formalismo ético, aquele que se abstém da discussão de legitimidade externa e axiológica do direito, justamente por compreendê-los enquanto possível validador de Estados com limites de poder indefinidos ou ilimitados, cuja expressão máximo é o êxito do fascismo.

Em síntese:

O estudo acrítico do direito é funcional ao fascismo. 

Por que o novo crime da Lei Maria da Penha não é um avanço?

A Lei Maria da Penha (nº 11.340/06) é revolucionária. Além de reconhecer o problema público da violência de gênero no contexto doméstico, com ela se compreendeu bem que o direito penal, por si só, é ineficiente enquanto solução para esse tipo de criminalidade.

A preocupação com as medidas protetivas e com competência de jurisdição específica para o trato dessa sensível questão, ainda que minimamente, forçou uma adequação do Judiciário em lidar diretamente com a vítima, real foco da lei e da militância feminista.

Ou seja, reconheceu-se que a solução não passa por mais criminalização, mas sim com medidas direcionadas à vítima e ao agressor. Foi uma lei avançadíssima e o fato de não haver uma sequer conduta criminalizadora significava um passo além na política criminal.

No entanto, no dia 04 de abril de 2018, foi inserido o art. 24-A, com a seguinte redação:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Salta aos olhos que a preocupação do legislador é apenas secundariamente com a mulher. O crime tutela diretamente a Administração da Justiça, e se insere como mais um dos crimes contra o Estado, na mesma lógica do autoritarismo punitivista simbólico que tem avançado no Brasil, mesmo a toda evidência desse enorme problema.

Isso trará questionamentos acerca da aplicação ou não da Lei nº 9.099/95, cuja aplicação é vedada para crimes “praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher” (Art. 41 da LMP). Embora seja possível que o descumprimento da medida protetiva se dê na forma de violência contra a mulher, fica difícil sustentar que todo e qualquer descumprimento seja presumidamente uma conduta violenta contra a mulher.

Por tutelar primariamente a Administração da Justiça, meu entendimento é que a aplicação ou não da Lei nº 9.099/95 vai depender da forma como o descumprimento foi realizado, criando um imbróglio constante e, pior ainda, concede mais poder discricionário e arbitrariedade ao julgador, fenômeno que deve ser evitado ao máximo.

Pode-se dizer que, por uma questão de competência, o processamento será feito no próprio juízo que determinou a protetiva, impossibilitando a mescla de dois procedimentos distintos para um mesmo contexto. Por outro lado, sendo o procedimento da Lei 9.099 mais benéfico para o réu, possibilitando a transação penal e outras medidas despenalizadoras vedadas na LMP, entendo que esse deva ser o entendimento a ser aplicado. Acredito que somente um entendimento de tribunal superior porá fim a essa controvérsia.

O problema acima decorre de outro ainda mais sensível, que é justamente a falta de clareza necessária sobre a conduta criminalizada.

Sei que muitos doutrinadores não entendem assim, mas não consigo deixar de ver os crimes de desobediência e, agora, o de descumprimento de medida protetiva, como norma penal em branco. Tratam-se de tipo penais extremamente abertos que remetem à condutas diversas.

No mundo fático, todo e qualquer descumprimento de medida protetiva é uma conduta não especificada no próprio tipo penal.

Por exemplo, se a medida protetiva imposta é a separação de corpos, com necessário afastamento de 500 metros, a conduta criminalizada é “aproximar-se de quem foi determinado o afastamento”. No mesmo sentido, se a medida impunha a não frequentação de determinado lugar, a conduta efetivamente criminalizada é “frequentar local individualmente proibido”.

O crime, portanto, criminaliza um conjunto indeterminado de condutas não especificadas legalmente, mas sim judicialmente, inclusive com definições e previsões determinadas pelo juiz no caso concreto, com nuances e detalhes próprios de cada caso.

Não bastasse isso, será provavelmente o próprio juízo que determinou a protetiva, cuja autoridade foi violada no descumprimento, que fará o processamento e julgamento do feito. Tem-se aí flagrante violação ao princípio da imparcialidade. Seria como se o julgamento de eventual desobediência contra ordem de um policial fosse julgada (olha só) pelo próprio policial que deu a ordem!

Outro problema gravíssimo é o seguinte: como agora descumprir a protetiva é crime, a questão passa a ser regida pelos princípios próprios do direito processual penal, como presunção de inocência e ônus da prova para a acusação.

Se antes o descumprimento passava pelo crivo direto da autoridade judicial, possibilitando-a, desde logo, determinar medidas mais severas, até mesmo a prisão preventiva, como se argumentará que um crime não apurado, cujo autor se presume inocente, pode servir de base para agravamento da situação do agressor no procedimento da MPU?

Por óbvio, a presunção de inocência e o ônus da prova serão, mais uma vez, meras anedotas contadas nas salas de aula. Porém, o questionamento será feito, e com razão.

Não acho que o crime põe fim à discussão do bis in idem. Veja bem, se o descumprimento da protetiva implica em agravamento das cautelares, já há medida legal e judicial de reprimenda à conduta. Além dessa punição, é legítimo somá-la com a do art. 24-A? Penso que não. Assim, não acho que está superado o problema levantado com a aplicação do crime de desobediência para o descumprimento de MPU’s. Pelo contrário.

E quando a medida protetiva é imposta à ofendida? Ela também está sujeita ao crime? Nos termos do art. 23 da LMP, o juízo pode determinar à ofendida algumas medidas protetivas. Trabalhei em um caso em que a própria ofendida descumpriu a medida de afastamento do lar determinada pela juíza. Ela, então, estaria sujeita ao crime? Soa absurdo. Ora, a rigor, não há nenhuma previsão legal que permite afastar a aplicação desse crime à mulher. Eis aí mais uma questão.

Na prática, quando havia descumprimento das protetivas, o juízo poderia analisar a situação concreta dos envolvidos para, então, determinar novas medidas ou não. Muito comum é o retorno do casal à convivência por decisão da própria mulher (sei que a questão é sensível e, muitas vezes, não tem um final feliz, mas é uma realidade a ser considerada).

Bom, nessas hipóteses, o crime deixa de existir? Falta-lhe justa causa? Acredito que a saída judicial para esse imbróglio será essa, o que definitivamente confirma os objetivos com o novo crime:

Aumentar o poder discricionário da autoridade judicial, facultando-lhe a manipulação da lei penal como melhor entender.

A seletividade e o arbítrio comemoram. A lei perde o foco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

O Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′ – ou sobre mandados de busca coletivos

Quando iniciei meus estudos em processo penal, fui informado sobre o quadro político da época em que nosso Código foi criado. Feito em plena ditadura varguista e com forte inclinação e inspiração no fascismo italiano, além de suas várias modificações ao longo de mais de meio século, precisávamos fazer uma leitura constitucional do processo penal.

A ideia seria a de fazer com que a força democrática da nossa Constituição superasse esse ranço autoritário originário na lei menor.

Não é à toa que as medidas de busca e apreensão são extremamente vagas e imprecisas na lei, o que acaba dando poderes por demais arbitrários às autoridades policiais e judiciais. O juiz brasileiro, ao contrário do americano, por ex., sequer precisa de esforço pra justificar as medidas, muitas vezes bastando sua assinatura com a tinta divina.

