A Grande Mentira de Bolsonaro

Augusto Heleno, General do Exército reformado, é o que responde pela política de segurança pública do candidato Bolsonaro, representando-o muito bem por sinal, pois igualmente mostra conhecimento superficial e simplista da segurança pública.

Com semblante de desprezo, o general diz que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”. Isso mesmo, ele disse que a causa da alta criminalidade é dos direitos humanos…

Ambos apelam para o senso comum raso a respeito dos direitos humanos, e se embasam em uma crença, um imaginário sem lastro na realidade, de que bandido tem muitos direitos e que são vistos como vítimas da sociedade.

A legislação penal brasileira, inspirada na lei da autoritária Itália Fascista de Mussolini, é branda demais pra eles.

I – Ninguém diz que bandido é vítima da sociedade

Essa ideia de que parte da população e a academia acham que o bandido é vítima da sociedade é falsa. Talvez isso decorra de uma falha da academia em conseguir comunicar de forma eficiente e acessível o que seria de fato uma política de direitos humanos e como se dão os estudos criminológicos.

Há um texto bom sobre isso. É de Ramon Kayo e seu título é excelente: “Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”.

É uma obviedade, nos estudos criminológicos, que os crimes variam de região para região, de cultura para cultura, de cidade para cidade, bairro pra bairro. As causas da ação criminosa são múltiplas e é simplesmente impossível precisá-las de forma definitiva. No mesmo sentido, é impossível pensar em soluções fáceis ou rápidas pra o problema do crime.

Ninguém – simplesmente ninguém – considera que o criminoso deixa de fazer uma escolha, ou de que ele comete o crime de forma totalmente determinada pela sociedade. No mesmo sentido, é também um reducionismo enorme dizer que não há condicionantes sociais nessa escolha.

Não é difícil perceber que dizer isso não é o mesmo que dizer que o sujeito criminoso é uma vítima da sociedade. Estamos apenas tentando compreender a dinâmica do crime, para então propor soluções compatíveis com a complexa realidade social.

II – Direitos Humanos é para mim e para você, mas também pra quem comete crime

Quando você defende que direitos humanos só devem ser aplicados para humanos direitos, seja lá o que isso significa, você está autorizando o Estado a decidir quem merece e quem não merece ser amparado pelas leis.

Dizer que certas pessoas não merecem o amparo dos direitos humanos é o mesmo que abrir mão deles para si mesmo. Isso porque a história já nos mostrou que a suspensão dos direitos de certas pessoas depende tão somente do poder político. E fato é que nunca podemos contar com a boa intenção dos nossos governantes sobre nós. Hoje pode ser que o governante não queira mexer com você, mas e amanhã?

Direitos humanos, portanto, devem ser estendidos a todas as pessoas, indistintamente, sem diferenciação de qualquer natureza, inclusive a quem praticou um crime. Do contrário, havendo qualquer espécie de distinção, ninguém está protegido do arbítrio e da violência. Ou vale pra todos ou não vale pra ninguém.

Quando se fala em direitos humanos, estamos falando, grosso modo, de legalidade. Isso significa que o agir do Estado e de seus agentes deve estar sempre condicionado a parâmetros pré-estabelecidos por lei. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo Estado sem o caminho pré-definido pela lei. E o agente do Estado deve estar sujeito à lei, não podendo usar da autoridade do Estado em favor do arbítrio e da violência.

III – A grande mentira

A grande mentira de Bolsonaro tem este pano de fundo, uma manipulação discursiva acerca dos direitos humanos. Mas o ponto principal é a ideia de que os direitos humanos se voltam contra o policial, que atua desprotegido pela lei e sofre punições injustas por fazer o seu trabalho.

Isso é uma grande mentira. Por quê?

Ao contrário do que o presidenciável afirma, há sim retaguarda jurídica para os policiais. Duas de ordem formal e duas de ordem informal.

Do ponto de vista formal, há excludentes de ilicitude que protegem devidamente os policiais, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, presentes no código penal, nos artigos 23 e 25. A tal retaguarda jurídica já existe, portanto. E é essa daí.

O Heleno fala que o problema é a interpretação que se dá a esses dispositivos legais. E ele está mentindo pra você.

O que ele não mostra são os dados. A letalidade policial no Brasil é altíssima. Temos das polícias que mais matam no mundo. Fato é também que temos muitos policiais mortos em serviço e fora dele, mas não temos policiais sendo punidos por homicídios.

Outra retaguarda jurídica de natureza formal são os autos de resistência. Eles são um filtro que a própria polícia civil e o Ministério Público fazem. Acreditando haver indício de legítima defesa ou qualquer outro motivo, não há processamento da morte em confronto com a Polícia.

Quem trabalha com o Sistema de Justiça Criminal sabe muito bem como MP e a PM são bem relacionados. A denúncia de um policial por homicídio doloso não vem sem um preço alto a essa boa relação. Promotor não compra briga com a polícia à toa. Isso é o que eu chamo de retaguarda jurídica informal, a leniência que o Ministério Público tem com a violência policial.

Pra provar meu ponto, vou trazer um dado.

No RJ, em 2005, tivemos 355 inquéritos de autos de resistência instaurados. De tudo isso, apenas 3 viraram ação penal e apenas em um caso houve condenação[1].

Mesmo antigo, é esse o padrão. E a letalidade policial, assim como o crime, varia de polícia para polícia, região pra região etc. No RJ, BA e SP, há elevado índice de letalidade policial. No DF, como bom exemplo, quase não há casos de mortes em confronto com polícia. Quanto mais técnica é a polícia, menos autos de resistência temos.

Os estudos indicam que há uma narrativa padrão nos autos de resistência. Não há apuração de fato, mas um protocolo que escuda a ação policial indevida, misturando a ação violenta e criminosa com a legítima defesa de verdade. 

De tão mal feitos que são, sequer há uma possibilidade real de a academia analisar o acerto ou erro dos autos de resistência.

A segunda retaguarda jurídica informal que existe de proteção ao policial é justamente o apoio da população. Não tenho dúvida que os casos mais comuns de absolvição em tribunais do júri são justamente de policiais.

Ou seja, policiais quase nunca são indiciados, sendo protegidos pelos autos de resistência. Quando são indiciados, não são denunciados pelo promotor, pois não quer comprometer sua reputação perante suas principais testemunhas nos processos criminais. Duvido seriamente que um promotor, mesmo contra a tendência, venha a denunciar um policial que matou em legítima defesa. Havendo legítima defesa, o juiz o absolverá sumariamente. Na raríssima hipótese de ir a júri, certo será sua absolvição ainda que haja excesso na ação policial.

Duvida que há esse apoio da população? Então veja o caso da Cabo PM que matou o assaltante em frente à escola. Ela recebeu honrarias e virou heroína nacional, saindo como aspirante na política. Há alguma chance de ela vir a ser denunciada por um promotor? Alguma chance de ela ser condenada em um tribunal do júri?

Para aqueles que babam sangue, tenho que fazer a ressalva: Em minha opinião de jurista, houve sim legítima defesa da cabo. Mas já comemorar – qualquer morte que seja – eu deixo com os fascistas, ok?

E tem mais. Ao contrário da lógica aplicada a criminosos comuns, de responderem os processos presos, policiais quase sempre respondem em liberdade.

Policiais condenados por homicídio são sempre em execuções indiscutíveis. Se mesmo assim você é contra sua punição, aí já nem sei por que perdeu tempo lendo este texto. Você claramente despreza nosso sistema jurídico vigente.

IV – Militarizar a segurança pública é militarizar o crime

Militares das Forças Armadas sentem falta de uma “retaguarda jurídica” pelo simples fato de a ação militar em guerra ser diferente de uma ação policial. A lógica é diferente. O inimigo no campo de batalha deve ser aniquilado, não preso e julgado.

O que querem trazer é a lógica da guerra para o espaço urbano. A carta branca para matar, como se do outro lado só existissem soldados igualmente armados, é o caminho para um estado de guerra civil.

Esquecem que no ambiente urbano há gente de todo tipo, todos cidadãos. Se criminosos, merecem o rigor da lei, que não inclui execução sumária, mas um julgamento e uma pena. Se inocentes, jamais o terror da guerra e a submissão ao arbítrio de um policial que tem carta branca pra matar sem medo de punição.

Outra questão, portanto, é a real eficácia dessa política de guerra como combate à criminalidade. Quero entrar nisso em outro post, mas adianto aqui. Ela simplesmente não funciona. A criminalidade com essa política de extermínio pode até diminuir por um breve período de tempo, mas a tendência a médio e longo prazo é a militarização do crime. Os homicídios, inclusive de policiais, tendem a aumentar.

Policiais precisam de segurança para trabalhar, mas nenhum funcionário público pode ter imunidade. O caminho é justamente o de valorizar a técnica policial e a previsão legal dos procedimentos a serem adotados. Nossa lei de fato é pouco clara no como o policial deve agir, mas a solução não é o da imunidade, mas o da previsão e o da precisão legal. O caminho para a proteção do policial é justamente o da lei, o da legalidade.

Não acredite em solução fácil, muito menos violenta, para os problemas sociais.

Não acredite nessa grande mentira de Bolsonaro.

[1] Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no Rio de Janeiro (2001-2011), de Michel Misse (Professor da UFRJ), Carolina Christoph Grillo (Pesquisadora de pós-doutorado do CPDOC/FGV-RJ) e Natasha Elbas Neri (Mestre pelo PPGSA da UFRJ).
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Sobre o segredo das prisões e o deleite autoritário

Em julho do ano passado escrevi um texto sobre o direito que temos de filmar uma ação policial (aqui 1). Alguns meses depois, os delegados Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes escreveram também sobre o tema ao Conjur, com conclusões bem próximas às minhas (aqui 2).

Devo confessar, contudo, que já não gosto tanto daquele texto. É tão distante da realidade que chega perto da condição de mentira, da desinformação, muito embora eu acredite não ter falhado no rigor “técnico-jurídico”.

No ano passado, circulou um áudio de whatsapp em que um policial ensina os melhores argumentos possíveis para justificar a apreensão de celulares. Sem esconder o cinismo, o policial diz que a apreensão do celular é justificada pelo Código de Processo Penal, pois é elemento de prova. Como o argumento é capaz de convencer os desavisados, devo dizer o óbvio: a grande maioria das filmagens de ação policial não é de fato-crime, mas tão somente das abordagens, da atuação policial. Ou seja, não há nas imagens prova de coisa nenhuma.

O que existe, na verdade, é um verdadeiro ranço inquisitório e autoritário de tempos em que o segredo das prisões e o arbítrio das autoridades eram (?) a regra. Há, na verdade, repulsa pelo Estado de Direito, pelo caráter democrático da publicidade e da legalidade (reserva legal ou necessidade de vinculação à lei).

O repórter Leandro Machado, da BBC, foi preso (sim, preso!) por ter filmado uma ação policial em São Paulo, história que ele conta na excelente matéria aqui 3.

Claramente incomodados com as filmagens, os policiais começam com a ladainha. Aproveitando-se da ignorância alheia e de uma legislação frouxa para abusos, tentam justificar a apreensão do aparelho dizendo que gostariam de verificar se não era produto roubado (?!).

Obrigam o desbloqueio do celular com ameaças ao repórter: de prendê-lo por desobediência! – carta trunfo do bom e velho fascismo policial.

Contrariando as orientações, levam o celular para viatura, longe dos olhos de seu dono. O bom policial sabe que as buscas devem ser realizadas na frente do cidadão, seja para sua própria proteção como para a higidez da diligência.

Partem, em seguida, para o conselho do policial do whatsapp. De suspeito de ser ladrão, o repórter vira testemunha, sendo então “levado” para a delegacia.

Pelo seu texto, o repórter parece não saber que foi preso. Ele foi, de fato, preso ilegalmente. Em síntese, são seis as hipóteses em que uma pessoa pode ser “conduzida” ou “detida”: quatro estão no art. 283 do CPP, uma está no art. 218 do CPP, e a última foi uma invenção do STF (prisão em 2ª instância). Nenhuma das hipóteses é a do caso.

Sim. Preso por filmar. Não fosse um repórter, jamais saberíamos.

Em minha opinião de jurista (digo não por arrogância, mas para me proteger, na torcida de ainda estar vigorando a liberdade de expressão), houve crime de abuso de autoridade – art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Todo meu repúdio à delegada do caso, que não só ratificou os abusos como ainda ameaçou prender o repórter por falso testemunho (?!). Agora tem prisão por falso testemunho de ação policial? Que crime é esse, senhora?

Quanto à Secretaria de Segurança Pública do Estado de SP, não esperava outra coisa: não viram nada de errado na atuação policial. Como veriam se é a própria orientação da instituição? Não conseguem lidar com a ideia de vídeos da polícia trafegando por aí na web manchando o nome dessa instituição que nada tem a temer.

Para “limpar” toda a ação, basta usar as cartas trunfos: desacato, desobediência, falso testemunho etc.

Já não consigo mais falar de lei, artigos e direitos sem me sentir um mentiroso. Sinto que não posso mais fazer meu exercício técnico sem a ressalva: Mas isso não vale nada, ok? No fundo, o que vale é a vontade de quem tem o poder.

Ranço inquisitório muito bem criticado pelo Ferrajoli, que aponta a involução histórica na tutela penal (Direito e Razão, cap. VIII, 33.2). Chegamos a crer que superamos os crimes de lesa majestade, contra o rei ou a ordem de nobreza das sociedades absolutistas. Mas não. Retrocedemos no tempo, involuímos e voltamos a tutelar o Estado, as autoridades, suas vontades e seus arbítrios. Razão de Estado e não de Direito que vale.

Atenção cidadãos, dizem eles: A Lei já não lhes serve mais como escudo contra os abusos do Estado e de seus representantes. Ao contrário, a Lei nos serve e deve nos proteger dos seus direitos.

Lá no Rio de Janeiro, por sua vez, um promotor acha que pode se beneficiar do sigilo das prisões e mandar um interno para a solitária com uma simples ordem oral. Acha que, sendo promotor, pode passar também por carcereiro (como bem pontuou o Lenio aqui 4). (Merece elogio o juiz Rafael Estrela, que acertou na decisão).

Deve ser a cultura do concurso. Só pode. Acham que, por terem vencido a barreira do concurso, zeraram a vida e, logo, os limites legais. Esquecem que a Lei existe também para limitar seu poder de atuação, não só legitimá-lo.

Não contava o promotor que o interno abusado (nos dois sentidos) era Sérgio Cabral e não um pé-rapado qualquer. Aí a notícia espalhou…

Não fosse esse detalhe, jamais saberíamos.

Certa vez, anos atrás, quando visitava uma penitenciária pelo estágio, perguntei se eu podia tirar algumas fotografias lá dentro. Não podia. Por quê? Questionei.

Não houve nem a hipocrisia da carta trunfo “por razões de segurança”. A razão é mais simples e bem explícita. Não querem mostrar o interior do presídio. O sigilo protege a “Administração”.

Sobre o segredo das prisões, lá no século XVIII, já dizia William Blackstone:

Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa.

O segrego, o sigilo, o secreto, serve ao senhor do autoritarismo. O fascista sem isso é uma besta amansada.

Imaginem o que pode acontecer quando o interior dos presídios for des-coberto. Imaginem o que não faria uma defensoria atenta em cada delegacia. Imaginem nós, cidadãos comuns, sem nenhum risco de ser preso ou de ter o celular apreendido após uma simples filmagem.

Não sei se basta para matar a fera, mas daria uma boa amansada.

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. RESUMO!!!

Este semestre ministrei a disciplina eletiva “TEORIA DO GARANTISMO PENAL”, na qual estudamos a obra Direito e Razão, do Luigi Ferrajoli.

