A Grande Mentira de Bolsonaro

Augusto Heleno, General do Exército reformado, é o que responde pela política de segurança pública do candidato Bolsonaro, representando-o muito bem por sinal, pois igualmente mostra conhecimento superficial e simplista da segurança pública.

Com semblante de desprezo, o general diz que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”. Isso mesmo, ele disse que a causa da alta criminalidade é dos direitos humanos…

Ambos apelam para o senso comum raso a respeito dos direitos humanos, e se embasam em uma crença, um imaginário sem lastro na realidade, de que bandido tem muitos direitos e que são vistos como vítimas da sociedade.

A legislação penal brasileira, inspirada na lei da autoritária Itália Fascista de Mussolini, é branda demais pra eles.

I – Ninguém diz que bandido é vítima da sociedade

Essa ideia de que parte da população e a academia acham que o bandido é vítima da sociedade é falsa. Talvez isso decorra de uma falha da academia em conseguir comunicar de forma eficiente e acessível o que seria de fato uma política de direitos humanos e como se dão os estudos criminológicos.

Há um texto bom sobre isso. É de Ramon Kayo e seu título é excelente: “Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”.

É uma obviedade, nos estudos criminológicos, que os crimes variam de região para região, de cultura para cultura, de cidade para cidade, bairro pra bairro. As causas da ação criminosa são múltiplas e é simplesmente impossível precisá-las de forma definitiva. No mesmo sentido, é impossível pensar em soluções fáceis ou rápidas pra o problema do crime.

Ninguém – simplesmente ninguém – considera que o criminoso deixa de fazer uma escolha, ou de que ele comete o crime de forma totalmente determinada pela sociedade. No mesmo sentido, é também um reducionismo enorme dizer que não há condicionantes sociais nessa escolha.

Não é difícil perceber que dizer isso não é o mesmo que dizer que o sujeito criminoso é uma vítima da sociedade. Estamos apenas tentando compreender a dinâmica do crime, para então propor soluções compatíveis com a complexa realidade social.

II – Direitos Humanos é para mim e para você, mas também pra quem comete crime

Quando você defende que direitos humanos só devem ser aplicados para humanos direitos, seja lá o que isso significa, você está autorizando o Estado a decidir quem merece e quem não merece ser amparado pelas leis.

Dizer que certas pessoas não merecem o amparo dos direitos humanos é o mesmo que abrir mão deles para si mesmo. Isso porque a história já nos mostrou que a suspensão dos direitos de certas pessoas depende tão somente do poder político. E fato é que nunca podemos contar com a boa intenção dos nossos governantes sobre nós. Hoje pode ser que o governante não queira mexer com você, mas e amanhã?

Direitos humanos, portanto, devem ser estendidos a todas as pessoas, indistintamente, sem diferenciação de qualquer natureza, inclusive a quem praticou um crime. Do contrário, havendo qualquer espécie de distinção, ninguém está protegido do arbítrio e da violência. Ou vale pra todos ou não vale pra ninguém.

Quando se fala em direitos humanos, estamos falando, grosso modo, de legalidade. Isso significa que o agir do Estado e de seus agentes deve estar sempre condicionado a parâmetros pré-estabelecidos por lei. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo Estado sem o caminho pré-definido pela lei. E o agente do Estado deve estar sujeito à lei, não podendo usar da autoridade do Estado em favor do arbítrio e da violência.

III – A grande mentira

A grande mentira de Bolsonaro tem este pano de fundo, uma manipulação discursiva acerca dos direitos humanos. Mas o ponto principal é a ideia de que os direitos humanos se voltam contra o policial, que atua desprotegido pela lei e sofre punições injustas por fazer o seu trabalho.

Isso é uma grande mentira. Por quê?

Ao contrário do que o presidenciável afirma, há sim retaguarda jurídica para os policiais. Duas de ordem formal e duas de ordem informal.