No entanto, mesmo nesse contexto, quando o legislador de 41’ previu a busca e apreensão em domicílio, já havia um mínimo de preocupação acerca do lar, asilo importante do cidadão contra o abuso estatal. (Você pode ler mais sobre a importância do domicílio como dimensão da privacidade no meu livro).

Fico pensando o que seria considerado abuso do Estado para um político admirador do fascismo.

Mesmo deixando relativamente em aberto, a lei exige que o juiz, ao expedir o mandado, indique, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.

Há, na minha visão, clara vedação a mandados de cunho exploratórios. Mesmo sob a égide autoritária, ainda que não se saiba ao certo qual é a residência específica ou seu proprietário, devem haver indicativos suficientes para que se encontre o domicílio buscado, para que se evite ao máximo violações desnecessárias, além de outros elementos necessários aos mandados. Não acho que precisamos ir à Constituição para ter essa interpretação.

Escrevi isso tudo para dizer duas coisas.

A primeira é que busca e apreensão genérica ou coletiva não é busca e apreensão. Sua natureza jurídica é diversa, pois para ser busca e apreensão é necessário objeto e finalidade determinados. Não sendo, ou sendo genéricos, trata-se de outra coisa.

No caso, há utilização do termo para fins de legitimação da medida. Um joguinho de palavras para dar o contorno necessário da legalidade. É o mesmo com condução coercitiva sem prévia intimação na fase policial, que se assemelha muito mais com a extinta (?) prisão para averiguação.

Chamam de mandados coletivos porque não podem chamar pelo que é: suspensão da ordem jurídica, estado de polícia autorizado judicialmente, estado de exceção.

Mais honesto foi Getúlio quando, em 1942, suspendeu a garantia à inviolabilidade domiciliar da Constituição Polaca por meio de um decreto que instaurou o estado de sítio.

A segunda coisa que quero dizer com esse texto é o seguinte:

Se, quando comecei meus estudos em processo penal me diziam que temos que fazer uma leitura atualizada do Código, hoje digo aos iniciantes que o Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′.

 

 

 

A história de Rita e sobre como funciona os processos de drogas

Nas linhas abaixo faço um relato de um processo transitado na 1ª Vara de Entorpecentes do DF.

É a história de Rita, mulher negra, jovem e condenada a 2 anos e 6 meses por tráfico por trazer consigo menos de 10 gramas de crack.

Enumerei, ao longo do relato, 7 pontos a serem observados. São pontos essenciais para compreensão do que ocorre nas investigações e condenações nos crimes de drogas.

O Processo:

No auto de prisão em flagrante, narra o policial condutor que havia a (1) informação de que a suspeita Rita, após a prisão dos pais por tráfico de drogas, havia dado continuidade à atividade ilícita na residência da família. Os policiais, um homem e uma mulher, dirigiram-se ao local para preparar uma campana (2). No entanto, ao avistarem a suspeita chegando ao local, decidiram abordá-la. Embora a abordagem tenha se iniciado na frente da residência de Rita, a agente de polícia a levou para um dos cômodos da casa para a revista, sendo relatado da seguinte forma: “a abordagem da autuada ocorreu na entrada da residência, ainda no quintal do lote,(…) ; “Que a Agente S. levou Rita para um dos Cômodos da casa onde realizou a busca pessoal (…)” (3).

Em relatório do agente condutor ao delegado é informado que as investigações a respeito da residência, possível boca de fumo, já duravam cerca de 05 meses (4). Tais investigações haviam resultado em diversos flagrantes e a prática de traficância era passada de pessoa para pessoa, sendo a última a ora suspeita Rita. O policial passa então a especificar as dificuldades de realizar a monitoração:

Com estas informações passamos, agora, a monitorar Rita, no entanto as investigações restaram por muitas vezes prejudicadas, pelo fato, de que na Vila D., a realização de campanas e filmagens são instrumentos de investigação raros de serem realizados, pois por se tratar de uma Vila seu espaço geográfico e limitado e as suas ruas são extremamente vigiadas por pessoas comprometidas com trafico (sic) no local.

Mencionamos também fotos da Vila D., bem como fotos próximas a residência de R. mostrando a dificuldade de serem realizadas as investigações no local e de se abordar usuários deixando a boca de fumo (Relatório Policial, fl. 32)

07 fotos foram juntadas ao Inquérito. Todas elas apenas da fachada da casa de Rita e da rua. Nenhuma das fotos registra qualquer prática de atividade ilícita ou qualquer atividade humana. O objetivo das imagens é justificar a dificuldade de investigação.

Em sentença, o juiz argumenta:

Como se vê, ante o laudo de exame toxicológico negativo (5), as firmes e seguras palavras da policial ouvida em juízo (6) e a apreensão da droga que era trazida pela ré, pode-se concluir que os entorpecentes tinham a finalidade de difusão ilícita, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da LAD.

No que tange à importância do depoimento policial consigne-se que em crimes de tráfico de drogas, na grande maioria das vezes praticados às escondidas, tem como únicas testemunhas os policiais que efetuam a prisão em flagrante, e a palavra deles deve ser tomada com maior peso.

Na condenação, a ser cumprida em regime aberto, foi expedido alvará de soltura, pois a ré respondeu o processo presa (7).

Considerações:

  1. Nos crimes de drogas, policial tá mais pra jornalista que pra investigador. Embora há sempre menções a informações obtidas, quase nunca há descrição da fonte. Muito provavelmente, sabia-se da existência da boca de fumo e, como Rita era filha dos traficantes da casa, provavelmente daria continuidade às atividades da boca. Ou seja, não há fonte nenhuma. Porém, na linguagem jurídico-policial, basta essa assertiva genérica para validar a investigação.
  2. A campana é um atividade policial comum, em especial em crimes de drogas. Normalmente, policiais a paisana ficam em um carro sem identificação monitorando todas as circunstâncias da residência. Tenho defendido que a campana é lícita, desde que devidamente fundamentada por informações demonstradas e que não ultrapasse o limite da violação da privacidade, o que pode ocorrer em casos de campanas que se estendem por vários dias.
  3. Não havia, naquele momento, nenhum indício de cometimento de ilícito. A pessoa estava apenas chegando em casa, o que jamais justificaria uma abordagem. Além disso, houve a entrada em domicílio, absolutamente ilegal. Mesmo se tratando, em tese, de boca de fumo, foi encontrado somente pouquíssimas gramas de crack, imputadas à ré como se ela que estivesse as trazendo. Pra mim, trata-se de evidência contundente no sentido de não se tratar, efetivamente, de boca.
  4. Relatam os policiais que a investigação durou 5 meses. 5 meses de monitoramento com câmeras e tudo o que fizeram nos autos foi juntar fotos da rua e da fachada da casa. Para não deixar produzir prova em contrário, as fotos foram juntadas para se mostrar a dificuldade de monitoramento na região. Usando como paralelo a lei de interceptações telefônicas, 15 dias de monitoramento é o tempo para se demandar nova análise da conveniência da investigação. 5 meses sem encontrar nada, para num belo dia resolver abordar a suspeita, me parece não só desmedido e abusivo, mas também prova de que não há atividades ilícitas na região. Chego a considerar fortemente possível flagrante forjado.
  5. Laudo toxicológico negativo como prova da traficância. Muito comum. O exame toxicológico é disfarçado junto ao exame físico feito nos presos. Quase nenhum preso sabe que pode se negar a fazer, aparentando verdadeira condição obrigatória, sem que a pessoa saiba de fato que dali só lhe trará prejuízos, seja positivo ou negativo.
  6. São as palavras (firmes e seguras) dos policiais que condenam. Verdadeira prova tarifada na lógica processual dos crimes de drogas, é isso que condena. Os policiais sabem disso muito bem. Leem antes da audiência os autos para “relembrar” os fatos e contam a história que lhes convém, claro que sem nenhuma contraprova possível a ser realizada. Sabendo que o que condena é sua palavra, o policial se abstém de buscar eventual testemunha, mesmo eventualmente tomando conhecimento dos usuários e clientes dos traficantes. 5 meses de investigação e nenhum sinal de venda? Sem uma testemunha sequer para sustentar o alegado? Esse papo de que o crime de drogas se dá às escondidas é pura balela. O transporte e depósito de grandes quantidades sim, mas a compra e venda não, principalmente do crack. Todo mundo sabe disso.
  7. Aqui a maior perversidade de todas. Trata-se da punição judicial. Sabendo que a lei ordena o cumprimento da pena em regime aberto desde o início, o juiz prende o acusado preventivamente como punição. E aí temos essa excrecência jurídica da sentença condenatória adjetivada com alvará de soltura. Nesses casos, a estratégia do advogado é correr com o processo. Ridículo e cruel.