A turma, então, fez um resumo de toda a obra, que disponibilizo para vocês aqui no blog.

Fiquei muito contente com o resultado e acho que realmente pode ser útil para a compreensão da obra.

Esta é a primeira versão. Ainda pretendo incluir uma apresentação.

>>>>>>>>>>>DIREITO E RAZÃO – RESUMO<<<<<<<<<<<<

Qual a diferença entre legalidade e legalidade estrita?

Legalidade no direito penal, também chamada de ‘mera legalidade’ ou ‘legalidade lato sensu‘ não se confunde com a legalidade estrita, ou ‘legalidade stricto sensu‘ ou ‘taxatividade’ ou ainda ‘legalidade estrita’.

Certo é que o princípio da taxatividade decorre do princípio da legalidade, mas vamos compreender suas diferentes dimensões.

O princípio da legalidade surge como fórmula jurídica nas revoluções burguesas “na direção da positividade jurídica e da publicização do direito penal”¹, em clara superação à lógica absolutista. Em poucas palavras, é o princípio da legalidade que exige que a aplicação da pena, bem como a própria previsão de condutas incrimináveis, esteja condicionada tão somente à lei, e não à vontade do poder instituído. Além de garantir a previsibilidade do exercício do poder punitivo do Estado, o princípio da legalidade garante o sentimento segurança jurídica. Ela está prevista na norma penal no art. 1º do nosso Código Penal.

Desse princípio, que condiciona o poder punitivo à lei, decorre outros corolários, ou seja, meras derivações, que acabam nos ajudando a compreender suas variadas funções.

nullum crimen nulla poena sine lege praevia Aqui se tem o postulado da irretroatividade da lei penal. Ele significa que a lei penal não pode retroagir para atingir o agente que praticou a conduta que foi incriminada após sua prática.

nullum crimen nulla poena sine lege scripta – Não há crime nem pena sem lei escrita. Isso quer dizer que normas incrimináveis devem ser escritas e promulgadas de acordo com o devido processo legislativo, além de impedir que outra espécie de norma, principalmente moral, possa ser utilizada para punir alguém.

nullum crimen nulla poena sine lege stricta – Este postulado proíbe incriminações por analogia e também a indeterminação dos modelos de pena. Além de obrigar o legislador a definir com precisão as consequências da incriminação, o postulado limita o poder judicial na aplicação e na dosimetria da pena.

nullum crimen nulla poena sine lege certa – Aqui sim se fala em legalidade estrita ou taxatividade. Talvez seja o postulado mais importante, pois sem sua aplicação, há verdadeiro esvaziamento da normatividade do princípio da legalidade. Ou seja, sem taxatividade, a legalidade em sentido amplo pode ser facilmente driblada e perder força. Vamos a ela.

Pelo princípio da taxatividade, há vedação de incriminações com termos vagos, abertos, indeterminados, genéricos ou ambíguos. Além da legalidade, é necessário também que haja possibilidade de previsão precisa sobre o sentido da norma penal. Se refere à expectativa de sentido que pode ser atribuída à norma. Ou seja, enquanto a mera legalidade se refere a “conformidade formal às leis dos atos de produção normativa”², a taxatividade se refere ao conteúdo e ao sentido da norma penal.

Sua função, portanto, mais do que relacionada à contenção do poder punitivo Estatal exercido pelo legislativo, condiciona o poder jurisdicional, pois limita o poder de atuação dos juízes, justamente por restringir as possibilidades interpretativas da norma e, por consequência, seu uso arbitrário.

Portanto, o princípio da taxatividade condiciona a atividade legislativa (obrigando a prescrição de condutas certas e determinadas), e faz do poder judiciário um poder condicionado.

Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado “de direito” do direito penal dos Estados simplesmente “legais”, nos quais o legislador é onipotente e, portanto, são válidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é essa diferença que hoje marca o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre direito penal mínimo e direito penal máximo³.

Porém, é possível dizer que o princípio da taxatividade é mais do que isso.

A partir de uma visão garantista, o princípio da legalidade estrita não somente obriga que a norma penal seja clara e determinada, mas que ela preveja uma conduta determinável, verificável, sujeita à prova e à contraprova. Isso significa que a lei penal tem de ser formulada de modo a permitir sua comprovação fática, o que mostra a relação do princípio da taxatividade com os demais princípios norteadores do direito penal e processual penal, como o da materialidade da ação e da lesividade, ou como o ônus da prova e o direito de defesa.

¹ Nilo Batista, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Pág. 63 e sgs.

² Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

³ Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

 

Transação penal e delação premiada são compatíveis com o sistema acusatório?

Muitas pessoas argumentam que a importação de institutos americanos como o plea bargaining, bem como a inserção no sistema brasileiro de medidas despenalizadoras (como a transação penal e a suspensão do processo ou da pena), e até mesmo da delação premiada, aproximaria nosso direito penal e processual do modelo acusatório.

A verdade é que o modelo acusatório “puro” é manifestação do que se entende por direito penal de 1ª velocidade, ou seja, aquele que se baseia nas liberdades negativas, com respeito à autonomia do indivíduo e valorização da liberdade, sendo o direito penal restrito à aplicação de penas privativas de liberdade somente em relação à proteção dos bens jurídicos vinculados a direitos fundamentais individuais ou coletivos mais importantes.

Assim, havendo a possibilidade de uma conduta ser punida com mera prestação pecuniária ou restrição a direitos que não a liberdade, ou ainda a sequer apreciação judicial da conduta, o garantismo entende que se trata de hipóteses que não justificam a invocação do direito penal. O direito penal só pode ser invocado quando a aplicação dessas medidas sejam inoportunas e desaconselhadas, por causarem perturbação social e risco ao infrator.

Além disso, o garantismo penal está sujeito ao princípio da jurisdicionalidade, que exige a passagem obrigatória por um processo de cognição de um juízo previamente constituído. Ou seja, o garantismo é refratário a qualquer tipo de tratamento penal extrajudicial, de decisões e aplicações de pena, ou de extinção de processo, sem a análise judicial da imputação.

O juiz, no garantismo, não é “alheio” no sentido de que é estranho às partes ou ao processo. Ele é alheio ao interesse das partes, o que justifica seu dever de afastamento das atividades probatórias no processo. No entanto, o juiz é figura necessária no garantismo, sendo impossível qualquer aplicação de pena sem sua prévia análise cognitivo-fática. Taí talvez a principal diferença entre os modelos adversarial e acusatório. 

A atividade negocial ofende as garantias básicas do processo penal. Primeiro porque deixa de existir parâmetros legais de igualdade, em que a medida penal aplicada pode variar conforme a negociação realizada e, inclusive, conforme o poder de negociação dos acusados frente o MP. Segundo porque amplia os poderes decisórios, e também de constrição pessoal, dos órgãos de persecução penal, afastando o direito penal da Justiça e aproximando-o do Executivo e, consequentemente, de um Estado de Polícia. Terceiro porque há um necessário aumento da malha penal, com a criminalização de condutas penalmente irrelevantes, o que não só retira o devido crédito do direito penal como favorece o processo de criminalização desmedido sobre a população.

Por fim, como última consideração, o que pretendo fazer mais profundamente em outro post, vale mencionar a verdadeira coação judicial que é a transação penal. Fosse de fato um processo penal baseado em possibilidades de verificação e de contraprova, o sujeito imputado poderia até ter a liberdade de escolher o acordo com o MP ou o processo judicial.

Contudo, percebe-se que a grande parte dos crimes sujeitos à lei dos juizados é de cunho valorativo e tipicamente abertos, o que concede demasiado poder dispositivo ao juízo, vindo a condenar não só porque pode decidir como bem quiser, mas também por mera punição à ousadia de negação à transação e, claro, por ocupar o valoroso tempo dos reis de toga.

Abaixo, deixo um trecho da obra de Ferrajoli. Eloquente, me convenceu mais uma vez. Vale a pena perder uns minutos lendo.

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A tese partilhada pela doutrina, e que logo se tomou um lugar-comum, de que os dois acordos ou transações são uma decorrência lógica do “método acusatório” e do “processo de partes” é totalmente ideológica e mistificadora. Como demonstrei no parágrafo 39.3, uma tese como esta, amparada na experiência do processo acusatório americano e, particularmente, do plea bargaining, é fruto de uma confusão entre um modelo teórico acusatório – que consiste unicamente na separação entre juízo e acusação, na paridade entre acusação e defesa, na moralidade e na publicidade do juízo – e os concretos caracteres do processo acusatório estadunidense, dos quais alguns, como a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm com o modelo teórico qualquer nexo lógico. A confusão, injustificada no plano teórico, é explicável no plano histórico: discricionariedade da ação penal e transação são, de fato, um aspecto moderno do caráter originariamente privado e/ou popular da acusação quando a oportunidade de agir e, eventualmente, a contratação com o imputado eram uma óbvia conseqüência da liberdade de acusação. Mas uma e outra são hoje de todo injustificáveis nos sistemas nos quais – como na Itália, mas também nos Estados Unidos – o órgão de acusação é público. O mesmo se diga da fórmula “processo de partes”, cujo uso com referência aos acordos ou transações é também impróprio e destorcido. A negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição. O contraditório, de fato, consiste no confronto público e antagonista entre as partes em condições de paridade. E nenhum contraditório existe entre as partes que realizam o acordo entre si em condições de disparidade. Sem contar que, em um contexto como o italiano, culturalmente marcado pela experiência da emergência, esta prática pode produzir distorções ainda maiores daquelas encontradas no processo americano, prestando-se a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, favorecendo o aumento de denunciações caluniosas, deturpando o trabalho da defesa, gerando disparidade de tratamento e incertezas do direito, deprimindo ao final e ulteriormente os níveis já baixos da cultura judiciária em matéria de prova.

Além das fórmulas de legitimação existe, sobretudo, o perigo de que a prática do acordo ou transação – como de resto ficou demonstrado pela própria experiência americana – possa produzir uma grave perversão burocrática e policialesca de uma boa parte da justiça penal, e transformar o juízo em um luxo reservado àqueles quantos dispostos a afrontar as despesas e os riscos, e que o processo possa reduzir-se a um jogo de azar no qual o imputado, embora inocente, é colocado diante de uma escolha entre a condenação a uma pena reduzida, e o risco de um juízo ordinário que pode concluir-se com a absolvição mas, também, com uma pena enormemente mais alta.

A transação penal, de fato, não encontra outro fundamento senão o de um escambo perverso. No confronto desigual com a acusação, o que pode dar o imputado ou indiciado, em troca da redução da pena senão a própria declaração de culpabilidade ou a chamada de co-réu, embora infundada, de outros imputados? E o que garante que um cidadão inocente, mas privado de defesa, vendo frustrar o seu clamor de inocência e descrente na justiça, embora contra sua vontade, não venha aceitar a transação quanto ao rito ou a redução de um terço da pena ou, ainda melhor, o acordo sobre a pena e portanto a sua diminuição de “até um terço” que significa um epílogo imediato do acontecimento com o máximo de dois anos de reclusão, a extinção do crime depois de cinco anos e talvez a suspensão condicional da pena? E nos casos mais graves, quem deterá o imputado que tenha perspectiva da prisão perpétua de mover falsas acusações em troca do consenso do Ministério Público ao juízo abreviado e, portanto, à redução da pena a 30 anos, ainda propensa a reduzir-se à metade em sede de execução? É evidente que por meio destes procedimentos é de fato introduzido no nosso ordenamento o discutido instituto da colaboração premiada com a acusação. Com o agravante de que ela não foi codificada abertamente, mediante a previsão de uma circunstância atenuante, mas de forma sub-reptícia, por meio de um mecanismo idôneo a incentivar os procedimentos acordados e desencorajar o juízo ordinário, com todo o seu sistema de garantias; que ela não é mais uma medida excepcional, conjuntural e limitada a determinados tipos de procedimentos, mas sim um novo método processual codificado para todos os processos; que, enfim, o benefício da pena não será concedido por um juiz no curso de um juízo público, mas pela própria acusação no curso de uma transação destinada a desenvolver-se em segredo.

Disto resulta a devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as auto-acusações.

É lícito perquirir, diante de similares procedimentos transacionais e, em particular, com relação à transação sobre a pena, se verdadeiramente se possa considerá-los como “ritos alternativos”, ou se seria mais apropriado denominá-los de medidas alternativas ao processo. De fato, eles podem resolver-se em um tipo de justiça de cádi controlada pela acusação, à qual é reconhecida uma total discricionariedade na decisão de consentir o juízo abreviado ou de concordar com o imputado a medida de redução da pena, e, também de outro lado, as suas promessas não se referem – como no mecanismo premiador que foi próprio da lei sobre os arrependidos – a benefícios que deveriam ser valorados futuramente pelo juiz, mas a uma sua autonomia e muito mais crível poder; por outro lado, fora de quaisquer vínculos ou critérios legais, a mesma confissão, se não é rigorosamente necessária, pode não ser suficiente a induzir o Ministério Público a realizar o acordo, podendo exigir, além dela, a delação dos co-autores. Privado do poder de captura preventiva – mas não daquele da prisão temporária – o Ministério Público é, pois, investido de um enorme poder de predeterminação sobre o juízo do mérito, o que contradiz a sua natureza de parte em posição de paridade com o imputado, que é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal. E verdadeiramente claro que, para a maior parte dos crimes, o poder da acusação pública de concordar com a diminuição da pena até dois anos, e de tornar possível a sua suspensão condicional , e, pois, a extinção do crime e de quaisquer efeitos penais equivale, na prática, a subtrair do imputado seja o processo seja a pena. E é de refletir-se por quanto tempo pode um poder tão desmesurado, decisivo para a sorte do processo e para a medida da pena, mas privado de qualquer característica “jurisdicional”, não despeitar as aspirações adormecidas do Poder Executivo e trazê-lo para o seu próprio controle.

Referência: Ferrajoli, Direito e Razão, Cap. X, 45.5 (com destaques meus).

Estudando Ferrajoli – Teses abolicionistas e justificacionistas

O texto abaixo é de Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria, que me autorizaram compartilhar aqui no blog. Trata-se do roteiro do seminário apresentado em sala na disciplina eletiva “Teoria do Garantismo Penal” na UFLA, e expõe, em síntese, as principais teses sobre a legitimação externa do direito penal, rebatidas por Ferrajoli no cap. V do livro “Direito e Razão”.

 

Autoras: Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria

Capítulo V – Se e por que punir, proibir, julgar. As ideologias penais

           Justificar a pena sempre foi um dos principais problemas clássicos da filosofia do direito. É sobre esta afirmação que Ferrajolli debruça-se nos capítulos V e VI, apresentando as duas ideologias penais que se prestaram a refletir sobre a questão, quais sejam, doutrinas justificacionistas e doutrinas abolicionistas. No capítulo V, o autor se propõe a submeter ambas as doutrinas a uma crítica ética, sendo que, por crítica ética considera todas aquelas que se fazem a partir de valores morais ou políticos.

  • O direito penal baseia-se em três questões de justificação externa: “se e porque proibir”, que deve ser a questão primitiva, da qual as seguintes sejam derivadas; “se e porque punir” e “se e porque julgar”. Da reflexão dessas perguntas, as respostas podem ser reunidas em dois blocos: teorias abolicionistas e teorias justificacionistas.

  • As teorias abolicionistas, têm por principal característica não reconhecer qualquer justificativa ao direito penal e, por esse motivo, almejam a sua extinção. Há duas subespécies de abolicionismo: O radical, que encontra sua maior expressão no individualismo anárquico de Max Stirner; e o holístico, com expressão anárquica e pós marxista.