Pois é pessoal. Sistema acusatório? Ônus da prova pra acusação? Vedação da prova tarifada? Princípios norteadores do processo? Nem na idade média era tão fácil condenar alguém.

Rita é um nome fictício. O resto é real.

Relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas

O texto abaixo é um belo trecho de um ensaio das alunas Flávia Pereira Cardoso e Nayara Ribeiro Rezende. O ensaio foi a avaliação final da disciplina de Política Criminal de Drogas, ministrada por mim na Universidade Federal de Lavras. Como o tema é muito relevante e a abordagem bastante interessante, compartilho aqui no blog, com a devida autorização. 

O presente ensaio pretende analisar a estrutura da organização do tráfico de drogas com base em relatos de mulheres que se envolveram com esse tipo de crime. Para angariar tais relatos foi realizada uma pesquisa doutrinária, ante a impossibilidade de pesquisas de campos, pela brevidade de tempo e de recursos.

Assim, após realizado o levantamento bibliográfico e analisados os escritos disponíveis, foram selecionadas histórias de duas diferentes fontes: o livro “Presos que Menstruam”, de Nana Queiroz e o ensaio “Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino”, de Mariana Barcinski e Sabrina Daiana Cúnico.

Os relatos selecionados apontam para diferentes aspectos da relação entre as mulheres e o crime de tráfico de drogas (razões do ingresso, funções desempenhadas e outros), de forma a tornar possível uma análise abrangente das questões que permeiam o tema.

Passa-se, então, aos relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas.

 

Gardênia

Ela se casou com um traficante e o acompanhava na venda de drogas. A mulher carregava a droga e o marido o dinheiro. Segundo Gardênia: “Ele era traficante, mas não era besta. Dinheiro não é flagrante, droga é.” (QUEIROZ, 2015, p.18).

 

Ieda

Diante das necessidades financeiras, o filho de Ieda se tornou traficante de drogas e sua casa, ponto de venda. Ela não achava certo que a vida se tornasse melhor daquela forma, mas não poderia denunciar o próprio filho, sequer falou sua opinião. Quando a polícia invadiu o local, levou todos que estavam na casa e o amor pela família levou Ieda a uma cela (QUEIROZ, 2015, p.35).

 

Carolina

Seu marido era traficante e ela dona de casa. Gostava da boa vida que o dinheiro das drogas proporcionava para ela e para seus filhos, mas não queria se envolver com o crime. Com o tempo o tráfico foi se tornando natural em sua vida e ela passou a receber garotos em casa, que deixavam dinheiro para entregar ao marido e, mais tarde, já estava inteirada de todos os aspectos da atividade. Entrou no tráfico aos poucos, mas quando a polícia invadiu sua casa, não importava o papel de cada um. Carolina acabou presa como traficante, achando que foi injustiçada. (QUEIROZ, 2015, p. 63).

 

Denise

Ostentava uma posição nada comum para mulheres na organização do tráfico de drogas: era gerente da uma “boca de fumo”. Chefiava homens e mulheres que trabalhavam para ela e se orgulhava da função que exercia. Contudo, para ascender ao cargo em questão, teve que conquistar a confiança de homens traficante, realizando tarefas secundárias e, até mesmo, humilhantes. Referidas tarefas representavam sua submissão aos homens e eram tidas como tipicamente femininas, como cozinhar e manter relações sexuais com líderes de facções. Lado outro, para a ascensão de Denise enquanto traficante foi necessário, não somente ganhar a confiança dos homens, mas também evidenciar sua superioridade em relação a outras mulheres, num exercício de subjugação das demais. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 64-65)

Vanessa

Ela também teve que executar tarefas secundárias para ascender sua posição na estrutura de organização do tráfico, além de se mostrar diferente das demais mulheres. Contudo, tal diferença morava no fato de Vanessa assumir características masculinas para ganhar reconhecimento, segunda ela: “andava armado, dava tiro, trocava tiro. Tudo com eles e eu fazia ali, entendeu? Não ficava ali igual a elas, só sentada vendendo […]. Era como se eu fosse um soldado mesmo, entendeu, do tráfico”. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 66-67).

Dos relatos acima apresentados é possível observar algumas características que permeiam a relação da mulher com o tráfico de drogas. Primeiramente, em relação ao seu ingresso na atividade criminosa que, como verificado, principalmente no caso de Carolina e Ieda, se dá por questões afetivas. As mulheres, em muitos os casos, são inseridas nas organizações de tráfico de drogas por homens próximos a elas (namorados, filhos, irmãos e etc) que já possuem ligação com o tráfico. Nesse contexto, as mulheres se submetem ao que os homens delas esperam (desempenhar funções subalternas na estrutura do tráfico) por ser uma construção social a necessidade de elas agradá-los ou, ao menos, não contrariá-los.

Outro motivo de ingresso das mulheres em organizações criminosas, e talvez o principal deles, são as dificuldades financeiras. Muitas delas são mães e principais, ou únicas, responsáveis pelo sustento da família e não encontram oportunidade no mercado de trabalho ou, quando encontram, recebem salários ínfimos e enfrentam dificuldades na ascensão profissional, se comparada com homens. Assim, o tráfico de drogas é uma saída para a situação de miserabilidade.