  • O abolicionismo radical acredita na injustificativa tanto da existência das penas, como de qualquer tipo de proibição em si e de julgamentos penais. O abolicionismo holítico limita-se a defender a abolição da pena enquanto medida jurídica e aflitiva, vislumbrando a sua substituição por formas de controle não jurídicas, mas sim morais e/ou sociais.

 

  • Crítica de Ferrajoli às teorias abolicionistas: 1) o modelo de sociedade que estas perseguem é pouco atraente. 2) deslegitimam todo e qualquer modelo de direito penal (do autoritário ao liberal) sem reconhecer diferenças entre eles.

 

  • As teorias justificacionistas também se esquematizam em duas subespécies, a saber, teorias justificionistas retributivistas (ou absolutas) e teorias justificacionistas utilitaristas (ou relativas).  As teorias retributivistas assim são denominadas pois concebem a pena como um fim em si própria, é concebida como castigo, reação ou retribuição do crime praticado. As teorias utilitaristas compartilham a característica de conceber a pena como meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. 
  • As teorias justificacionistas retributivistas podem ser subdivididas em dois grupos, conforme a retribuição seja envolta de valor moral ou jurídico: de justificativa ética, que pensa a pena como uma retribuição justificada pelo valor moral da lei penal violada; de justificativa jurídica: pena pensada comoretribuição jurídica, baseada na necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência em sentido contrário.
  • Crítica de Ferrajoli às teorias justificacionistas retributivas: ambas as versões retributivistas são insustentáveis visto que suas essências, em alguma medida, se pautam na pena como restauração ou reafirmação de uma ordem que, no entanto, não poderá ser retomada ao status quo. Observa, inclusive, que reside na irreparabilidade o elemento que distingue os ilícitos penais dos civis.
  • As teorias justificacionistas utilitaristas, são aquelas que consideram a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. Tais doutrinas possuem duas categorias: teorias de prevenção geral e teorias de prevenção especial. A essas categorias acrescentou-se duas distinções: prevenção negativa e prevenção positiva, de modo que teremos teorias da prevenção geral positiva e negativa e teorias da prevenção especial positiva e negativa. 
  • A prevenção especial: correção ou eliminação – Teorias contratualistas e jusnaturalistas da época iluminista (apelo liberal e revolucionário da tutela do indivíduo contra o Estado despótico absolutista) x vocações autoritárias (Estado liberal consolidado e totalitarismo)

Punir menos x Punir melhor

Projeto disciplinar: finalidade positiva da reeducação do réu + finalidade negativa da sua eliminação ou neutralização = definição do objetivo da pena (dependente da personalidade, corrigível ou incorrigível)

Réu, não ao crime; Autores, não os fatos; Características pessoais antes de ações.

  • As doutrinas pedagógicas da emenda – Platão e Santo Tomás (poena medicinalis): “(…)é uma coisa boa sofrer a justa punição pelos próprios maus atos (…) Quem recebe uma punição se libera da maldade que em sua alma se aninha”

Visão pedagógica da pena

Projeto penal de Thomas More

Motivo inspirador da primeira doutrina orgânica da diferenciação penal de Giambattista Vico.

Santo Tomás propõe a intervenção negativa do cirurgião para os casos em que a medicina da alma não tenha surtido efeitos positivos

A ideia da pena como remédio da alma readquire vigor no século XIX: finalidade da pena é a reeducação e a recuperação moral do condenado.

  • As doutrinas terapêuticas da defesa social – Dupla finalidade de curar o condenado e/ou de segregá-lo e neutralizá-lo.

O delinquente é um ser antropologicamente inferior (ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos) e, assim, aplicam-se penas higiênico-preventivas, terapêutico-repressivas, cirúrgico-eliminatórias

Versão penalista e criminológica do determinismo positivista: homem visto como entidade animal privada de liberdade e sujeita às leis da necessidade natural

Lombroso (delinquente nato) + Spencer (sociedade enquanto organismo social) + Darwin (luta pela existência) = legitimação de defesa das agressões externas

  • O programa de Marburgo, a new penology americana e o projeto ressocializante da diferenciação das penas – Confia a função das penas às suas individualizações e diferenciações.

Karl Grolman, final do século XVIII: pena como meio de intimidação do réu que deveria ser judicialmente adequado à sua personalidade em específico

“A pena, como é meio de intimidação de cada réu, é estabelecida caso a caso, e aos juízes deixam-se então amplas margens de arbítrio ou de discricionariedade.”

Franz Von Liszt: desenvolveu esta ideia dentre de uma doutrina orgânica teleológica e correcionalista em seu Programa de Marburgo de 1882.

Ressocialização dos delinquentes que tenham necessidade; Intimidação dos que não tenham necessidade de ressocialização; Neutralização dos que não são suscetíveis de ressocialização.

“Este ladrão”; “este assassino”; “este estuprador”.

Esta “teoria da finalidade” penal é menos condicionada por pressupostos filosóficos. Esta reflete o projeto autoritário de um liberalismo conversador que identifica a ordem a ser defendida penalmente com a estrutura de classes existentes.

Congresso de Cincinnati de 1870 proclamou a insensatez da “pena determinada”, inaugurando, assim, a estação da new penology, baseada na prática da “não fixação de sentença”, no desenvolvimento das medidas alternativas ao cárcere, e, ao mesmo tempo, no livre espaço deixado às penas exemplares.

  • A ideia não liberal do delito como patologia e da pena como tratamento – As doutrinas da emenda confundem explicitamente direito e moral, concebendo o réu como um pecador a ser reeducado coercitivamente e conferindo à pena funções benéficas de reexame interior.

As doutrinas da defesa social, assim como as teleológicas, confundem direito e natureza, sociedade e Estado, ordenamentos jurídicos e organismos animais, representando o réu como um doente ou como um ser anormal a ser curado ou eliminado.

São as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas, justificando modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites.

O fim pedagógico ou ressocializante sustentado por todas estas várias doutrinas não é realizável.

As ideologias correcionalistas são incompatíveis com aquele elementar valor da civilização que é o respeito ao ser humano: aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes da “reeducação” ou “ressocialização”, contradizem o principio da liberdade e da autonomia da consciência.

Aquelas positivistas da defesa social e da diferenciação contradizem, além do valor da liberdade, aquele da igualdade, supondo ser o delinquente um ser anormal e inferior – adaptável ou inadaptável – a ser controlado ou neutralizado.

  • A prevenção geral: integração ou intimidação: Prevenção geral positiva por meio da integração – Gunther Jakobs, inspirado em Niklas Luhmann, justifica a pena enquanto fatos de coesão do sistema político-social em razão da sua capacidade de reestabelecer a confiança coletiva abalada pelas transgressões, a estabilidade do ordenamento e, portanto, de renovar a fidelidade dos cidadãos no que tange às instituições.
  • A formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa – São as únicas que não confundem o direito com a moral.
  1. Doutrinas da intimidação exercida sobre a generalidade dos associados através do exemplo fornecido pela aplicação da pena que se dá com a condenação.
  2. Doutrinas da intimidação também voltada para a generalidade, mas, por seu turno, através da ameaça da pena contida na lei.

  • A prevenção geral negativa por meio da ameaça legal – A pena é o efeito desincentivador estabelecido pela lei penal para dissuadir a sua própria infração, ou, ainda garantir-lhe a eficácia.
  1. Fundamentação do princípio da estreita legalidade: se a única função do direito penal é aquela de prevenir delitos, o único modo de persegui-la racionalmente é indicando preventiva e exatamente os tipos penais, vez que podem ser prevenidas e dissuadidas somente as ações previstas.
  2. Fundamentação do princípio da materialidade dos delitos: é possível prevenir somente as ações consistentes em comportamentos exteriores e não os estados de ânimo interiores ou as situações subjetivas.
  3. Fundamentação do princípio de culpabilidade e de responsabilidade pessoal: as ações passiveis de prevenção por meio da ameaça penal são somente aquelas culpáveis e voluntárias, e não também aquelas decorrentes de caso fortuito ou força maior.
  • Os êxitos das doutrinas da prevenção geral negativa – “A intimidação, leva as penas a um aumento perpetuamente progressivo, vez que o delito cometido, demonstrando positivamente que aquele culpado não teve medo daquela pena, persuade a que, visando atemorizar os demais, seja necessário aumentá-la.”

Objeção kantiana: nenhuma pessoa pode ser tratada como meio para um fim que não é seu.

A cidade de Lavras e a teoria das janelas quebradas

Até mesmo as pessoas que nunca perderam um minuto sequer para estudar política criminal conhece a teoria das janelas quebradas.

De fato, a teoria é intuitiva, e caiu como uma luva para compreensões limitadas sobre o crime. Deixo o link do texto original que trouxe a teoria das janelas quebradas para o fenômeno criminal (aqui).

O problema central da teoria é tentar aplicar para o fenômeno da criminalidade a tese levantada pelo experimento psicológico. Um prédio abandonado com algumas janelas quebradas, se não reparado imediatamente, logo estará todo vandalizado. Até aí, ok. Ninguém desconhece a reprodução de comportamento pela observação. No entanto, os autores dão um salto mítico, criando a tese criminológica de que os comportamentos desviantes, se não imediatamente repreendidos no início, logo darão ensejo a uma comunidade também vandalizada.

Não se trata de um texto acadêmico, não possui referências e não tem qualquer sistemática científica ou exposição de pressupostos. Mesmo assim, deu ensejo à teoria criminológica mais conhecida que temos. Ao contrário, logo se percebe o tom moralista, simplista e autoritário dos autores.

Não é teoria, mas mero e raso achismo preconceituoso e moralista. O texto não passa disso. Veja esse trecho:

Defendemos que o comportamento “negligenciado” também leva ao colapso do controle da comunidade. Uma vizinhança estável de famílias que cuidam de suas casas, cuidam dos filhos uns dos outros e confiantemente desaprovam intrusos indesejados, pode mudar, em alguns anos ou mesmo alguns meses, para uma selva inóspita e assustadora. Um pedaço de propriedade é abandonado, ervas daninhas crescem, uma janela é quebrada.

O salto argumentativo é incrível. Da teoria popularizou-se a política do “tolerância zero”. Nenhum comportamento “desviante” será tolerado, justificando-se exatamente na possível consequência: o desenvolvimento de uma comunidade intolerante!

Com isso, sustentam os autores que o menor distúrbio, até mesmo embriaguez, deve ser assunto de polícia! Policial passa então a ter o poder de controlar atividades consideradas desviantes, imorais, sem que necessariamente estejam tipificadas como ilícito.

Em Lavras temos a perfeita aplicação da “tese” levantada pelos autores americanos.

Reconheço, de fato, haver um enorme problema na cidade. A Universidade cresceu muito rápido, mudou seu perfil e, por consequência, o da cidade. Lavras é extremamente dependente da UFLA, gira sua economia e se transformou no objetivo de secundaristas, que não precisam mais largar suas famílias para estudar longe.

A sociedade lavrense, aparentemente tradicional e religiosa, passou a se ver obrigada, em muito pouco tempo, a tolerar um ritmo novo. A intensa vida noturna e a disposição dos jovens, em contradição com o estilo pacato e tranquilo dos antigos residentes, se tornou um conflito enorme.

Se de um lado não há uma preocupação com o estilo tradicional da cidade, de outro há falta de tolerância com a vida universitária dos jovens. Ter uma universidade federal como a UFLA, recebendo todos os bônus que dela advém, e ao mesmo tempo esperar comportamentos típicos de convento ou de seminário é simplesmente falta de senso de realidade. Dos relatos de manifestações de conflito que me alcançou, todas se iniciam com certa agressividade e ameaças de criminalização. Ou seja, há pouca abertura para uma resolução de conflitos amena e pacífica.

Aplica-se a teoria das janelas quebradas. O menor “desvio” passa a ser combatido com intolerância.

Porém, ao contrário do que ocorre na previsão dos autores, o resultado será o inverso.

Quando o início dos diálogos se dá com uma postura de enfrentamento e desafio, de raiva e desprezo, há ao mesmo tempo um distanciamento da empatia necessária para se respeitar os costumes de tranquilidade.

A situação conflitiva entre vizinhos, um problema tipicamente civil, se torna logo um problema penal de consequências graves.

A atuação da Polícia Militar, que em regra busca fazer uma aproximação inicial dialógica, não raramente se transforma em violência.

Primeiro porque policiais simplesmente não gostam desse tipo de trabalho. Ter que lidar com estudantes jovens, eventualmente embriagados, exige paciência e um preparo técnico que não estão sempre presentes.

Em segundo lugar, policiais têm uma capacidade bastante limitada de resolução de conflitos civis. Seu preparo não é focado nisso, mesmo sendo frequentemente invocados para lidar com esse tipo de demanda.

Em terceiro lugar, há um problema sistêmico interno na Polícia Militar que é justamente percepção de qualquer questionamento como intransigência, desacato à autoridade ou desobediência.

Embora os crimes contra a autoridade sejam os recursos disponíveis para garantir a atuação do poder policial, há uma tolerância muito baixa para questionamentos, ainda que pacíficos e, quase sempre, legítimos.

Disso decorre a infeliz situação de uma denúncia de barulho alto resultar em conflito de jovens com a Polícia.

Sem preparo para mediar conflitos, a aparente solução no direito penal resulta na criminalização de jovens, quadro traumático e quase irreversível no nível individual. Nunca se deve diminuir a dor de quem já respondeu um processo ou o medo de que aquela “ficha criminal” lhe traga consequências para o resto da vida.

Ao contrário do que o textinho da teoria das janelas quebradas faz crer, a tolerância zero não irá diminuir a quantidade de festas e de barulho na cidade. Pelo contrário, começará a surgir certa resistência, descaso com a percepção do outro sobre o transtorno causado e, com isso, o conflito da juventude com a polícia se agravará. Isso porque, na percepção dos jovens, a polícia está ali para defesa privada do vizinho e de sua autoridade, não se percebendo como cidadão respeitado e ambientado no mesmo local que os demais.

A perda de legitimidade da Polícia com os jovens, na medida em que se agrava, a torna cada vez menos o meio adequado de solução. Desse problema inicial, parte-se para outros, mais graves e sérios, como uma bola de neve.

Nesse cenário, a meu ver, os principais culpados são as autoridades judiciais e, mais sensivelmente, o Ministério Público.

Não é difícil perceber que a cada transação penal por perturbação do sossego, muitas vezes próximo de crimes graves como resistência ou desobediência, não se está contribuindo em nada para essa difícil solução. Muito pelo contrário, põe-se lenha no fogo desse já esquentado caldeirão.

Tolerância zero gera intolerância, falta de diálogo, indiferença e conflito.

Necessário, portanto, uma Audiência Pública oficial com as autoridades políticas, policiais e judiciais, membros do Ministério Público, membros da sociedade civil, donos de bares e, claro, comunidade acadêmica, inclusive o quadro de professores, que não pode se abster de buscar soluções adequadas em conjunto com a população.

A Audiência Pública é um espaço democrático, com contraditório e exposição de interesses diversos, na qual pode-se mapear o problema e sugerir soluções, com capacidade deliberativa para determinação de responsabilidades e deveres. Mais importante de tudo, porém, é que a Audiência Pública pode trazer legitimidade na resolução de conflitos e regras claras de cumprimento.

No fundo, o que falta é diálogo.

Por que o novo crime da Lei Maria da Penha não é um avanço?

A Lei Maria da Penha (nº 11.340/06) é revolucionária. Além de reconhecer o problema público da violência de gênero no contexto doméstico, com ela se compreendeu bem que o direito penal, por si só, é ineficiente enquanto solução para esse tipo de criminalidade.