Ainda, restou evidente que, dentro da estrutura das organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas, as mulheres desempenham papéis subalternos. Os relatos de Denise e Vanessa falam expressamente sobre esta posição de inferioridade que as mulheres ocupam e de como foram necessárias estratégias para que fosse possível que elas pudessem desempenhar posições de maior prestígio. Denise conquistou a confiança dos traficantes homens, mostrando-se superior às demais mulheres, enquanto Vanessa incorporou características masculinas para poder ocupar cargos designados a homens.

Nota-se que há uma clara divisão de tarefas que se baseia na relação de dominação/ submissão exercida pelo homem/mulher, além de haver uma notável depreciação das características tidas como femininas e das funções designadas às mulheres.

Já o relato de Gardênia evidencia duas das constatações citadas: as questões afetivas e a divisão de tarefas pelo gênero. No caso, a mulher e seu marido vendiam drogas juntos, mas ela guardava a droga, pois casos fossem flagranteados, as chances do homem ser preso diminuiriam. Nota-se que há uma maior valorização do marido em relação à Gardênia, que poderia ser facilmente substituída por outra caso fosse detida, assim é preferível que o homem permaneça na atividade.

Além disso, no que se refere às questões afetivas, verifica-se é imposta socialmente às mulheres a função de protetoras de sua família, o que também é perceptível no caso de Ieda. As relações afetivas, de mãe e esposa, levam as mulheres se exporem a situações de risco para resguardar os homens próximos a elas. Muito além de proteger, as mulheres se sacrificam por seus esposos, filhos, irmãos e etc.

BARCINSKI, Mariana; CÚNICO, Sabrina Daiana. Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino. Civitas Rev. Ciências Sociais, v. 16, n. 1, p. 59-70, jan.-mar. 2016. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/view/22590/14414&gt;. Acesso em: 29 jan. 2018.

QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. Rio de Janeiro: Record, 2015.

Maria da Penha: O mínimo que um advogado precisa saber

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) é certamente uma das mais importantes para a advocacia criminal e até mesmo a cível. Você pode atuar apenas no cível, mas, sem dúvida, será eventualmente demandado a conhecer um pouco sobre esse procedimento.

Sem deixar de considerar a lei como um dos mais significativos marcos legais na luta pela igualdade de gênero no Brasil e no mundo, que, saliento, deve ser compreendida com sua devida complexidade, decidi escrever este breve post para iniciantes na advocacia e, quem sabe, pessoas experientes e outras áreas que são surpreendidas com essa demanda.

Antes de iniciar os pontos, vale destacar que a prática forense relativiza muitas das regras e mandamentos da lei, de forma que nem sempre ela é corretamente aplicada. Sua aplicação pode variar ainda de delegacia para delegacia e de juizado para juizado.

1. A primeira coisa a ser sabida é que não há crime nenhum tipificado na LMP. Dentre vários outros elementos, ela estabelece (a) quando a lei pode ser aplicada, (b) conceitos sobre as espécies de violência doméstica e (c) medidas processuais de proteção à mulher.

Qualquer crime pode se dar no contexto da Maria da Penha, mas os crimes mais comuns para a aplicação da lei são injúria, difamação, ameaça e lesão corporal, embora ocorram também tentativas de estupro e de homicídio.

(Edição posterior: foi incluído na LMP, pela Lei nº 13.641, de 2018, o crime de descumprimento de Medida Protetiva. Em eventual post, falo sobre o novo crime.)

2. A lei pode ser aplicada (seu âmbito de aplicação está no art. 5º) somente quando há vítima mulher no contexto de violência doméstica, independentemente do sexo do agressor.

E lembre-se, mulher trans é mulher, ok? não por equiparação ou por analogia, mas porque é mulher mesmo.

A lei pode ser aplicada, portanto, quando há violência contra a mulher:

  • (I) no âmbito doméstico, ou seja, quando vítima e agressor coabitam, independentemente da relação entre eles;
  • (II), no âmbito familiar, quando, independentemente de coabitação, há vínculo familiar entre vítima e agressor, não necessariamente sanguíneo; ou
  • (III) no âmbito afetivo, quando há ou quando houve no passado, convívio e relacionamento afetivo entre agressor e vítima. O caso clássico para este último critério é o ex-namorado, mesmo sem coabitação.

3. Outra questão importante a ser sabido é quais são as formas de violência doméstica definidas na lei. A lei não é taxativa, ou seja, não define todas as formas de violência, mas dá o conceito das mais significativas. Elas estão definidas no art. 7º e são (I) violência física, (II) violência psicológica, (III) violência sexual, (IV) violência patrimonial e (V) violência moral.

A lei é muita clara ao dar os conceitos, então sugiro a leitura lá mesmo. Mas ressalto a importância da violência psicológica. É talvez a mais perversa por ser a menos evidente.

E atenção, é possível recorrer à proteção da lei mesmo quando não há tipificação adequada para a conduta do agressor.

4. Você precisa saber o que é MPU. Poucos falam seu nome inteiro, mas é importante saber que significa Medida Protetiva de Urgência. São as medidas que a juíza impõe ao agressor e até mesmo à ofendida. Elas estão dispostas nos art. 18 ao 24. As mais famosas são o afastamento do lar e a proibição de aproximação com a vítima. Na delegacia, será feito um levantamento inicial do caso e então o processo será encaminhado ao juizado para análise das MPU cabíveis e adequadas ao caso.

Em 2017, foi aprovada uma lei que daria poderes ao delegado para determinar MPU’s (a lei nº 13.505/17), porém, o Temer vetou o dispositivo legal que daria esse poder. Ou seja, só juiz pode determinar as MPU’s. Isso faz todo sentido porque se trata de restrição ao direito de ir e vir, cuja competência é restrita ao poder judiciário, sendo sempre questionável a tentativa de ampliação das competências de restrição da liberdade ao poder de polícia.

As MPU’s correm em autos separados em relação àquele que haverá a persecução penal da infração cometida, o que pode variar de crime pra crime. Em síntese, na Mª da Penha há o processo normal, que ocorreria normalmente pela prática de um delito, mas há também esse outro processinho, de natureza incidental, que é onde são analisadas as MPU’s e seu cumprimento.

5. Na delegacia, a agente de polícia ou a delegada deve colher o depoimento da ofendida e perguntar uma série de questões sobre os bens divididos com o agressor, qualificação pessoal, dos filhos etc (art. 12). Em seguida, deve sugerir à ofendida, caso necessário, realizar exame médico, que gerará o laudo com as agressões. Poderão ser ouvidas, inclusive, testemunhas que atestem o ocorrido. Após esse procedimento, em até 48h, mesmo sem ouvir o agressor, remeterá os autos ao juízo competente para análise e deferimento das MPU’s. Em caso de muita urgência, é possível fazer isso até no mesmo dia.

Essa ida à delegacia, em tese, já significa a queixa ou a representação, para os casos de crimes de ação penal privada (crimes contra a honra por ex.) ou condicionada à representação (crime de estupro por ex.).

Nunca sugiro que a ofendida vá sozinha à delegacia. O processo pode ser doloroso, em um processo de revitimização e constrangimento, a depender muito do tratamento dado pelo policial. Sempre aconselho que a ofendida procure um advogado ou advogada da área pra acompanhá-la e evitar que ocorram injustiças.