A preocupação com as medidas protetivas e com competência de jurisdição específica para o trato dessa sensível questão, ainda que minimamente, forçou uma adequação do Judiciário em lidar diretamente com a vítima, real foco da lei e da militância feminista.

Ou seja, reconheceu-se que a solução não passa por mais criminalização, mas sim com medidas direcionadas à vítima e ao agressor. Foi uma lei avançadíssima e o fato de não haver uma sequer conduta criminalizadora significava um passo além na política criminal.

No entanto, no dia 04 de abril de 2018, foi inserido o art. 24-A, com a seguinte redação:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Salta aos olhos que a preocupação do legislador é apenas secundariamente com a mulher. O crime tutela diretamente a Administração da Justiça, e se insere como mais um dos crimes contra o Estado, na mesma lógica do autoritarismo punitivista simbólico que tem avançado no Brasil, mesmo a toda evidência desse enorme problema.

Isso trará questionamentos acerca da aplicação ou não da Lei nº 9.099/95, cuja aplicação é vedada para crimes “praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher” (Art. 41 da LMP). Embora seja possível que o descumprimento da medida protetiva se dê na forma de violência contra a mulher, fica difícil sustentar que todo e qualquer descumprimento seja presumidamente uma conduta violenta contra a mulher.

Por tutelar primariamente a Administração da Justiça, meu entendimento é que a aplicação ou não da Lei nº 9.099/95 vai depender da forma como o descumprimento foi realizado, criando um imbróglio constante e, pior ainda, concede mais poder discricionário e arbitrariedade ao julgador, fenômeno que deve ser evitado ao máximo.

Pode-se dizer que, por uma questão de competência, o processamento será feito no próprio juízo que determinou a protetiva, impossibilitando a mescla de dois procedimentos distintos para um mesmo contexto. Por outro lado, sendo o procedimento da Lei 9.099 mais benéfico para o réu, possibilitando a transação penal e outras medidas despenalizadoras vedadas na LMP, entendo que esse deva ser o entendimento a ser aplicado. Acredito que somente um entendimento de tribunal superior porá fim a essa controvérsia.

O problema acima decorre de outro ainda mais sensível, que é justamente a falta de clareza necessária sobre a conduta criminalizada.

Sei que muitos doutrinadores não entendem assim, mas não consigo deixar de ver os crimes de desobediência e, agora, o de descumprimento de medida protetiva, como norma penal em branco. Tratam-se de tipo penais extremamente abertos que remetem à condutas diversas.

No mundo fático, todo e qualquer descumprimento de medida protetiva é uma conduta não especificada no próprio tipo penal.

Por exemplo, se a medida protetiva imposta é a separação de corpos, com necessário afastamento de 500 metros, a conduta criminalizada é “aproximar-se de quem foi determinado o afastamento”. No mesmo sentido, se a medida impunha a não frequentação de determinado lugar, a conduta efetivamente criminalizada é “frequentar local individualmente proibido”.

O crime, portanto, criminaliza um conjunto indeterminado de condutas não especificadas legalmente, mas sim judicialmente, inclusive com definições e previsões determinadas pelo juiz no caso concreto, com nuances e detalhes próprios de cada caso.

Não bastasse isso, será provavelmente o próprio juízo que determinou a protetiva, cuja autoridade foi violada no descumprimento, que fará o processamento e julgamento do feito. Tem-se aí flagrante violação ao princípio da imparcialidade. Seria como se o julgamento de eventual desobediência contra ordem de um policial fosse julgada (olha só) pelo próprio policial que deu a ordem!

Outro problema gravíssimo é o seguinte: como agora descumprir a protetiva é crime, a questão passa a ser regida pelos princípios próprios do direito processual penal, como presunção de inocência e ônus da prova para a acusação.

Se antes o descumprimento passava pelo crivo direto da autoridade judicial, possibilitando-a, desde logo, determinar medidas mais severas, até mesmo a prisão preventiva, como se argumentará que um crime não apurado, cujo autor se presume inocente, pode servir de base para agravamento da situação do agressor no procedimento da MPU?

Por óbvio, a presunção de inocência e o ônus da prova serão, mais uma vez, meras anedotas contadas nas salas de aula. Porém, o questionamento será feito, e com razão.

Não acho que o crime põe fim à discussão do bis in idem. Veja bem, se o descumprimento da protetiva implica em agravamento das cautelares, já há medida legal e judicial de reprimenda à conduta. Além dessa punição, é legítimo somá-la com a do art. 24-A? Penso que não. Assim, não acho que está superado o problema levantado com a aplicação do crime de desobediência para o descumprimento de MPU’s. Pelo contrário.

E quando a medida protetiva é imposta à ofendida? Ela também está sujeita ao crime? Nos termos do art. 23 da LMP, o juízo pode determinar à ofendida algumas medidas protetivas. Trabalhei em um caso em que a própria ofendida descumpriu a medida de afastamento do lar determinada pela juíza. Ela, então, estaria sujeita ao crime? Soa absurdo. Ora, a rigor, não há nenhuma previsão legal que permite afastar a aplicação desse crime à mulher. Eis aí mais uma questão.

Na prática, quando havia descumprimento das protetivas, o juízo poderia analisar a situação concreta dos envolvidos para, então, determinar novas medidas ou não. Muito comum é o retorno do casal à convivência por decisão da própria mulher (sei que a questão é sensível e, muitas vezes, não tem um final feliz, mas é uma realidade a ser considerada).

Bom, nessas hipóteses, o crime deixa de existir? Falta-lhe justa causa? Acredito que a saída judicial para esse imbróglio será essa, o que definitivamente confirma os objetivos com o novo crime:

Aumentar o poder discricionário da autoridade judicial, facultando-lhe a manipulação da lei penal como melhor entender.

A seletividade e o arbítrio comemoram. A lei perde o foco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

O Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′ – ou sobre mandados de busca coletivos

Quando iniciei meus estudos em processo penal, fui informado sobre o quadro político da época em que nosso Código foi criado. Feito em plena ditadura varguista e com forte inclinação e inspiração no fascismo italiano, além de suas várias modificações ao longo de mais de meio século, precisávamos fazer uma leitura constitucional do processo penal.

A ideia seria a de fazer com que a força democrática da nossa Constituição superasse esse ranço autoritário originário na lei menor.

Não é à toa que as medidas de busca e apreensão são extremamente vagas e imprecisas na lei, o que acaba dando poderes por demais arbitrários às autoridades policiais e judiciais. O juiz brasileiro, ao contrário do americano, por ex., sequer precisa de esforço pra justificar as medidas, muitas vezes bastando sua assinatura com a tinta divina.

No entanto, mesmo nesse contexto, quando o legislador de 41’ previu a busca e apreensão em domicílio, já havia um mínimo de preocupação acerca do lar, asilo importante do cidadão contra o abuso estatal. (Você pode ler mais sobre a importância do domicílio como dimensão da privacidade no meu livro).

Fico pensando o que seria considerado abuso do Estado para um político admirador do fascismo.

Mesmo deixando relativamente em aberto, a lei exige que o juiz, ao expedir o mandado, indique, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.

Há, na minha visão, clara vedação a mandados de cunho exploratórios. Mesmo sob a égide autoritária, ainda que não se saiba ao certo qual é a residência específica ou seu proprietário, devem haver indicativos suficientes para que se encontre o domicílio buscado, para que se evite ao máximo violações desnecessárias, além de outros elementos necessários aos mandados. Não acho que precisamos ir à Constituição para ter essa interpretação.

Escrevi isso tudo para dizer duas coisas.

A primeira é que busca e apreensão genérica ou coletiva não é busca e apreensão. Sua natureza jurídica é diversa, pois para ser busca e apreensão é necessário objeto e finalidade determinados. Não sendo, ou sendo genéricos, trata-se de outra coisa.

No caso, há utilização do termo para fins de legitimação da medida. Um joguinho de palavras para dar o contorno necessário da legalidade. É o mesmo com condução coercitiva sem prévia intimação na fase policial, que se assemelha muito mais com a extinta (?) prisão para averiguação.

Chamam de mandados coletivos porque não podem chamar pelo que é: suspensão da ordem jurídica, estado de polícia autorizado judicialmente, estado de exceção.

Mais honesto foi Getúlio quando, em 1942, suspendeu a garantia à inviolabilidade domiciliar da Constituição Polaca por meio de um decreto que instaurou o estado de sítio.

A segunda coisa que quero dizer com esse texto é o seguinte:

Se, quando comecei meus estudos em processo penal me diziam que temos que fazer uma leitura atualizada do Código, hoje digo aos iniciantes que o Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′.

 

 

 

A história de Rita e sobre como funciona os processos de drogas

Nas linhas abaixo faço um relato de um processo transitado na 1ª Vara de Entorpecentes do DF.

É a história de Rita, mulher negra, jovem e condenada a 2 anos e 6 meses por tráfico por trazer consigo menos de 10 gramas de crack.

Enumerei, ao longo do relato, 7 pontos a serem observados. São pontos essenciais para compreensão do que ocorre nas investigações e condenações nos crimes de drogas.

O Processo:

No auto de prisão em flagrante, narra o policial condutor que havia a (1) informação de que a suspeita Rita, após a prisão dos pais por tráfico de drogas, havia dado continuidade à atividade ilícita na residência da família. Os policiais, um homem e uma mulher, dirigiram-se ao local para preparar uma campana (2). No entanto, ao avistarem a suspeita chegando ao local, decidiram abordá-la. Embora a abordagem tenha se iniciado na frente da residência de Rita, a agente de polícia a levou para um dos cômodos da casa para a revista, sendo relatado da seguinte forma: “a abordagem da autuada ocorreu na entrada da residência, ainda no quintal do lote,(…) ; “Que a Agente S. levou Rita para um dos Cômodos da casa onde realizou a busca pessoal (…)” (3).

Em relatório do agente condutor ao delegado é informado que as investigações a respeito da residência, possível boca de fumo, já duravam cerca de 05 meses (4). Tais investigações haviam resultado em diversos flagrantes e a prática de traficância era passada de pessoa para pessoa, sendo a última a ora suspeita Rita. O policial passa então a especificar as dificuldades de realizar a monitoração:

Com estas informações passamos, agora, a monitorar Rita, no entanto as investigações restaram por muitas vezes prejudicadas, pelo fato, de que na Vila D., a realização de campanas e filmagens são instrumentos de investigação raros de serem realizados, pois por se tratar de uma Vila seu espaço geográfico e limitado e as suas ruas são extremamente vigiadas por pessoas comprometidas com trafico (sic) no local.

Mencionamos também fotos da Vila D., bem como fotos próximas a residência de R. mostrando a dificuldade de serem realizadas as investigações no local e de se abordar usuários deixando a boca de fumo (Relatório Policial, fl. 32)

07 fotos foram juntadas ao Inquérito. Todas elas apenas da fachada da casa de Rita e da rua. Nenhuma das fotos registra qualquer prática de atividade ilícita ou qualquer atividade humana. O objetivo das imagens é justificar a dificuldade de investigação.

Em sentença, o juiz argumenta:

Como se vê, ante o laudo de exame toxicológico negativo (5), as firmes e seguras palavras da policial ouvida em juízo (6) e a apreensão da droga que era trazida pela ré, pode-se concluir que os entorpecentes tinham a finalidade de difusão ilícita, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da LAD.

No que tange à importância do depoimento policial consigne-se que em crimes de tráfico de drogas, na grande maioria das vezes praticados às escondidas, tem como únicas testemunhas os policiais que efetuam a prisão em flagrante, e a palavra deles deve ser tomada com maior peso.

Na condenação, a ser cumprida em regime aberto, foi expedido alvará de soltura, pois a ré respondeu o processo presa (7).

Considerações:

  1. Nos crimes de drogas, policial tá mais pra jornalista que pra investigador. Embora há sempre menções a informações obtidas, quase nunca há descrição da fonte. Muito provavelmente, sabia-se da existência da boca de fumo e, como Rita era filha dos traficantes da casa, provavelmente daria continuidade às atividades da boca. Ou seja, não há fonte nenhuma. Porém, na linguagem jurídico-policial, basta essa assertiva genérica para validar a investigação.
  2. A campana é um atividade policial comum, em especial em crimes de drogas. Normalmente, policiais a paisana ficam em um carro sem identificação monitorando todas as circunstâncias da residência. Tenho defendido que a campana é lícita, desde que devidamente fundamentada por informações demonstradas e que não ultrapasse o limite da violação da privacidade, o que pode ocorrer em casos de campanas que se estendem por vários dias.
  3. Não havia, naquele momento, nenhum indício de cometimento de ilícito. A pessoa estava apenas chegando em casa, o que jamais justificaria uma abordagem. Além disso, houve a entrada em domicílio, absolutamente ilegal. Mesmo se tratando, em tese, de boca de fumo, foi encontrado somente pouquíssimas gramas de crack, imputadas à ré como se ela que estivesse as trazendo. Pra mim, trata-se de evidência contundente no sentido de não se tratar, efetivamente, de boca.
  4. Relatam os policiais que a investigação durou 5 meses. 5 meses de monitoramento com câmeras e tudo o que fizeram nos autos foi juntar fotos da rua e da fachada da casa. Para não deixar produzir prova em contrário, as fotos foram juntadas para se mostrar a dificuldade de monitoramento na região. Usando como paralelo a lei de interceptações telefônicas, 15 dias de monitoramento é o tempo para se demandar nova análise da conveniência da investigação. 5 meses sem encontrar nada, para num belo dia resolver abordar a suspeita, me parece não só desmedido e abusivo, mas também prova de que não há atividades ilícitas na região. Chego a considerar fortemente possível flagrante forjado.
  5. Laudo toxicológico negativo como prova da traficância. Muito comum. O exame toxicológico é disfarçado junto ao exame físico feito nos presos. Quase nenhum preso sabe que pode se negar a fazer, aparentando verdadeira condição obrigatória, sem que a pessoa saiba de fato que dali só lhe trará prejuízos, seja positivo ou negativo.
  6. São as palavras (firmes e seguras) dos policiais que condenam. Verdadeira prova tarifada na lógica processual dos crimes de drogas, é isso que condena. Os policiais sabem disso muito bem. Leem antes da audiência os autos para “relembrar” os fatos e contam a história que lhes convém, claro que sem nenhuma contraprova possível a ser realizada. Sabendo que o que condena é sua palavra, o policial se abstém de buscar eventual testemunha, mesmo eventualmente tomando conhecimento dos usuários e clientes dos traficantes. 5 meses de investigação e nenhum sinal de venda? Sem uma testemunha sequer para sustentar o alegado? Esse papo de que o crime de drogas se dá às escondidas é pura balela. O transporte e depósito de grandes quantidades sim, mas a compra e venda não, principalmente do crack. Todo mundo sabe disso.
  7. Aqui a maior perversidade de todas. Trata-se da punição judicial. Sabendo que a lei ordena o cumprimento da pena em regime aberto desde o início, o juiz prende o acusado preventivamente como punição. E aí temos essa excrecência jurídica da sentença condenatória adjetivada com alvará de soltura. Nesses casos, a estratégia do advogado é correr com o processo. Ridículo e cruel.

Pois é pessoal. Sistema acusatório? Ônus da prova pra acusação? Vedação da prova tarifada? Princípios norteadores do processo? Nem na idade média era tão fácil condenar alguém.

Rita é um nome fictício. O resto é real.

Maria da Penha: O mínimo que um advogado precisa saber

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) é certamente uma das mais importantes para a advocacia criminal e até mesmo a cível. Você pode atuar apenas no cível, mas, sem dúvida, será eventualmente demandado a conhecer um pouco sobre esse procedimento.