Por isso, veio em boa medida a Lei nº 13.505, de novembro de 2017, que garante o direito da ofendida de não ser submetida à revitimização, seja por meio de depoimentos sucessivos e questionamentos de sua vida privada (art. 10-A da LMP).

6. Chegando os autos no Judiciário (art. 18), independentemente de qualquer audiência ou oitiva das partes, o juiz pode determinar as medidas protetivas de urgência. Não sendo o caso, ou mesmo aplicando as MPU’s, o juiz poderá marcar uma audiência de justificação (ou preliminar).

Na audiência de justificação, são intimados tanto ofendida quanto agressor. Nessa ocasião, poderá ser produzida prova a fim de dar base ao pedido de MPU formulado, serão ouvidas as partes para se saber o status atual do casal e, especialmente, a ofendida poderá ser questionada se deseja manter seu interesse em continuar com a ação ou com a MPU imposta.

7. Muito importante é o art. 16 da lei. Diz assim: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Embora seja comum a desistência da ação na própria delegacia, o correto seria limitar o exercício da desistência somente diante do juízo, como dispõe a lei.

8. Questão de grande repercussão foi a da lesão corporal leve. A Lei nº 9.099/95, de juizados especiais, no art. 88, tornou o crime de lesão corporal leve condicionada à representação. No entanto, o art. 41 da LMP veda a aplicação da Lei nº 9.099/95.

Ou seja, em caso de violência doméstica, lesão corporal leve é incondicionada, não dispondo a ofendida do direito de desistir da ação penal. Em palavras simples, a ação continua mesmo que a ofendida não queira.

Essa questão foi debatida na ADC 19 e na ADI 4424, que reconheceram a constitucionalidade do art. 41 da LMP e confirmaram o entendimento de que qualquer lesão corporal no contexto de violência doméstica independe de representação. O debate gerou também a súmula 542 do STJ, que confirma o entendimento acima.

9. Por vedar a aplicação da lei de juizados especiais, não são possíveis a aplicação de transação penal ou sursis processual em crimes praticados no contexto de violência doméstica.

10. Por fim, válido mencionar o art. 17 da LMP, que diz o seguinte: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

 

 

 

O que fazer com o conteúdo inútil da interceptação telefônica?

A lei que regula as interceptações telefônicas é de fato muito boa (Lei nº 9.296/96). Não é perfeita, claro. Porém, temos nela uma base bastante coesa e interessante para a violação dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade.

Seu artigo 9º é muito interessante. Ele versa sobre a “inutilização” da gravação que não for interessante como prova.

Art. 9°: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único: O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

O termo “inutilizar” foi mal empregado. Ora, o material já é inútil. Mais correto seria destruição, descarte ou desentranhamento.

Isso pode ser necessário quando conveniente para mera desobstrução dos autos, em caso de muitos volumes, mas, principalmente, para que não se mantenha dados íntimos absolutamente inúteis. Em uma interceptação telefônica, por óbvio, grande parte do captado será simplesmente inútil como prova, se valendo apenas para gozo de bisbilhoteiros e voyeurs.

Uma vez que a interceptação telefônica, enquanto meio de prova, foi autorizada judicialmente, somente nesta instância é possível auferir sua (in)conveniência para a instrução probatória. Assim, é inadmissível a dispensa discricionária de material colhido em violação de direitos fundamentais.

Com isso, evita-se a gestão da prova por parte da autoridade policial. O desrespeito dessa regra implica na ilicitude da prova produzida.

No HC 160.662, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães do STJ. Em artigo sobre o tema, a ministra explica seu posicionamento.

No writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça, discutia-se, entre outras teses defensivas, a ilicitude do produto das interceptações telefônica e telemática, em virtude da sua fragmentariedade e perda de sua unidade, dada a existência de áudios telefônicos descontínuos e mensagens eletrônicas não seqüenciais, inclusive vinculadas à conta de e-mail do principal denunciado, as quais, após captadas, não foram armazenadas pelo provedor EMBRATEL, nem preservadas pela autoridade policial à qual direcionadas, com a perda irreparável da aludida fonte de prova de interceptação telemática (MAGALHÃES, 2014, p. 519).

Nesse contexto, o extravio e a não juntada, aos autos, de parte dos elementos de prova, resultantes da quebra de sigilos telemático e telefônico, tornou-a imprestável, considerando-se a impossibilidade de a defesa, após a denúncia, confrontar ditos elementos informativos, mediante o acesso integral do material probatório colhido, em violação aos princípios da unidade e da comunhão da prova, inviabilizando, assim, o exercício do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (MAGALHÃES, 2014, p. 522).

No HC 91.867, do Pará, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes do STF, houve o seguinte entendimento: “3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”.

A lei me parece clara ao condicionar a inutilização do material colhido a prévio requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, vedando assim o descarte de ofício pelo juízo.  Tampouco me parece uma interpretação possível o descarte sem prévia ciência da parte interessada.

O mais correto seria justamente garantir o contraditório às partes para que haja análise da conveniência do material coletado.

Essa previsão garante dois direitos ao indiciado: (1) Não ter elementos que interessam à defesa arbitrariamente descartados, e (2) Ter ciência da amplitude da violação à privacidade, ou seja, a pessoa tem o direito de saber o que o Estado sabe sobre sua vida, o que foi investigado de sua vida e o que não foi.

A respeito do parágrafo único, deve-se aplicar a mesma regra utilizada para desentranhamento das provas ilícitas, disposta no art. 157, § 3º. O juiz deve intimar ambas as partes para o momento do desentranhamento. A diferença é quanto à presença do membro do MP no momento do desentranhamento. O CPP não obriga sua presença, enquanto a lei de interceptações prevê a obrigatoriedade.

Para uma análise mais aprofundada, ver meu livro “Tecnologia e Gestão a Prova nos Crimes de Drogas”, da editora D’Plácido!

MAGALHÃES, Assusete. Quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas: o dever estatal de preservação da fonte da prova In: Doutrina STJ. Edição comemorativa 25 anos. STJ, Brasília. 2014. p. 507-534.

 

O que Ferrajoli diz sobre a condução coercitiva?

Vejamos. Assim sustenta Ferrajoli no “Direito e Razão”:

Digamos imediatamente que a necessidade de prevenir a deterioração das provas não deve ser confundida com a de interrogar o imputado e até mesmo a de obter-lhe a confissão no segredo da investigação. O interrogatório do imputado, em uma visão não inquisitória de processo, não é uma necessidade da acusação, mas um direito da defesa, que deve servir não para formar prova de culpabilidade mas só para contestar a imputação e para permitir a defesa do acusado. Sua coercitividade é não só um escopo desnecessário, mas um propósito francamente ilegítimo, cuja realização “para arrancar a confissão do réu” – nas palavras de Francesco Carrara – mostra “não estar morta a semente daqueles que secretamente lamentam a abolição da tortura; já que a masmorra, utilizada no sentido como acima se ensina, não é outra coisa que uma tortura disfarçada”.

Mais plausível, quando se tratar de crimes particularmente graves e complexos, é a exigência instrutória de que antes do interrogatório o imputado não seja colocado em condição de alterar o estado das provas e de apresentar falsas defesas. Mas uma exigência semelhante pode ser satisfeita, em lugar da custódia cautelar, pela simples condução coercitiva do imputado à presença do juiz e por sua detenção durante o tempo estritamente necessário – por horas ou no máximo dias, mas não por anos – para interrogá-lo em uma audiência preliminar ou em um incidente probatório e talvez para realizar as primeiras averiguações sobre suas justificativas. E só esse, na verdade, como afirma Bentham, o período de tempo durante o qual é “necessário isolar o acusado”. É claro que uma medida desse gênero, além de produzir uma limitação da liberdade pessoal incomparavelmente mais breve que a da custódia preventiva, teria menos repercussão pública e não produziria, ou pelo menos reduziria, aqueles efeitos da ação penal difamatórios e infamantes que representam hoje um dos aspectos (extralegais e extrajudiciais) mais humilhantes e aflitivos de todo o sistema punitivo. A única notícia que seria veiculada ao público é a de que um cidadão foi trazido à presença do magistrado para ser interrogado sobre um crime (FERRAJOLI, 2014, p. 512-3).

(…)

A única necessidade processual que pode justificar uma coação momentânea – a não deterioração das provas antes do primeiro interrogatório – é ao menos em grande extensão satisfeita pela condução coercitiva do imputado à frente do juiz de modo a permitir a contestação do fato e a realização das primeiras defesas sem adulterações anteriores. Certamente, sobretudo para alguns crimes graves, existe o perigo de que mesmo após o primeiro interrogatório e das primeiras averiguações o imputado adultere as provas. Mas nenhum valor ou princípio é satisfeito sem custos. E esse é um custo que o sistema penal, se quiser salvaguardar sua razão de ser, deve estar disposto a pagar.

Acrescento que a mesma condução coercitiva, se quisermos que a mais leve restrição da liberdade por ela produzida não seja desproporcional ao valor dos bens ofendidos pelo delito que lhe deu causa, só se justifica nos processos de crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas (FERRAJOLI, 2014, p. 515 – grifos adicionados).

De início, não se pode confundir a acepção de condução coercitiva utilizada por Ferrajoli com a do artigo 260 do CPP.

Ferrajoli é bem assertivo e categórico quanto à incompatibilidade da coercitividade para o interrogatório com o modelo acusatório. O autor ainda ataca os defensores de medidas coercitivas para tanto. Sustenta que o interrogatório é mecanismo de defesa, devendo ser realizado sem pressões e como ato verdadeiramente voluntário.

Ou seja, a condução coercitiva para interrogatório do acusado não é defendida por Ferrajoli. Ao contrário, é atacada.

Ocorre que o italiano é prolixo, o que pode gerar certas confusões. Sua leitura deve ser sempre atenta e cuidadosa. A condução coercitiva para Ferrajoli está muito mais próxima da compreensão brasileira de prisão temporária. Isso porque ele diz que a única hipótese cabível para uma condução coercitiva se dá quando há necessidade de isolamento do acusado a fim de que ele não tenha oportunidade de adulterar as primeiras provas a serem produzidas.

No fim do trecho selecionado, ele deixa claro que a condução coercitiva deve estar condicionada a “exigências instrutórias motivadas”. Estas exigências, de modo algum, está vinculada ao valor probatório do interrogatório. Entender assim seria não compreender sua teoria.

O depoimento a que ele se refere é o depoimento comum do processo. Uma leitura breve do livro nos permite presumir que, ainda que o interrogatório seja elemento de defesa, ele pode ser realizado no início do processo (ver aqui artigo sobre o assunto). Dessa forma, o interrogatório (referido no trecho selecionado acima) se daria logo após a instrução pertinente que autorizou a restrição da liberdade, não devendo ser compreendido como elemento constitutivo dessa ação.

Outra condição imposta, nos seus termos, é de que essa medida esteja restrita a crimes graves e complexos. Para os demais crimes, a restrição da liberdade não seria justificável, uma vez que violaria a proporcionalidade entre os valores envolvidos. Outra questão importante é a de que não seria possível a determinação da condução coercitiva por autoridade policial, pois nota-se que Ferrajoli sempre se refere ao juízo, único competente para determinações de restrição à liberdade.

Para ler mais sobre a condução coercitiva, clique aqui.

A toga do réu

* Texto original publicado no blog do PET-Direito da UnB em 12 de agosto de 2012.

juiz de toga.jpgO momento em que o juiz ou a juíza veste a toga é um ritual de purificação. É o momento em que a pessoalidade, os valores morais e as ideologias, cedem espaço ao instrumento da lei. O ritual sustenta que, em verdade, não é a pessoa que veste a toga, mas a toga que veste a pessoa. Ela representa, ao cabo, o pretenso afastamento do eu, a dessubjetivação necessária para um “julgamento neutro”.
Com todo esse ritual, juntamente à disposição mobiliária da sala de audiência, está completa a simbologia que apresenta o apego do judiciário a formalismos. Nessa grande encenação (e de violência) simbólica, a toga se levanta como a principal metáfora do aparato judicial, o artefato pelo qual o juiz e a juíza poderá se arvorar para justificar seu poder.A toga não é somente uma tradição que se transmite de olhos fechados. É efetivamente um discurso defendido intensamente nos mais altos tribunais do país, onde a retórica exalta sua importância e necessidade. “Questioná-la é questionar a própria Justiça”, dizem os inveterados defensores.
Do outro lado da mesa de audiência, no entanto, há uma figura indispensável, o roléu. Não se apresenta em vestes cerimoniais caras e ornamentadas, não está acompanhada das pompas do mecanismo judicial e nem tem as mãos livres para folhear o processo do qual é protagonista. Tem sim a agonia das algemas, a companhia de dois policiais bem armados, o cheiro de banhos mal/não tomados e uma feição que demonstra os meses de prisão provisória, motivados pela carta curinga “ordem pública”. Nesse cenário, tem também sua própria toga: a veste branca.
De um lado o ritual de cor preta. Em sua antípoda, o de cor branca. Em ambos, uma similaridade perversa, o afastamento do eu. De quem julga, um afastamento pela pretensa subtração da pessoalidade em direção à aplicação mecânica e imparcial da lei. Ao mesmo tempo, as consequências dessa prática, que só faz reproduzir acriticamente uma ideologia antiquada, punitivista e maniqueísta. Da parte do réu, o afastamento forçado de um eu que é obrigado a travestir-se num papel já transbordado de estigmas.
Assume-se que a toga preta exerce sua força, presença, impõe respeito e autoridade; mas diz que a toga branca não exerce qualquer influência sobre o julgamento do juízo. Um julgamento de pessoas livres, inocentes até que se prove o contrário, deveria estar eivado de tantas simbologias e vaidades? Pode o mesmo judiciário reiterar inveteradamente a importância simbólica da toga preta e ao mesmo tempo ignorar por completo a presença da toga branca?justiça.jpg
Eis que as vendas da Senhora Justiça funcionam errantes. Um dos olhos ao espelho, cujo reflexo é o vaidoso orgulho das vestes que tanto defende e faz questão. A simbologia necessária. Que se vê e se reconhece. E o outro olho a um cenário montado onde o réu se perde em tantas representações de si já pré-constituídas. Estrangeiro em seu próprio processo, é vestido na toga branca. A simbologia ignorada. A toga branca é também parte do ritual. É a marca do estranho, do fungível. Do outro. Sempre outro.