Sem deixar de considerar a lei como um dos mais significativos marcos legais na luta pela igualdade de gênero no Brasil e no mundo, que, saliento, deve ser compreendida com sua devida complexidade, decidi escrever este breve post para iniciantes na advocacia e, quem sabe, pessoas experientes e outras áreas que são surpreendidas com essa demanda.

Antes de iniciar os pontos, vale destacar que a prática forense relativiza muitas das regras e mandamentos da lei, de forma que nem sempre ela é corretamente aplicada. Sua aplicação pode variar ainda de delegacia para delegacia e de juizado para juizado.

1. A primeira coisa a ser sabida é que não há crime nenhum tipificado na LMP. Dentre vários outros elementos, ela estabelece (a) quando a lei pode ser aplicada, (b) conceitos sobre as espécies de violência doméstica e (c) medidas processuais de proteção à mulher.

Qualquer crime pode se dar no contexto da Maria da Penha, mas os crimes mais comuns para a aplicação da lei são injúria, difamação, ameaça e lesão corporal, embora ocorram também tentativas de estupro e de homicídio.

(Edição posterior: foi incluído na LMP, pela Lei nº 13.641, de 2018, o crime de descumprimento de Medida Protetiva. Em eventual post, falo sobre o novo crime.)

2. A lei pode ser aplicada (seu âmbito de aplicação está no art. 5º) somente quando há vítima mulher no contexto de violência doméstica, independentemente do sexo do agressor.

E lembre-se, mulher trans é mulher, ok? não por equiparação ou por analogia, mas porque é mulher mesmo.

A lei pode ser aplicada, portanto, quando há violência contra a mulher:

  • (I) no âmbito doméstico, ou seja, quando vítima e agressor coabitam, independentemente da relação entre eles;
  • (II), no âmbito familiar, quando, independentemente de coabitação, há vínculo familiar entre vítima e agressor, não necessariamente sanguíneo; ou
  • (III) no âmbito afetivo, quando há ou quando houve no passado, convívio e relacionamento afetivo entre agressor e vítima. O caso clássico para este último critério é o ex-namorado, mesmo sem coabitação.

3. Outra questão importante a ser sabido é quais são as formas de violência doméstica definidas na lei. A lei não é taxativa, ou seja, não define todas as formas de violência, mas dá o conceito das mais significativas. Elas estão definidas no art. 7º e são (I) violência física, (II) violência psicológica, (III) violência sexual, (IV) violência patrimonial e (V) violência moral.

A lei é muita clara ao dar os conceitos, então sugiro a leitura lá mesmo. Mas ressalto a importância da violência psicológica. É talvez a mais perversa por ser a menos evidente.

E atenção, é possível recorrer à proteção da lei mesmo quando não há tipificação adequada para a conduta do agressor.

4. Você precisa saber o que é MPU. Poucos falam seu nome inteiro, mas é importante saber que significa Medida Protetiva de Urgência. São as medidas que a juíza impõe ao agressor e até mesmo à ofendida. Elas estão dispostas nos art. 18 ao 24. As mais famosas são o afastamento do lar e a proibição de aproximação com a vítima. Na delegacia, será feito um levantamento inicial do caso e então o processo será encaminhado ao juizado para análise das MPU cabíveis e adequadas ao caso.

Em 2017, foi aprovada uma lei que daria poderes ao delegado para determinar MPU’s (a lei nº 13.505/17), porém, o Temer vetou o dispositivo legal que daria esse poder. Ou seja, só juiz pode determinar as MPU’s. Isso faz todo sentido porque se trata de restrição ao direito de ir e vir, cuja competência é restrita ao poder judiciário, sendo sempre questionável a tentativa de ampliação das competências de restrição da liberdade ao poder de polícia.

As MPU’s correm em autos separados em relação àquele que haverá a persecução penal da infração cometida, o que pode variar de crime pra crime. Em síntese, na Mª da Penha há o processo normal, que ocorreria normalmente pela prática de um delito, mas há também esse outro processinho, de natureza incidental, que é onde são analisadas as MPU’s e seu cumprimento.

5. Na delegacia, a agente de polícia ou a delegada deve colher o depoimento da ofendida e perguntar uma série de questões sobre os bens divididos com o agressor, qualificação pessoal, dos filhos etc (art. 12). Em seguida, deve sugerir à ofendida, caso necessário, realizar exame médico, que gerará o laudo com as agressões. Poderão ser ouvidas, inclusive, testemunhas que atestem o ocorrido. Após esse procedimento, em até 48h, mesmo sem ouvir o agressor, remeterá os autos ao juízo competente para análise e deferimento das MPU’s. Em caso de muita urgência, é possível fazer isso até no mesmo dia.

Essa ida à delegacia, em tese, já significa a queixa ou a representação, para os casos de crimes de ação penal privada (crimes contra a honra por ex.) ou condicionada à representação (crime de estupro por ex.).

Nunca sugiro que a ofendida vá sozinha à delegacia. O processo pode ser doloroso, em um processo de revitimização e constrangimento, a depender muito do tratamento dado pelo policial. Sempre aconselho que a ofendida procure um advogado ou advogada da área pra acompanhá-la e evitar que ocorram injustiças.

Por isso, veio em boa medida a Lei nº 13.505, de novembro de 2017, que garante o direito da ofendida de não ser submetida à revitimização, seja por meio de depoimentos sucessivos e questionamentos de sua vida privada (art. 10-A da LMP).

6. Chegando os autos no Judiciário (art. 18), independentemente de qualquer audiência ou oitiva das partes, o juiz pode determinar as medidas protetivas de urgência. Não sendo o caso, ou mesmo aplicando as MPU’s, o juiz poderá marcar uma audiência de justificação (ou preliminar).

Na audiência de justificação, são intimados tanto ofendida quanto agressor. Nessa ocasião, poderá ser produzida prova a fim de dar base ao pedido de MPU formulado, serão ouvidas as partes para se saber o status atual do casal e, especialmente, a ofendida poderá ser questionada se deseja manter seu interesse em continuar com a ação ou com a MPU imposta.

7. Muito importante é o art. 16 da lei. Diz assim: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Embora seja comum a desistência da ação na própria delegacia, o correto seria limitar o exercício da desistência somente diante do juízo, como dispõe a lei.

8. Questão de grande repercussão foi a da lesão corporal leve. A Lei nº 9.099/95, de juizados especiais, no art. 88, tornou o crime de lesão corporal leve condicionada à representação. No entanto, o art. 41 da LMP veda a aplicação da Lei nº 9.099/95.

Ou seja, em caso de violência doméstica, lesão corporal leve é incondicionada, não dispondo a ofendida do direito de desistir da ação penal. Em palavras simples, a ação continua mesmo que a ofendida não queira.

Essa questão foi debatida na ADC 19 e na ADI 4424, que reconheceram a constitucionalidade do art. 41 da LMP e confirmaram o entendimento de que qualquer lesão corporal no contexto de violência doméstica independe de representação. O debate gerou também a súmula 542 do STJ, que confirma o entendimento acima.

9. Por vedar a aplicação da lei de juizados especiais, não são possíveis a aplicação de transação penal ou sursis processual em crimes praticados no contexto de violência doméstica.

10. Por fim, válido mencionar o art. 17 da LMP, que diz o seguinte: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

 

 

 

Retirada forçada de prótese. Furto, roubo ou lesão corporal?

Esses dias participei de uma discussão interessante proposta pelo amigo Felipe Jacobner. Então, pegue seu Código Penal porque vou compartilhar.

Imagina um sujeito que usa uma prótese de braço responsiva a comandos do cérebro. Durante a noite, enquanto dormia, um terceiro lhe retira a prótese, causando certo grau de dor e vai embora.

Trata-se de furto, roubo ou lesão corporal?

No caso de subtração de prótese móvel, sem que haja qualquer tipo de lesão ao corpo, poderia se dizer que foi um furto.

Mas essas próteses fixas se dão pelo encaixe da peça ao membro amputado com conexão a nervos. Assim, não há dúvida de que há alguma lesão corporal, o que descarta o furto.

Porém, para continuar, precisamos de detalhes sobre o dolo do agente. Por que buscava a prótese? Se o intuito era obter a prótese por seu valor patrimonial, ainda que para uso próprio ou de terceiro, teremos o roubo. Não havendo esse intuito, parece-se correto se restringir à lesão corporal. Vamos considerar a primeira opção.

Sendo leve a lesão, pode simplesmente ser absorvida à violência do crime de roubo no caput do 157. Essa hipótese seria a opção de quem observa apenas a lesão a nervos, não comprometendo o indivíduo de forma ostensiva para além dos prejuízos que já possui em razão da amputação.

Pode-se, contudo, dizer que há lesão grave? Qual seria? (a) Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, (b) debilidade permanente de membro, ou (c) perda ou inutilização do membro. Em qualquer dessas hipóteses, encontraríamos adequação típica no roubo qualificado, art. 157 § 3º, primeira parte, quando a violência do roubo ocasiona lesão grave.

Se a vítima pode recorrer a uma prótese nova, que venha a exercer as mesmas funções que a anterior, não me parece adequado considerar a (b) debilidade permanente de membro, tampouco (c) perda ou inutilização do membro. O cenário proposto é diferente de um braço não mecânico, pois a mudança do braço natural para uma prótese é muito significativa, por mais tecnológica que seja.

A substituição de uma prótese por outra com iguais condições de movimento é apenas o retorno ao status anterior, da mesma forma que ocorre em lesões corporais não permanentes. O mesmo não se pode dizer de um braço natural substituído por uma prótese, claro.

Dessa forma, em conclusão que só alcancei escrevendo este post, acredito que a adequação típica mais correta é a de lesão corporal na modalidade (a) Incapacidade para as ocupações habituais, seja no crime de lesão ou no roubo qualificado, a depender do dolo do agente. Isso porque a incapacidade para ocupações habituais existe involuntariamente até a aquisição da nova prótese.

Porém, se porventura a vítima não tem as condições necessárias para substituir a prótese por outra de igual nível, tendo que se contentar a uma prótese mecânica de encaixe simples, ou havendo morte dos nervos que se conectam à prótese, acredito estarmos diante da hipótese de perda de membro. Não visualizo precisão na hipótese de debilidade permanente nem mesmo com aquisição de nova prótese, ainda que mantenha parte da movimentação que já era possível com a antiga.

Isso porque há um degrau a ser considerado nas condições da vítima antes e depois da ação criminosa, e não se trata de mera debilidade porque o membro não fica avariado ou com menos funções, mas ele simplesmente não está lá.

É possível ter observado que considero a prótese como verdadeiro membro, não se tratando de analogia in malam partem. Explico.

A relação corpórea com a tecnologia nos coloca diante do questionamento sobre a própria existência, e até relativiza a noção de natureza humana. Como acertadamente coloca Tomaz Tadeu, “a existência do ciborgue não nos intima a perguntar sobre a natureza das máquinas, mas, muito mais perigosamente, sobre a natureza do humano: quem somos nós?”¹.

Don Ihde nos introduz ao conceito de embodiment [encomporamento], que é o que ocorre quando a tecnologia atua na experiência determinando-a a um modo particular de percepção, por ter se realizado através (through) dessa tecnologia².

No embodiment, a intencionalidade do corpo “amplia-se através do artefato a um mundo circundante em uma mediação tecnológica única”³. As relações de embodiment são relações que incorporam o material tecnológico na experiência corporal.

Assim, as relações de embodiment guardam um desejo profundo de serem
sentidas em total transparência. Ou seja, não se percebe a prótese como coisa acoplada, mas como extensão do próprio corpo. Assim, a tecnologia seria o próprio corpo e sentidos.

A relação da pessoa amputada com sua prótese é condicionadora de sentidos, determinando-o enquanto sujeito, desde a percepção de si para o mundo como da percepção do mundo para si. A fenomenologia, nesse sentido, a respeito dessas relações entre humanos e tecnologias não se limitam a conceber as tecnologias como mera coisa, mero artefato.

Considerar a prótese como membro, portanto, não é simples analogia. Ao contrário, a prótese é sim elemento constitutivo do corpo.

Se esse tema interessou você, ficarei feliz com sua leitura deste artigo: clique aqui.

¹ TADEU, Tomaz. Nós, ciborgues: o corpo elétrico e a dissolução do humano. In: HARAWAY, Donna; KUNZRU, Hari; TADEU, Tomaz (orgs.). Antropologia do ciborgue: as vertigens do pós-humano. Belo Horizonte: Autêntica, 2009, (p. 7-16).

² IHDE, Don. A phenomenology of Technics. In: SCHARFF, R. C.; DUSEK, V. Philosophy of Technology: The technological Condition; An anthology. Oxford, Blackwell Publishing ltd, 2012. p. 507-529.

³ IHDE, Don. Postphenomenology and Technoscience: The Peking University Lectures. Albany, SUNY Press, 2009. 92 p.

 

50 possíveis temas de pesquisa em Política Criminal de Drogas (PCD)

Com o intuito de facilitar a escolha do tema de pesquisa (seja de TCC, artigos etc), especificamente no contexto da política criminal de drogas, pensei nas seguintes possibilidades:

Espero que seja útil!

  1. O consumo de drogas em determinado período histórico
  2. Costumes regionais e culturais de consumo de drogas
  3. A história do proibicionismo no Brasil
  4. Racismo na proibição da maconha no Brasil
  5. O narcotráfico e sua relação com a política colombiana
  6. A exploração do trabalho humano na produção da folha de coca
  7. Al Capone e a proibição do álcool nos EUA
  8. A influência dos EUA no proibicionismo mundial
  9. Os interesses econômicos na origem do proibicionismo
  10. O contexto sociopolítico de declaração da guerra às drogas no anos 1970
  11. O encarceramento de negros nos EUA após a declaração de guerra às drogas
  12. A militarização da segurança pública e sua relação com os crimes de drogas
  13. A irracionalidade na definição de drogas ilícitas
  14. O discurso neoliberal nas raízes do proibicionismo
  15. Crimes de drogas e eficiência punitiva
  16. A experiência de países que legalizaram a maconha
  17. A experiência de países de descriminalizaram o uso de drogas
  18. Cláusula de barreira e suas repercussões dogmáticas e no sistema penitenciário
  19. O encarceramento de mulheres no Brasil e a lei de drogas
  20. As mulheres do tráfico
  21. As adolescentes do tráfico
  22. O tratamento penal a adolescentes traficantes
  23. As “mulas” do tráfico e seu tratamento penal
  24. As drogas na prisão como um elemento de gestão penitenciária
  25. Violação de direitos humanos no cárcere e a formação do crime organizado
  26. As “leis” do tráfico organizado
  27. O aumento do poder punitivo das polícias a partir dos crimes de drogas
  28. A busca e a apreensão nos crimes de drogas
  29. Crimes de drogas e a violação a domicílio
  30. O exame toxicológico e seu valor de prova no processo penal
  31. A questão da verdade e a palavra do policial em crimes de drogas
  32. Prova penal nos crimes de drogas
  33. A condição do usuário como testemunha no processo penal
  34. Antecedentes criminais como elemento de convicção para dolo de tráfico
  35. A prisão preventiva nos crimes de drogas
  36. A definição e a prova do quesito “dedicar-se a atividades criminosas” no tráfico privilegiado
  37. A questão da hediondez do tráfico privilegiado
  38. A infiltração de agentes no tráfico organizado
  39. Investigações da Polícia Militar nos crimes de drogas
  40. A constitucionalidade da investigação alongada do artigo 52 da lei de drogas
  41. Definições e distinções jurídicas das categorias “usuário” e “traficante”
  42. A inconstitucionalidade do crime de uso de drogas
  43. Bens jurídicos protegidos na lei de drogas
  44. A construção narrativa midiática do traficante
  45. Traficante como inimigo público e seu processo de desumanização
  46. Direito Penal do Inimigo aplicado a traficantes
  47. A mídia e seu papel em estimular o consumo de drogas ilícitas
  48. Políticas Públicas não penais de combate ao uso abusivo de drogas
  49. A experiência brasileira no combate ao consumo de tabaco
  50. Uma crítica ao ensino jurídico acerca dos crimes de drogas

10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais (livro) em PDF

Disponibilizo – apenas para fins acadêmicos, especialmente para meus alunos da disciplina de Política Criminal de Drogas (PCD) – os artigos que estão no livro “10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais”, organizado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila. 