Condução coercitiva é ilegal (em 10 pontos)

  1. A nova ordem constitucional assentou o direito ao silêncio para o acusado. Mais do que isso, assentou que o silêncio não deve significar prejuízo algum para o acusado.
  2. Assim, a condução coercitiva só faz sentido e só pode ser utilizada para aquela pessoa que tem o dever de falar.
  3. A condução coercitiva é, então, compatível com a ideia de um depoimento indispensável, necessário e obrigatório, enfim, que tenha valor de prova.
  4. No art. 218 do CPP, o juiz poderá determinar a condução coercitiva da testemunha desde que ela tenha faltado injustificadamente à primeira intimação.
  5. A condução coercitiva não é compatível com quem pode ficar calado. Até porque, se quiser falar nos autos, basta o cumprimento de uma simples intimação ou o comparecimento espontâneo.
  6. O gasto de dinheiro público e de efetivo pessoal das conduções coercitivas é considerável, e simplesmente não faz sentido obrigar alguém a sentar em uma cadeira diante da autoridade se ela for ficar em silêncio.
  7. Desde 2008, o interrogatório passou a ser essencialmente meio de defesa e não meio de prova, pondo fim à ideia de interrogatório como um meio para se obter a confissão.
  8. Condução coercitiva de investigado, especialmente sem prévio descumprimento de intimação, é um nome bonito para Prisão para Averiguação, uma espécie de prisão que foi enterrada pela Constituição de 1988.
  9. Na lógica espetacular midiática, o comparecimento forçado é evidente constrangimento do acusado para falar. Isso porque, embora a lei permita o silêncio, esse mesmo silêncio é entendido pela população como presunção de culpa. Vira um show de atuação policial contra a corrupção, verdadeiro ganho político.
  10. Delegados e juízes sabem que, mais do que procedimento investigatório, a condução coercitiva é tão somente demonstração de força e estratégia política e judicial, com uso da opinião pública para forçar o indiciado a falar.

Nota sobre o artigo 260 do CPP:

Justificam a condução coercitiva de acusado no art. 260 do CPP (ainda que boa parte dos doutrinadores entenda pela sua não recepção constitucional). No entanto, o texto diz assim:

        Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Primeiro, diz-se “acusado”. Acusado é quem já teve denúncia recebida pelo juiz.

Em segundo lugar, diz-se “interrogatório”, que se aplica apenas para o depoimento do acusado em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento, não podendo ser mero depoimento diante do delegado.

Em terceiro lugar, o artigo limita a possibilidade da condução coercitiva para os casos de descumprimento de uma primeira intimação.

No mais, há ainda outra ilegalidade. Delegado nenhum deveria poder determinar a condução coercitiva. Trata-se de violação, ainda que pontual, da liberdade de ir e vir, restrição que só o poder judiciário pode autorizar.

Delegados e juízes atuais conseguem ser mais autoritários que o legislador de 1941.

Interrogatório por videoconferência: O histórico de um debate não terminado (I)

videoconferencia.jpgO interrogatório por videoconferência foi realizado pela primeira vez no Brasil em 1996, com o então juiz de direito Luis Flávio Gomes, hoje um dos maiores magnatas do ensino jurídico do Brasil. Com uma visão relativamente superficial do assunto, ele se espantou com a repercussão da medida, sendo um de seus grandes defensores.

Somente em 2005, diante da inércia do Congresso Nacional, os legisladores do Estado de São Paulo editaram a Lei nº 11.819/05, que possibilitava a utilização da videoconferência para o interrogatório.

No entanto, foi impetrado o HC 90.999-09/SP para anulação dos atos processuais decorrentes do interrogatório on-line, tendo sido este realizado com suporte em lei que desrespeitava o princípio da legalidade. A alegação era de que a lei estadual afrontava o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, pois prevê expressamente a competência privativa da União para legislar sobre matéria de Direito Processual Penal. O julgamento foi submetido ao plenário do STF e apenas a ministra Ellen Gracie votou pelo indeferimento do writ.

O ministro relator para o acórdão Menezes Direito conclui no seu voto vencedor:

Enxergo, portanto, que a possibilidade de videoconferência no caso, esbarra na disciplina constitucional brasileira, art. 22, I, e, se esbarra na disciplina constitucional brasileira, ao meu sentir, é dispensável ir adiante com qualquer outro raciocínio, porque o ato praticado na lei assim concebida padece de evidente nulidade (MENEZES DIREITO, p. 762-3).

 No entanto, é no HC 88.914/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, que temos o mais importante marco jurisprudencial acerca da temática da videoconferência, justamente por trazer vários pontos que conferiram complexidade material à questão.

Abaixo, alguns trechos pertinentes:

Não fujo à realidade para reconhecer que, por política criminal, diversos países – Itália, França, Espanha, só para citar alguns – adotam o uso da videoconferência – sistema de comunicação interativo que transmite simultaneamente imagem, som e dados, em tempo real, permitindo que um mesmo seja realizado em lugares distinto – na praxis judicial. É certo, todavia, que, aí, o uso desse meio é previsto em lei, segundo circunstâncias limitadas e decisão devidamente fundamentada, em cujas razões não entra a comodidade do juízo. Ainda assim, o uso da videoconferência é considerado ‘mal necessário’, devendo [ser] empregado com extrema cautela e rigorosa análise dos requisitos legais que o autorizam.

Não é o que passa aqui.

Não existe, em nosso ordenamento, previsão legal para realização de interrogatório por videoconferência. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-lo não poderia deixar de ser suficientemente motivada, com demonstração plena da sua excepcional necessidade no caso concreto. (p. 13, 14)

É bom lembrar, ainda, que, instituída comissão para preparar sugestões sobre a realização de interrogatório on-line de presos considerados perigosos, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária lhe rejeitou a prática, ao editar a Resolução nº 05, de 30 de novembro de 2002. (p. 15)

Pertinente é a menção à resolução mencionada (cuja referência correta é Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002). Em seu próprio teor, resolve: “Art. 1º. Rejeitar a proposta relacionada à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos, conforme pareceres dos Conselheiros Ana Sofia Schmidt de Oliveira e Carlos Weis, em anexo”.

A Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002, referente ao Processo CNPCP/MJ nº 08037.000062/2002-86, que trata da Portaria nº 15/2002, instituiu comissão para preparar sugestões referentes à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos.

Segue trecho do parecer (grifado por mim) de ANA SOFIA SCHMIDT DE OLIVEIRA:

O que cumpre, enfim ressaltar, é que se as garantias do processo e as formalidades que as sustentam não têm sido rigorosamente respeitadas na prática, este fato não pode jamais ser utilizado como argumento a justificar inovações ainda mais gravosas. Daí ser a posição desta Comissão absolutamente contrária à realização de qualquer ato processual sem a presença física do réu preso. Não é de se cogitar a excepcionalidade da medida em se tratando de réu perigoso. A subjetividade do conceito já exige cautela. E se houver fato que impossibilite a apresentação do preso na sala de audiências do Forum, nada impede que o juiz se desloque a um anexo dos presídios de segurança máxima, se for o caso, nos termos do artigo 792 § 2º o CPP. É importante que este local seja efetivamente um anexo sob administração do Poder Judiciário e não apenas uma dependência do estabelecimento prisional.