O link para download >>> 10 ANOS DA LEI DE DROGAS <<<

 

A mentalidade policial por trás do flagrante forjado

Uma das mais evidentes perversidades dos crimes de drogas é justamente a forma como se desencadeia a produção de provas. Na grande maioria dos casos, basta a palavra do policial e a droga apreendida.

Como a palavra do policial é quase sempre a única prova no processo, é bastante comum certa manipulação do discurso policial em sede de delegacia e sua mera reprodução em juízo.

Assim, por exemplo, embora a droga tenha sido encontrada nos arredores, o policial, em depoimento, para garantir as circunstâncias favoráveis à condenação, depõe dizendo que foi encontrada com o indiciado.

Já presenciei um policial com treinamento em inteligência dizer abertamente:

o advogado dá seu jeitinho no processo, mas a gente dá o nosso.

Em um processo que participei, os policiais afirmaram que a droga estava acondicionada no console central do carro no momento em que foi parado em uma blitz. Achei estranho uma pessoa parar em uma blitz policial com drogas a plenas vistas. Em audiência, contudo, ficou evidenciado que ela estava, na verdade, no porta-luvas do carro. Esse fato foi relevante para o processo, pois o desconhecimento dos outros dois passageiros foi fundamental para suas defesas. No caso, a tentativa de indiciamento por associação para o tráfico, tese comprada pelo MP, também foi afastada.

Em outro caso, em que um amigo meu participou, a droga foi encontrada na posse de um menor de idade, que estava acompanhado de seu tio. Este, aparentemente, nada sabia da droga. Os policiais, contudo, acordaram entre si imputar a posse ao tio, presumindo sua participação na atividade criminosa do garoto e na ideia de que há impunidade para adolescentes.

A defesa tem a impossível tarefa de contraprovar o alegado pelos policiais. Verdadeira prova diabólica que evidencia a inversão do ônus da prova típica dos crimes de drogas. Entre a palavra de policiais e a de um indivíduo flagrado com drogas, juízes quase sempre optam pela primeira, sem deixar de corresponder aos anseios sociais punitivistas em detrimento da racionalidade processual.

Ocorre que, muitas vezes, assim como a vizinhança, os policiais bem sabem quem são os sujeitos que traficam. Muitos conhecem a movimentação do tráfico e sua experiência os permitem dizer quem são os usuários e quem são os traficantes.

Porém, não é tão simples flagrar o sujeito no momento exato da venda ou na posse de uma quantia de drogas que seja, por si só, suficiente para enquadrá-lo como traficante perante o delegado ou em juízo.

Muitas vezes também ocorre a apreensão de pequena quantidade na mão do sabido traficante e, levado à delegacia (um primeiro filtro), o delegado se recusa a lavrar um auto de prisão em flagrante por tráfico, por falta de quaisquer indícios materiais. Outras vezes, o sujeito é preso, mas em juízo (um segundo filtro) é absolvido ou tem sua conduta desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Outras vezes, ainda, normalmente por ser a primeira prisão, o sujeito passa alguns meses na cadeia e logo volta a traficar nas ruas, já cumprindo sua pena em regime aberto ou semiaberto.

Essa dinâmica irrita os policiais, que se sentem enxugando gelo. Sentem que fazem o todo o trabalho duro da segurança pública, assumindo todos os riscos atinentes à profissão, e que são literalmente embaraçados por uma burocracia judicial que simplesmente não conseguem entender.

Dessa dinâmica que surgem as manipulações discursivas em depoimentos e, em casos mais críticos, o flagrante forjado.

O flagrante forjado é típico do policial sujo (dirty cop), corrupto, com complexo de justiceiro, cansado de carregar o fardo da segurança pública nas costas. Como sua intenção é boa e tem certa ignorância acerca da importância democrática da legalidade, não vê conflito ético em descumprir a lei (leia-se cometer crimes) se o objetivo for “nobre”, ou seja, neutralizar, ainda que temporariamente, o inimigo público.

Conservadores, quando ouvem falar de flagrante forjado, já torcem o nariz, fazem cara feia e tentam fazer um exercício imaginativo ingênuo, se perguntando por que um policial forjaria um flagrante em alguém que é inocente. Aí é que está, na cabeça deles, realmente, não fazem. Os flagrantes forjados não são aleatórios, mas destinados a sujeitos específicos que, no imaginário conservador, são só criminosos que ainda não foram pegos.

O policial faz o trabalho sujo que o cidadão de bem teria prazer em fazer, mas não tem coragem.

De todos os crimes do nosso ordenamento, o mais fácil de permitir o flagrante forjado é o tráfico de drogas.

Policiais, principalmente no contexto de corrupção sistêmica como no RJ, lidam com quantidades consideráveis de drogas, apreendidas nas mais diversas situações. Se o policial apreende 500 gramas de maconha com um sujeito e leva à delegacia somente a metade, o traficante preso não vai dizer “tava com droga sim, mas não foi 250g… era meio quilo”.

Em casos mais sensíveis de corrupção, em que os próprios policiais integram organizações criminosas, atuando em milícias privadas ou junto ao tráfico organizado, pode haver o flagrante forjado como instrumento de reserva de mercado ou vingança, no caso de atraso de pagamentos ou disputa territorial, aumentando o controle e poder econômico e político sobre determinada região.

Que outro crime poderia ser mais bem forjado ao Rafael Braga? Além de ser o fácil de manipular, a pecha de traficante o transforma em verdadeiro inimigo público e, claro, reforça os policiais na condição de heróis.

No caso do Rafael, diferentemente, o flagrante forjado faz sentido na medida em que a solidez dos indícios de sua condição de criminoso envolvia, em certa medida, a própria credibilidade da corporação. Eventual atestado judicial de ilegalidade policial ou de inocência de Rafael Braga seria interpretado como um golpe à Polícia Militar, desacreditando-a perante a opinião pública.

No contexto corporativo militar, que demanda unidade e disciplina rígida, o comprometimento à corporação está acima de qualquer coisa, inclusive da lei. Por isso, a corregedoria da polícia não funciona, pois ela entende que o reconhecimento de ilegalidade de seus agentes atinge a corporação. O policial punido tem a sensação de abandono e de injustiça, e leva em consideração todos os anos de riscos assumidos, baixos salários e o que eles entendem por falta de reconhecimento social.

Outra razão para a impunidade interna é a hierarquia intrínseca das instituições militares. Embora a punição seja de um de seus agentes, ela atinge seus superiores ainda que eles não tenham responsabilidade direta. A responsabilização do superior tem natureza próxima da objetiva e o superior hierárquico do punido pode ter seu prestígio comprometido.

Assim, os responsáveis pela punição do infrator avaliam os efeitos que essa punição poderá ter não só na corporação, mas também em seus superiores.

A punição, quando vem, é acompanhada de uma dissociação completa, no âmbito discursivo, entre o infrator e a instituição e seus superiores. Por isso, você jamais verá a polícia reconhecer que a prática de uma ilegalidade tem a ver com a dinâmica cotidiana policial, com seu treinamento ou com anuência ou vistas grossas dos superiores e colegas. Ao contrário, a declaração de eventual ilegalidade vem sempre acompanhada de um reforço discursivo das missões e compromissos formais da Polícia perante a legislação.

Isso monta um quadro de alargamento e afrouxamento da atividade correcional da polícia. O apoio é incondicional até o momento em que o não reconhecimento da ilegalidade pode gerar os efeitos que primeiramente se buscou evitar.

O corporativismo exige do policial ter a farda como pele principal. Em contrapartida, a corporação garante a proteção ao policial até os limites visíveis da ilegalidade. Os invisíveis continuam sob a asa e, se os policiais não compreendem a presunção de inocência para suspeitos e indiciados, a compreende muito bem quando se trata de um igual.

Por isso, fechando o texto, a manipulação discursiva em juízo jamais é punida, sendo antes incentivada que um motivo de preocupação da instituição, e o flagrante forjado é algo absolutamente inexistente até que um é encontrado, visto e mostrado em rede nacional. Porém, seu responsável é tido como um ovo podre em um ninho perfeito.

Se fosse uma instituição democrática, qualquer ilegalidade policial deveria ser encarada como problema estrutural, a ser combatido de dentro pra fora. Isso sim seria um compromisso real com a legalidade.

Para terminar, me permita fazer a ressalva de sempre, já antecipando a sensibilidade excessiva dos policiais quando se deparam com críticas à corporação. Há policiais – muitos – honestos, bem intencionados e que não fazem nem a manipulação discursiva em juízo tampouco o flagrante forjado. A esses, meus cumprimentos sinceros. Que a crítica não os atinja pessoalmente, mas ao contrário, os ajudem a compreender a realidade sem as amarras das patentes.

 

Mais um passo ao fim do desacato

O STJ, talvez com intenção, deu um passo largo em direção à descriminalização do desacato.

Se tem um argumento que me irrita, levantado pelos defensores da manutenção do desacato, é o velho e curinga “nenhum direito é absoluto”. Se referem ao direito à liberdade de expressão.

O óbvio é quase sempre desnecessário. E, às vezes, como nesse caso, o óbvio é levantado para infantilizar o argumento contrário, fazendo sugerir que a outra parte defende algum tipo de absurdo.

A Rita Lee proferiu ofensas diretas a policiais militares que prenderam em flagrante um sujeito que portava maconha em um de seus shows. Chamou os policiais de “cachorros”, “cafajestes”, e relembrou os tempos de enfrentamento na ditadura, chamando seu público a vaiar os policiais presentes.

Não houve, contudo, flagrante por desacato! O que houve foi punição à cantora pela via civil, a título de danos morais. No caso, a cantora deverá pagar 5 mil reais a um policial.

A decisão, embora eu pessoalmente discorde – pois me convenci de que a cantora não se dirigia ao policial em si -, é coerente com as diretrizes conservadoras antiliberais da corte. Veja trechos da decisão (REsp 1.677.524-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017):

As ofensas generalizadas proferidas por artista a policiais militares que realizavam a segurança ostensiva durante show musical implicam dano moral in re ipsa, indenizável a cada um dos agentes públicos. (…) Calha ressaltar que a generalidade da crítica proferida atingiu a cada um de forma individuada, porque foram, pessoalmente, aviltados enquanto atuavam nos limites legais impostos, e sob ordens expressas de seus superiores. Nesse cenário, a contraposição a uma legítima atuação dos policiais militares, pela artista, de maneira exasperada e extremamente ofensiva que, confessadamente proferiu injúrias contra todos os militares presentes ao show, erige-se como o primeiro pilar necessário para a caracterização do dano moral indenizável: a antijuridicidade da conduta praticada. (…) É inegável também que as injúrias proferidas repercutiram de forma mais retumbante no imo daqueles policiais, pois vieram de uma pessoa pública, que tem reconhecida capacidade de influenciar e formar opiniões, razão pela qual, maior cautela se exigiria de suas manifestações. (…) De se dizer, por fim, que o direito de criticar a atuação de agentes públicos no exercício de suas atividades, não pode ser exercido sem limites, a ponto de chegar a configurar uma injúria, ilícito que tem potencial para causar dano e, por conseguinte, passível de compensação, mormente quando não se demonstra, cabalmente, que a atuação policial aviltada, foi desnecessária ou com o uso excessivo e desproporcional de força.

A questão é simples.

O que se defende com o fim do desacato é o reconhecimento de que a lesão da ofensa é dirigida à pessoa, não ao Estado! 

Não é possível que ainda temos esse resquício dos tempos do absolutismo de ofensa à coroa.

Como tenho dito. O desacato não protege bem jurídico algum. Apenas dá poderes para o policial agir de forma discricionária quando achar necessário. É um instrumento típico de regimes autoritários, que amplia as possibilidades de uso da força pelos agentes da repressão estatal. A honra do agente fica em segundo plano e o policial efetivamente ofendido jamais verá qualquer tipo de reparação.

O STJ, com a decisão, demonstrou que é possível sim a restrição da liberdade de expressão (que, óbvio, não é absoluta). Além disso, demonstrou que a reparação do dano pela via civil,pode ser muito mais eficiente e menos danosa que pela via penal.

O policial sai ganhando e a democracia também.

Veja mais nos links:
https://jota.info/justica/rita-lee-tera-de-indenizar-policial-de-sergipe-03082017
https://deusgarcia.wordpress.com/2017/04/27/crime-de-desacato-e-inconstitucional/
https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017

O MP quer dividir o bombom e escolher o pedaço

Eis que o MP quer ter as funções de legislar e de julgar.

O Ministério Público resolveu dar uma de legislador. Dia 6 de setembro de 2017, o CNMP publicou a Resolução 181, de 07.ago.17, que prevê uma série de faculdades e poderes ao Ministério Público em matéria processual penal.

A resolução concede (sic) poderes ao MP de negociar com investigados e indiciados a possibilidade do não oferecimento de denúncia, até então compreendida como obrigação legal, por força do nosso Código de Processo Penal. O preço a se pagar é da nossa frágil democracia.

Não será necessário que o Judiciário tenha qualquer interferência no acordo estipulado, tampouco ciência, subtraindo-o da possibilidade de qualquer controle de legalidade. Trata-se da privatização do Direito Penal e do Processo Penal, numa importação forçada de valores e práticas estrangeiras.

A verdade é que o Ministério Público está dando os primeiros passos para a autocoroação de magistratura, em que as definições sobre as penas aplicadas – inclusive no cárcere – independem do poder Judiciário, bastando um acordo firmado com investigados. Em breve estaremos diante de variadas formas de punição sem qualquer respaldo legal.

Mas antes de entrar no mérito da resolução, se boa ou má, há de se apontar sua absoluta inconstitucionalidade.

Um dos principais alicerces de um Estado de Democrático de Direito é a ideia de que um órgão não pode dar poder a si próprio. O Estado precisa criar mecanismos de contenção do poder, limitando-se a si mesmo para impedir que um ente ou órgão prevaleça frente os demais. Essa é uma das principais armas contra o avanço de um regime ditatorial.

Até criança entende. Quem divide o bombom não pode escolher o pedaço.

Nem mesmo as Assembleias Legislativas dos Estados podem legislar sobre matéria processual penal.

Vejo isso como mais uma consequência da Lava Jato e o manto de heroísmo e de salvador da pátria que o MP se outorgou. Aproveitando o amplo reconhecimento que tem tido perante a sociedade e o vácuo de legitimidade do nosso legislativo, o MP politizou-se, afastando-se cada vez mais do direito.

O MP tem mostrado uma homogeneidade perigosa e tóxica pra democracia. Um debate sobre os poderes do Ministério Público no Congresso, mesmo sendo o que é, levantaria o contraditório mínimo necessário para uma aprovação legítima de uma alteração de poderes dessa envergadura.

No mérito, devo dizer que até acho positivos alguns itens da resolução, mas há pontos extremamente problemáticas em seu texto. Vamos a alguns exemplos.

Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma cumulativa ou não:

Neste artigo, para celebração do acordo de não persecução, o MP exige que o indiciado abra mão do princípio da não autoincriminação. Em outras palavras, o MP força o indiciado a produzir provas contra si mesmo.

Isso abre uma série de questões, mas a principal é: havendo descumprimento do acordo, vindo o MP oferecer denúncia, essas provas poderão ser usadas?

Por óbvio que o MP acredita que sim. Será um processo já morto, com contraditório sequer mitigado, mas totalmente impossibilitado. Uma via expressa pra condenação.

Olha aí o problema: As medidas despenalizadoras, como o sursis e a transação penal, não forçam o acusado a produzir prova contra si mesmo ou se declarar culpado. Aliás, o sursis e a transação penal pressupõe a manutenção do status de inocente do acordante.

Podemos até questionar se o princípio da presunção da inocência é efetivado no sursis, mas fato é que a lei foi clara ao tentar preservá-lo.

No acordo de não persecução, o acusado deverá declarar-se culpado. Mais do que isso, deverá produzir as provas que o incriminem.

Deixo os questionamentos: esse sujeito será considerado inocente? Há culpa sem trânsito em julgado de sentença condenatória? Esses acordos poderão ser usados contra o sujeito em outros processos em que for acusado formalmente?

Vamos a mais um absurdo:

5º O acordo de não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

Fato é que a Audiência de Custódia não foi bem recebida por nossos promotores. Eles preferem a frieza dos autos. Preferem que o preso não tenha contato direto com a Justiça. Pra maioria deles, a Audiência de Custódia deveria ser, no máximo, um encontro às escuras com o preso e os policiais que fizeram a prisão, sem delegado envolvido de preferência.

Não faltam esforços do MP em desvirtuar as finalidades da Audiência de Custódia. Muitos querem aproveitá-la para produção de provas. Um absurdo. Sabemos bem que é nas primeiras horas após a prisão que o sujeito está mais vulnerável. O contato com o advogado é limitado e o sujeito acaba falando um monte de impropriedades que podem prejudicar e muito sua defesa no processo.

Abusar dessa fragilidade pós prisão em flagrante é um grande mérito para muitos delegados e policiais incompetentes que não tem nenhum compromisso com o regime democrático.

Enfim, a depender do MP, a Audiência de Custódia vira Audiência de Conveniência e Eficiência Punitiva.

Pra terminar:

7º O descumprimento do acordo de não-persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão condicional do processo.

Embora apresente certa controvérsia, o entendimento geral é que o MP não pode deixar de oferecer o sursis quando ele for cabível.

A resolução, portanto, cria uma hipótese legal (sic) de não aplicação do sursis.

Quem leu bem a resolução entendeu. Ela mata instituto do sursis. A resolução, na verdade, deveria ser intitulada “Regras para o novo Sursis” ou “A revogação do Sursis”. A principal diferença, reitero, é a obrigação de produção de provas contra si mesmo e a declaração de culpado.

Eita MP, quanta vontade de ser Batman…

Qual a relação do Habeas Corpus com a Audiência de Custódia?

Quase dois anos atrás, publiquei o primeiro post deste blog.

Nele, falei que a genética da Audiência de Custódia estava no habeas corpus. Defendi a tese de que a Audiência de Custódia é que efetivamente guarda a importância histórica, política e jurídica desse importante remédio constitucional.

O post segue no link abaixo e já foi acessado quase 1000 vezes, o que me mata de orgulho.

https://deusgarcia.wordpress.com/2015/10/28/a-historia-da-audiencia-de-custodia/

Finalmente, desenvolvi o texto do post e virou um artigo, que foi publicado no Conpedi. Segue o link:

https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/9t8274u3/7D6jrNRVTtrHY4NW.pdf

Não vou apagar o post original, mas vale mesmo a leitura do artigo!

O que as câmeras não mostram

Quando Jeremy Bentham arquitetou sua prisão do panóptico, seu princípio básico era muito simples: punir os criminosos no regime da vigilância completa. O utilitarista assumia que os presos não seriam tolos o suficiente de cometer um crime sob os atentos olhos do diretor. Acreditava ainda que, com o passar do tempo, os presos iriam internalizar o princípio do panóptico, nunca sabendo se estariam sendo ou não observados. Assim, prevenia-os de serem delinquentes.

Hoje, com o mesmo princípio e justificativa, só que aprimorados por nossa tecnologia, utilizamos o modelo panóptico não mais como punição, mas como necessidade, como exigência. O modelo do panóptico saiu da prisão para entrar de vez em nossas vidas, garantindo até um espaço no horário nobre da televisão. As câmeras, principal instrumento do panóptico nos dias de hoje, se espalham para vários lugares, e penetram cada vez mais em diversificados ambientes públicos e privados.

Neste breve post, com a ajuda de um artigo de Peter Weibel, gostaria de discutir um pouco do porquê desse alastramento desenfreado, do porquê da transformação do modelo panóptico em algo desejável e não mais como punição e castigo. Gostaria de atentar para algumas consequências disso tudo, e de poder abordar um pouco do que as câmeras, de fato, não podem mostrar.

O prazer que temos com a descoberta, o conforto de finalmente entendermos como algo funciona, a segurança que sentimos ao sabermos quando e por que alguma coisa aconteceu, são sensações que nos acompanham cada vez mais nos dias de hoje. A tecnologia avança e, com ela, a possibilidade de acompanharmos de perto tudo que gira ao nosso redor.

Trazer o invisível à zona da visibilidade significa ao nosso sistema cognitivo que exercemos certo controle sobre ele. E a sensação de controle é boa, é reconfortante. Podemos saber exatamente nossa posição em um mapa, ouvir o neném no outro quarto pela babá eletrônica, observar o interior de malas lacradas em aeroportos e assistir a toda movimentação no interior de um prédio com as câmeras de segurança.

Não é de se espantar que os atuais filmes de suspense simulam exatamente esse modo de ver o mundo proporcionado pelas câmeras. Trazemos para nossos espaços do real aquele misto de sensações dos filmes de terror e suspense, o prazer e o medo misturados naquela expectativa de que algo ruim vai acontecer e que, quando finalmente acontece, nos libertamos do mistério que nos afligia. Observamos o ocorrido, e, passado o momento de tensão, logo nos preparamos para o próximo.

A sensação de poder proporcionado pelo observar é impressionante. De fato, difícil compreender o tamanho da audiência que se consegue na mera exibição de um grupo de pessoas enclausuradas em uma casa, ou do porquê ficamos tão atentos ao acompanhar os passos de um criminoso nas imagens captadas pelas câmeras. Como se explica a repetição exaustiva de cenas de um crime? Buscamos isso, queremos ver o que acontece, queremos ser observados, queremos nossas casas vigiadas, queremos observar as casas vigiadas. Queremos o prazer do iluminar, do descobrir. É o voyeurismo e o exibicionismo em uma combinação perfeita. De um lado, o prazer de observar, de ter controle, de saber. Do outro, o prazer de ser visto, a sensação do palco e do espetáculo, daquela segurança sentida pela criança vigiada pela mãe. E nesse mundo que deixaria Freud em êxtase, encontramos nas câmeras o fetiche principal.

Mas não é somente a prazerosa sensação de controle que vem com essa nova tecnologia dos nossos tempos. Trazer o invisível à tona coloca diante de nós também aquilo que não nos sentimos bem ao ver. Quando a realidade é filmada, chegando a nós como imagens-cópia dessa realidade, podemos facilmente identificar o ‘como’, o ‘onde’ e o ‘quando’ um furto, assalto, estupro ou massacre aconteceu. Aconteceu.

Peço que você faça um exercício mental e tente lembrar-se de como são veiculadas as imagens das câmeras nos telejornais, ou vá ao youtube e procure os vídeos que tratam das câmeras de segurança. Nas imagens veiculadas – o que chamamos de realidade – assistimos àquilo que já aconteceu. Crime filmado, parte-se para a busca e então para a punição, esta que também será televisionada, propagando o sucesso da justiça vigilante. É, novamente, a ideologia do Estado punitivo e excludente reinando como solução única para a questão da segurança.

É o crime como espetáculo. Como um show, um concerto cujo caro ingresso pagamos aos meios de comunicação. E a grande mídia insiste, repete, aumenta o tom da calamidade conforme o crescimento da audiência. A mensagem direta dessa repetição incansável é simples: o absurdo vai continuar, isso está próximo e crescendo. E o reflexo imediato desse constante olhar sobre exatamente aquilo que queremos evitar, na expectativa de que tudo irá se repetir, é o aumento da sensação de insegurança.

As câmeras nos dizem que a vigilância ali é necessária, que há um perigo constante que nos aflige e que deve ser observado e controlado. A vigilância permanente nos passa invariavelmente a seguinte mensagem: qualquer coisa pode acontecer a qualquer momento. E isso é sensação de insegurança.

Com a sensação desagradável da insegurança, desejamos também mais controle, e nos utilizamos assim da tecnologia em um paradoxo vicioso. A sensação de insegurança incita mais vontade de visibilidade, e esta, selecionada repetidas vezes justamente naquilo que evitamos, incita, por sua vez, mais sensação de insegurança. E ficamos assim, cambaleando entre essas sensações antagônicas, uma alimentando a outra, até o ponto em que nós deixamos de ser os controladores, e passamos a ser os controlados. Sim, controlados pelo medo, um medo alimentado pelas repetições de violência captadas pelas câmeras. Um medo anestesiado pelo prazer e conforto que as câmeras nos dão com seu poder de iluminar os eventos.

Caminhamos assim. Não resolvemos o problema, o assistimos. Não mensuramos o problema, alimentamos suas dimensões.

E nesse mundo em que os desastres são televisionados com frequência e transformados em verdadeiros shows para grandes quantidades de espectadores, há os que se aproveitam. O ataque às torres gêmeas não foi o principal objetivo dos fundamentalistas, o que queriam de fato era passar uma mensagem ao mundo. Repetidas vezes. O objetivo principal do rapaz Wellington Menezes de Oliveira não tinha relação direta com nenhuma das vítimas de seus disparos, mas sim passar sua mensagem sob os holofotes da grande mídia. Da mesma forma Marcelo, ex-aluno da UnB, preso agora em Curitiba, que planejava um massacre na UnB para o último dia 13. O objetivo não é matar determinadas pessoas, mas sim espalhar o terror, mudar o dia-a-dia das pessoas e levar mais gente para seu discurso de ódio.

As câmeras fazem a maior parte do trabalho, transformam os espaços vigiados em verdadeiros palcos iluminados para suas ações terroristas. Outra parte do trabalho é realizado pela mídia de massa, com suas repetições, com seu tom alarmante, potencializando os efeitos trazidos nas imagens. Damos-lhes o megafone e o palco iluminado.

Que não continuemos assim, ingênuos como o utilitarista Bentham, acreditando que a solução para a insegurança consiste em mais visibilidade. Paremos para refletir sobre as diversas consequências das câmeras sem nos submetermos ao senso comum. Busquemos o além das imagens, que apesar de mostrarem muita coisa, esconde, com peculiar eficiência, uma nova forma de vida regrada pelo discurso do medo. E que desse medo irrefletido fazemos girar um círculo vicioso que nos transformam em reféns de nós mesmos, em objetos vigiados e anestesiados. Sem pensar, de fato, no problema, seguimos tal qual o sedento que, para saciar-se, bebe a água do mar.

* Esse artigo foi publicado na revista Discenso vol. 4 (2012), do PET Direito da UFSC.

Bandidolatria e o MP: a que ponto chegamos.

Alguns colegas advogados, em conversas informais, já foram categóricos comigo: o Ministério Público é inimigo.

Não consigo pensar assim. Deixar de acreditar no Ministério Público é deixar de acreditar na nossa Constituição, que deu uma função belíssima e muito importante para a consolidação da democracia.

Uma coisa é o MP como opositor no jogo processual. O processo penal deve ser mesmo o espaço de disputas, de teses opostas e de conflitos. Esse contraditório, desde que com paridade, é uma das principais garantias do processo enquanto fonte de legitimação do poder punitivo. Nessa dialética viva, o direito cresce, se aprimora e evolui.

Promotores muito bons representam bem o Ministério Público, mantendo minha esperança. Conseguem enxergar o MP para além da ânsia punitiva. Como exemplo cito os mestres Elmir Duclerc e Rômulo de Andrade Moreira. E sei que tem muito mais por aí.

Mas confesso. Tem sido cada vez mais difícil acreditar no MP enquanto instituição comprometida com a democracia.

Não vou comentar do evento no Rio de Janeiro, em que chamaram o Kim num sei la o quê para palestrar sobre segurança pública. De lá que veio o termo da moda: bandidolatria.

Se você consegue realmente achar que existe idolatria a bandidos, com todo o respeito, há três opções: ou você ainda tá iniciando os estudos na área de segurança pública, ou você tem déficit cognitivo ou está de má-fé.

Para não me alongar, deixo linkado o texto de Ramon Kayo:

“Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”

 https://awebic.com/democracia/ninguem-e-a-favor-de-bandidos-e-voce-que-nao-entendeu-nada/

Mas o que me motivou a escrever este texto/desabafo foi o manifesto que tem circulado nas mídias sociais com a assinatura de vários promotores, representantes, em sua maioria, do MP do RS. O link segue ao final.

O nível de deterioração do Ministério Público parece estar em níveis mais elevados do que se imaginava.

O texto é de uma infantilidade absurda. Assusta o baixo nível retórico de pessoas que ocupam os mais altos postos da Justiça brasileira, com os mais altos salários e com tamanho poder e influência.

Comparam o garantismo penal, base teórica profunda de cunho liberal desenvolvida por Ferrajoli, com um processo penal democida (sic).

Criticam a Audiência de Custódia como um leigo que só se informa pelo sensacionalismo dos telejornais brasileiros.

Utilizam a retórica característica de grupos conspiracionistas gritando em CAPS LOCK: “Mas você saberá agora que muita coisa do que você tem sido induzido a pensar NÃO É VERDADE! VOCÊ TEM SIDO ENGANADO!”

É sério. Não tô brincando.

Com menos eficiência que os grupos conspiracionistas, não apresentam nenhuma espécie de dado que consubstancia os argumentos. É apenas um amontoado de indignações de um adolescente revoltadinho, que está no seu pleno desenvolvimento e sedimentação moral.

Faz parte da adolescência defender ideias com mais radicalismo e vigor, com revolta e irresignação. Corresponde justamente à fase de crescimento e amadurecimento moral, que é necessário à motivação dos estudos e da entrada nas carreiras profissionais.

Faz parte da adolescência. Não devia fazer parte do Ministério Público.

Lembro-me de uma palestra que tive que mediar, em uma faculdade em que ministrei aulas. O convidado era o promotor da cidade. Jovem, inteligente, bem-intencionado e muito trabalhador. Mas a verdade é que, tivesse ele na frente de uma turma de estudiosos no tema, teria passado a maior vergonha de sua vida.

Seja qual for a corrente que você defenda, não se fala em pleno século XXI que Lombroso foi mal-compreendido. Não foi. Não se defende que encarceramento funciona sem apresentar dados concretos e uma série de trabalhos que sustentam essa hipótese.

O problema é que a ciência, quase sempre, tá do lado oposto ao senso comum. Por isso que o discurso inflamado de promotores sem estudo encontra certa repercussão e apoio popular. As pessoas estão, de fato, indignadas e cansadas da criminalidade. Os telejornais que espetacularizam o crime, transformando a realidade em continho de herói para criança, reforçam o maniqueísmo que é absolutamente refutado pela ciência.

Maniqueísmo pobre, infantil, emburrecedor, ignorante, que está presente na nota desses senhores membros do Ministério Público.

Escolheram para finalizar o texto uma frase de Victor Hugo: “Quem poupa o lobo sacrifica as ovelhas”.