Em suma, esta Comissão entende que a substituição da presença física do réu nos interrogatórios e audiências judiciais pela transmissão eletrônica de sua voz e imagem é medida ilegal e desnecessária que ofende os princípios mais caros do devido processo legal.

Continuando do voto do Ministro Peluso:

Ainda que o preso deve, pois, o acusado comparecer perante a autoridade judiciária, seu juiz natural, para ser interrogado.

 

Muito além do mero aspecto formal, o voto do ministro Peluso questionou uma série de vícios atinentes à medida. Por exemplo, a videoconferência impossibilita o acesso aos autos, e até mesmo o defensor, deverá este ficar onde, junto ao cliente ou junto ao juiz? O ministro questiona também a igualdade entre réu preso e réu solto, não podendo a medida ser adotada apenas para uma espécie de acusado. Tal diferenciação seria uma afronta ao artigo 5º caput da CF/88.

Um dos pontos mais relevantes é o de o réu poder aproximar-se do juízo para denunciar possíveis maus-tratos que lhe acometem no presídio, argumentando que o preso jamais terá a serenidade e a segurança suficiente para fazer o relato de seu tratamento tão próximo dos agentes e de toda a hostilidade local (p. 18).

O ministro coloca o interrogatório não mais como mais um momento qualquer no procedimento criminal, mas o contextualiza com a complexidade devida, garantindo-lhe a importância democrática desse instrumento de defesa, invocando a necessidade da presença física e real diante do juízo, para uma apreensão mais precisa sobre a fala e expressão do acusado.

Mais do que ver e ouvir, o interrogatório é evento afetivo, no sentido radical da expressão. Assim como em sessão psicanalítica, é fundamental a presença dos participantes em ambiente compartilhado

(…) quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante (p. 23).

A decisão influenciou toda jurisprudência nacional. O próprio STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de considerar nulidade absoluta do interrogatório on-line realizado antes da lei 11.900/90. É o que se pode observar nos seguintes julgadosHC 231501/SP, HC 191624/SP, HC 166873/SP, HC 124811/SP, HC 193025/SP, RHC 25570/SP.

A Lei da Videoconferência nº 11.900/2009. O fim dos debates?

A Lei nº 11.900 de 08 de janeiro de 2009 veio finalmente prescrever a matéria sobre a videoconferência. Mantendo apenas o caput do art. 185, alterado pela lei 10.792 de 2003, a nova lei inseriu nove parágrafos inéditos. O §1º prescreve que o interrogatório do réu preso deverá ser efetuado, em regra, em sala própria e no estabelecimento em que estiver recolhido.

O §2º do artigo 185 é que versa especificamente sobre a videoconferência. Foi inserido com o seguinte teor:

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:      

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

É evidente e inescapável o termo inicial do dispositivo: Excepcionalmente. Seguindo a orientação encaminhada pela mais alta Corte, a própria lei prevê que a medida só pode ser utilizada quando fundada necessidade e em caráter excepcional.

No entanto, peca com a vagueza e com a imprecisão ao elencar as finalidades convenientes ao uso da videoconferência. Os termos “risco à segurança pública”, “ordem pública”, acompanhados das outras circunstâncias, como “risco de fuga” e “suspeita de integrar organização criminosa”, correspondem a uma imprecisão técnica não condizente com a legislação penal de um Estado Democrático. Tamanha vagueza é um caminho curto ao decisionismo e à arbitrariedade, tornando a condição de excepcionalidade mera letra morta.

Interessante destacar o inciso III do artigo 185 e sua remissão ao artigo 217 também do CPP. Ora, ao colocar a aplicação da videoconferência como forma de evitar a influência no ânimo da testemunha ou da vítima, não estaria o próprio legislador admitindo que a medida seja de fato um instrumento de distanciamento e insensibilização?

O §3º dispõe sobre a necessidade de intimação prévia de 10 dias para a utilização do sistema de videoconferência.

O §4º, por sua vez, coloca a possibilidade de acompanhamento do réu a “todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531” do CPP. Vale ressaltar que a videoconferência, como medida de acompanhamento processual, pode de fato se valer como um instrumento democrático, na medida em que permite uma maior proximidade do réu com os atos de seu processo, muitas vezes realizados alheios de seu conhecimento. Dessa maneira, tem-se que, como instrumento de efetivar o contato do sujeito aos atos processuais a ele atinentes, a videoconferência é medida perfeitamente válida.

A videoconferência, portanto, ao passo em que aproxima o réu de atos processuais normalmente afastados de seu acompanhamento, ou até de sua ciência, é medida perfeitamente válida para garantia mínima desse acesso aos atos, fator constituinte do direito à presença (SCARANCE FERNANDES, 2012, p. 266).

O §5º garante o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor e, no caso da videoconferência, deverá haver meio disponível para sua realização. O conteúdo deste parágrafo é questionável. A relação imediata e física é, sem dúvida nenhuma, condição fundamental para o estabelecimento de um mínimo de confiança e da cumplicidade, fatores essenciais para o trabalho da defesa. Ainda que essa confiança já esteja estabelecida, como no caso de uma relação antiga, como o advogado, por telefone, poderá ter a certeza de que o réu fala sem coerções do outro lado da linha?

O estabelecimento dessa cumplicidade é ainda mais sobrestado quando se tratar de defensor dativo, vindo a reforçar ainda mais o afastamento burocrático já presente na Justiça. Confiará o réu em seu advogado constituído se o primeiro contato com seu defensor se der por meio tecnológico? Não há dúvida do prejuízo causado à defesa por essa limitação drástica da comunicação, tão essencial no trabalho do defensor.

O §6º atribui o dever de fiscalização da sala reservada para utilização do sistema de videoconferência ao juiz de cada causa, ao Ministério Público e à OAB. O §7º estipula que, não sendo cabível a excepcionalidade no §2º ou a possibilidade de deslocamento do juiz ao presídio, o réu será apresentado em juízo. O §8º estende a aplicação da medida a outros atos processuais, como a acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido. Por fim, o §9º garante, na hipótese do §8o, o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

A lei, como pode ser observado, supre tão somente o problema formal, não adentrando as questões materiais, e mais pertinentes, da questão. Ao contrário, por sua vagueza e imprecisão, a lei dá margem à discricionariedade dos juízes, podendo fundamentar facilmente a necessidade da medida, tornando-a não excepcional, mas sim um procedimento padrão.

O habeas corpus 88.914/SP, cujo relato do ministro Peluso deixou marcada a complexidade do tema, compilou uma série de questionamentos de ordem constitucional que já estavam sendo arguidas por alguns estudiosos no Brasil.

Dessa maneira, dizer que a lei 11.900/09 sedimentou o debate, além de reduzir o Direito a critérios apenas de legalidade formal, é negligenciar a riqueza desse debate jurídico.