Quem é o lobo, senhores promotores? Deixa aberto assim mesmo? Genérico? Cada um tem seu inimigo interno, então o efeito positivo no leitor é maximizado. A estratégia é ridícula, de dar vergonha.

A defesa rasa de uma política criminal intolerante contra um inimigo comum que deve ser aniquilado sem que haja meio de contenção do poder das autoridades é típica de qual Estado?

Aqui deixo em aberto porque estou sem paciência de dar aula de história e política.

Mas aí você pode me acusar de não aceitar o outro lado. Não é o caso.

O garantismo penal integral é uma teoria da qual discordo. Nasceu no bojo do Ministério Público. Mas para rebatê-la preciso estudar, conhecer a obra de Ferrajoli e de outros autores. A tese de Jakobs não é simplista como muitos fazem sugerir. A crítica ao Direito Administrativo Sancionador também é válida. Há opções para uma crítica que transcende o ensino médio.

Consigo sustentar que encarceramento não reduz criminalidade. Há inúmeras pesquisas sobre isso no Brasil e no mundo. Para defender o contrário, senhores promotores, é preciso um pouco mais que um texto inflamado e revoltadinho.

Mostrar como o garantismo penal tem a função oposta que se propõe, de maximização da liberdade e minimização da violência, é preciso um pouco mais que esse textinho raso de alguém que acabou de começar a ler jornal.

Mostrar que prisão efetivamente funciona, e que ela está de acordo com a mesma Constituição que conferiu os poderes de Vossas Excelências, vocês vão precisar de um pouco mais que a união de um clubinho de elite sustentado às custas da sociedade. Refutar dados de mais de 150 anos de que prisão não funciona não será tarefa fácil.

Senhores promotores: cadê os dados?

A sociedade evolui, a ciência desenvolve, e ainda tem gente que acha que o problema da segurança pública é simples… Tá difícil.

Se você ainda é estudante e um dia tornar-se membro do MP, por favor: não estude só pro concurso.

Veja a nota no site do Empório:

http://justificando.cartacapital.com.br/2017/08/03/promotores-de-justica-lancam-manifesto-contra-garantismo-e-bandidolatria/

 

 

O falso testemunho de informante e a morte

A morte é um tema polêmico. Mais polêmico só a discussão sobre a aplicação do crime de falso testemunho às testemunhas informantes.

Brincadeiras à parte, me refiro aqui à morte do mundo morto da dogmática jurídica, desconectada de qualquer realidade, reduzida a cálculos matemáticos e a uma lógica tão abstrata que, se colocada diante do espelho, vai refletir tão somente um esqueleto de dentadura aberta.

A faculdade de direito é um espaço que deve contribuir para o desenvolvimento técnico da pessoa, permitindo que ela, já formada, seja capaz de realizar um raciocínio específico, numa linguagem criada para servir-se de verdadeira tecnologia para a solução de um problema concreto. Isso é o Tércio veio chamar de caráter criptonormativo do direito.

O problema é quando esse ensino técnico, ensimesmado, afasta a pessoa da realidade, da sensibilidade humana, enfim, do fim último do direito, que é o próprio legitimador dessa dogmática. Preso no meio, o fim fica perdido e não é alcançado. Ao contrário, favorece que a técnica aprendida sirva ao exato oposto de sua finalidade legitimadora.

Frequentemente, nas aulas de direito penal, discute-se a possibilidade de a testemunha informante ser criminalizada no crime de falso testemunho. A dogmática tradicional coloca o problema em termos técnicos:

a1) A testemunha informante não faz o compromisso de dizer a verdade, logo, não pode estar sujeita ao crime.

a2) O compromisso não é elemento constitutivo do tipo penal. Já o foi e o legislador quis retirá-lo, em sinal de que a testemunha informante, mesmo sem prestar o compromisso, pode sim estar sujeita ao crime.

a3) A testemunha informante, na verdade, não é testemunha, mas mero informante, deixando de se apresentar na condição de testemunha, não estando presente no rol taxativo de sujeitos ativos do crime. Aliás, esse é o entendimento que extrai do novo Código de Processo Civil.

Maravilha. Parabéns para a técnica. Vence na doutrina e na jurisprudência o argumento a2.

Faz-se o raciocínio técnico pra quê? Afinal, se a doutrina se divide nesses argumentos, tem parecido que a técnica, por si só, não tem sido capaz de apresentar qual a melhor resposta jurídica. Basta escolher qual lhe agrada mais. E escolha pessoal não combina muito com ciência ou técnica, né?

Para Tércio, a dogmática pode ser entendida como uma tecnologia, evidenciando seu caráter criptonormativo (repito para não passar batido), cuja função é dar solução a um conflito social com o mínimo de perturbação social possível.

Quando tentamos visualizar a finalidade desse caminho-meio tortuoso da dogmática, as coisas parecem ir ficando um pouquinho mais claras.

A própria lei penal se preparou para a hipótese de uma mãe vir a ser testemunha do crime de  seu filho. Ou a irmã de seu irmão. O esposo da esposa etc.

Não se pode exigir de alguém com laços afetivos tão elevados com o acusado de entregá-lo ao cárcere, de contribuir com aqueles que o acusam. Isso não seria conflito sendo resolvido, mas conflito sendo criado. O dia em que o direito obrigar familiares a se entregarem à punição estatal, estaríamos mais próximos dos contos distópicos, em que o Estado obriga o filho a vigiar o pai e a entregá-lo às autoridades em caso de um crime (vejam o filme Equilibrium. É bom, é com o cara que fez o Batman).

Quando o direito passar a cobrar a fidelidade humana ao Estado e não a quem se ama, que sejamos honestos e coerentes e paremos chamar o direito de… direito.

Por isso mesmo, o próprio CPP, no art. 208, desobriga quem tem laços afetivos e familiares com o réu de realizar o compromisso com a verdade.

Não é que não se pode esperar a verdade dessa pessoa, é que não se pode “cobrar” a verdade dessa pessoa. Seria antiético, despótico, distópico.

E mais, os argumentos lá em cima frequentemente deixam de lado a realidade dos processos brasileiros, ou a humanidade presente nos casos penais.

Quem são essas testemunhas informantes? Quase sempre, mães, irmãs e esposas.

É óbvio que o juiz, que não é (deve ser) inocente, vai levar em consideração essa condição pessoal na hora de valorar o depoimento.

Pouca gente sabe o sofrimento de uma mãe ao ver o filho preso. O medo é diário, é contínuo e um pedaço dela tá preso lá com ele.

E o sofrimento delas não é só por tabela. Não sofrem só pelo filho, mas por elas mesmas, que terão que enfrentar semanalmente dias intermináveis nas filas e nos interiores do cárcere, para uma visita. Vão ter que enfrentar a famosa revista vexatória, agachamento nu ao olhar dos guardas e sobre um espelho, frente à expectativa de ver sair das partes íntimas qualquer coisa, inclusive a dignidade.

Você pode fazer o raciocínio técnico que for, com a precisão de Nelson Hungria ou de Carnelutti, mas se lá no seu íntimo você vê sentido em aplicar uma pena de dois a quatro anos para alguém que tenta proteger quem se ama, você já morreu com a dogmática.

PCD Aula 5

Olá, pessoal!

Dando continuidade aos estudos, vamos começar a trabalhar a relação do judiciário com a política criminal de drogas.

Envio a pesquisa da Luciana Boiteux com a Ela Wiecko. Abaixo os links. Envio também os boletins do IBCCrim.

O primeiro é um artigo síntese da Luciana. Abaixo o relatório completo.

No mais, continuemos a leitura do Valois.

Boiteux_Tráfico_e_Constituição_

Ela Wiecko pesquisa drogas

2016 IBCCrim Boletim 286 10 anos de lei de drogas

2012 IBCCrim Boletim Politica de Drogas

Por que é mais fácil soltar um homicida que um traficante?

Já disse isto algumas vezes: mais fácil soltar um homicida que um traficante.

Quando consegui um parecer favorável do MP para substituir a prisão preventiva de uma gestante por uma domiciliar, o servidor me contou que havia sido a primeira vez que ele tinha visto um parecer favorável para “traficante” naquela procuradoria. Raro como estrela cadente.

Juízes (apesar de às vezes se portarem como deuses) são pessoas comuns. E pessoas comuns têm seus entendimentos e preconceitos sobre o mundo. De todos os problemas do senso comum (infelizmente presente demais nos juízes), o pior deles é culpar o tráfico por todas as mazelas do proibicionismo.

O comércio de droga em si, sejamos francos, não causa mal nenhum. Não ofende ninguém. Mas, para criminalizar uma simples transação comercial, precisamos partir para uma ficção, uma presunção. Uma mentira.

Para justificar a criminalização de uma conduta como a transação comercial, vamos falar que ela é o símbolo de todos os males da sociedade. Vamos falar, sem qualquer embasamento científico ou lógico, que a droga transforma as pessoas em zumbis desalmados, que todos os crimes violentos decorrem do tráfico e, o principal, que o comércio ofende a saúde pública.

Saúde Pública essa de difícil definição. Quanto mais difícil definir melhor, mais fácil pra gerir a ignorância. E não precisa nem argumentar, afinal, o legislador presumiu o dano à saúde. Até mesmo porque o SUS está cheio de viciado morrendo em decorrência do abuso de drogas.

Na decisão abaixo, temos o senso comum com ares dogmáticos. Pra quê ciência, dados, estudos? Basta o senso comum e uma dose de clichê.

Por trás de toda ordem pública como fundamento para decretação de uma preventiva em crime de droga, há a somatória, fictícia, presumida, irreal, conveniente, da cabeça do juiz, de todos os males da sociedade.

Não vou nem fala da demonização da pessoa do traficante. É verdadeiro inimigo. Inimigo de guerra a ser neutralizado. “Se possível, trás ele vivo para colheita de informações”. Se não for possível, o corpo basta. Mata o cabra e mostra a cabeça, ainda. Que orgulho desses combatentes!

Tráfico é um crime sem violência ou grave ameaça. Quase sempre, não há risco imediato a terceiros. Mas não importa. O tráfico carrega consigo todo mal do mundo. Basta isso.

O homicídio não. Depende do caso a caso. Se for feminicídio, então… tem juiz que só entende presunção de inocência quando é crime sexual ou homicídio contra mulher.

Como diz o juiz na decisão abaixo. Tráfico é “o pior câncer da sociedade”.

Não foi um comentário do tiozão ignorante no domingo em família. Foi o fundamento de uma decisão. É trágico.

Sobre o absurdo de entender que nos crimes inafiançáveis não cabe liberdade provisória, vou me abster.

Pra quê lei, princípios, doutrina, faculdade, se o juiz pode decidir com base em seu achismo raivoso?

Decisão 1a Vara Criminal Lavras

 

 

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4

Pessoal,

A aula 3 do curso se prestou à análise dos aspectos dogmáticos e críticos que cercam a lei antitóxicos (11.343/06).

Na próxima aula começaremos a compreender melhor a influência da política proibicionista dos EUA no mundo. Para isso, continuemos a leitura do 1º cap. do livro do VALOIS.

Mas anexo aqui alguns artigos complementares para compreensão do contexto estadunidense.

Wacquant, Da Escravidao ao Encarceramento em Massa

Wacquant, crime e castigo de nixon a clinton

A Rebelião da Prisão de Attica

O insignificante princípio da insignificância

Hoje em sala falarei do princípio da insignificância.
Desengavetei um texto que escrevi logo após o julgamento de alguns habeas corpus no Supremo lá de 2015 sobre o tema.
À época, os portais de notícia comemoraram a decisão, uma vez que o Supremo passou a entender que a reincidência, por si só, não necessariamente afasta o princípio da insignificância.
Ainda aguardo alguém me explicar como que reincidência tem a ver com tipicidade, a não ser no direito penal do autor.
A decisão do Supremo apenas contribui para transformar o princípio da insignificância em instrumento discricionário do juiz. Mais uma ode ao decisionismo e à insegurança jurídica.
 Não vi motivos para comemoração. Segue a texto.

 

 

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e que o que se faz por amor merece a inexigibilidade de conduta diversa?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação foi confirmada pelo réu ser reincidente. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Princípio da insignificância não é mais princípio, é instrumento de discricionariedade. Arma eficaz do decisionismo. E o problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos de colarinho branco.

O habeas corpus do José Dirceu

“Cada caso é um caso”.

Essa obviedade soa como provocação aos ouvidos quando uma decisão tenta, na verdade, esconder a seletividade escancarada do sistema penal.

O STF soltou o novo informativo 863, no qual vem a decisão do HC 137728, cujo paciente é José Dirceu.

Imaginem o José da Silva, preso preventivamente, e já condenado a mais de 20 anos de reclusão por tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no contexto de organização criminosa. Ferro nele, todos sabemos.

Que o sistema é desigual, não há novidade, mas às vezes vale a pena pegar um retrato e colocar na parede pra lembrar.

Detalhe: a decisão foi correta. Devia ser a regra mesmo. Mas pro Supremo, problema do José da Silva.

Segue:

Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua substituição por medida cautelar diversa [Código de Processo Penal (CPP), art. 319 (1)], a ser estabelecida pelo juízo de origem. Além disso, determinou a extensão da ordem concedida à prisão decretada em outro processo em que o paciente também é réu (2).

No caso, o paciente foi preso preventivamente em 3.8.2015 em razão de decisão do juízo de primeiro grau fundada na garantia da ordem pública — em virtude do risco de reiteração delitiva — e da conveniência da instrução criminal. Sobreveio, em 17.5.2016, sentença condenatória na qual o paciente foi condenado à pena de vinte anos e dez meses de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro em contexto de organização criminosa, vedado o direito de recorrer em liberdade.

O Colegiado pontuou que a prisão cautelar é a “ultima ratio”, e somente pode ser imposta se as outras medidas cautelares não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do “periculum libertatis” [CPP, art. 282, § 6º (3)].

Os pressupostos que autorizam uma medida cautelar devem estar presentes não apenas no momento de sua imposição, como também necessitam se prolongar no tempo, para legitimar sua subsistência.

A constrição cautelar do paciente somente foi decidida e efetivada dez meses após o último pagamento atribuído a ele — em outubro de 2014 — pelo juízo de origem. Com efeito, ainda que a decisão da autoridade judiciária tenha-se amparado em elementos concretos de materialidade, os fatos que ensejaram o aventado risco de reiteração delitiva estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.

Nesse contexto, a Turma entendeu subsistir o “periculum libertatis”, que pode ser remediado com medidas cautelares diversas da prisão e menos gravosas, o que repercute significativamente no direito de liberdade do réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (4)], como norma de tratamento, significa que, no curso da persecução penal, o imputado, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, não pode ser tratado como culpado nem ser a ele equiparado. Em sua mais relevante projeção, o referido princípio implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias. A prisão provisória derivada meramente da imputação se desveste de sua indeclinável natureza cautelar e perde seu caráter de excepcionalidade [CF, art. 5º, LXVI (5)] — traduz punição antecipada —, o que viola o devido processo legal [CF, art. 5º, LIV (6)].

Para o Colegiado, descabe utilizar a prisão preventiva como antecipação de uma pena que não foi confirmada em segundo grau. Do contrário, seria implementada verdadeira execução provisória em primeiro grau. Tal medida seria contrária ao entendimento fixado pela Corte no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (7).

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello, que denegaram a ordem. Para eles, a complexidade dos fatos apurados permite o alongamento do trâmite sem que isso configure constrangimento ilegal. Ademais, pontuaram que, diante da pluralidade de condutas atribuídas ao paciente e da gravidade concreta dessas infrações penais, o receio de reiteração delitiva que ensejou a manutenção da prisão preventiva estaria fundado em base empírica idônea.

HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2.5.2017. (HC-137728)