Do ponto de vista formal, há excludentes de ilicitude que protegem devidamente os policiais, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, presentes no código penal, nos artigos 23 e 25. A tal retaguarda jurídica já existe, portanto. E é essa daí.

O Heleno fala que o problema é a interpretação que se dá a esses dispositivos legais. E ele está mentindo pra você.

O que ele não mostra são os dados. A letalidade policial no Brasil é altíssima. Temos das polícias que mais matam no mundo. Fato é também que temos muitos policiais mortos em serviço e fora dele, mas não temos policiais sendo punidos por homicídios.

Outra retaguarda jurídica de natureza formal são os autos de resistência. Eles são um filtro que a própria polícia civil e o Ministério Público fazem. Acreditando haver indício de legítima defesa ou qualquer outro motivo, não há processamento da morte em confronto com a Polícia.

Quem trabalha com o Sistema de Justiça Criminal sabe muito bem como MP e a PM são bem relacionados. A denúncia de um policial por homicídio doloso não vem sem um preço alto a essa boa relação. Promotor não compra briga com a polícia à toa. Isso é o que eu chamo de retaguarda jurídica informal, a leniência que o Ministério Público tem com a violência policial.

Pra provar meu ponto, vou trazer um dado.

No RJ, em 2005, tivemos 355 inquéritos de autos de resistência instaurados. De tudo isso, apenas 3 viraram ação penal e apenas em um caso houve condenação[1].

Mesmo antigo, é esse o padrão. E a letalidade policial, assim como o crime, varia de polícia para polícia, região pra região etc. No RJ, BA e SP, há elevado índice de letalidade policial. No DF, como bom exemplo, quase não há casos de mortes em confronto com polícia. Quanto mais técnica é a polícia, menos autos de resistência temos.

Os estudos indicam que há uma narrativa padrão nos autos de resistência. Não há apuração de fato, mas um protocolo que escuda a ação policial indevida, misturando a ação violenta e criminosa com a legítima defesa de verdade. 

De tão mal feitos que são, sequer há uma possibilidade real de a academia analisar o acerto ou erro dos autos de resistência.

A segunda retaguarda jurídica informal que existe de proteção ao policial é justamente o apoio da população. Não tenho dúvida que os casos mais comuns de absolvição em tribunais do júri são justamente de policiais.

Ou seja, policiais quase nunca são indiciados, sendo protegidos pelos autos de resistência. Quando são indiciados, não são denunciados pelo promotor, pois não quer comprometer sua reputação perante suas principais testemunhas nos processos criminais. Duvido seriamente que um promotor, mesmo contra a tendência, venha a denunciar um policial que matou em legítima defesa. Havendo legítima defesa, o juiz o absolverá sumariamente. Na raríssima hipótese de ir a júri, certo será sua absolvição ainda que haja excesso na ação policial.

Duvida que há esse apoio da população? Então veja o caso da Cabo PM que matou o assaltante em frente à escola. Ela recebeu honrarias e virou heroína nacional, saindo como aspirante na política. Há alguma chance de ela vir a ser denunciada por um promotor? Alguma chance de ela ser condenada em um tribunal do júri?

Para aqueles que babam sangue, tenho que fazer a ressalva: Em minha opinião de jurista, houve sim legítima defesa da cabo. Mas já comemorar – qualquer morte que seja – eu deixo com os fascistas, ok?

E tem mais. Ao contrário da lógica aplicada a criminosos comuns, de responderem os processos presos, policiais quase sempre respondem em liberdade.

Policiais condenados por homicídio são sempre em execuções indiscutíveis. Se mesmo assim você é contra sua punição, aí já nem sei por que perdeu tempo lendo este texto. Você claramente despreza nosso sistema jurídico vigente.

IV – Militarizar a segurança pública é militarizar o crime

Militares das Forças Armadas sentem falta de uma “retaguarda jurídica” pelo simples fato de a ação militar em guerra ser diferente de uma ação policial. A lógica é diferente. O inimigo no campo de batalha deve ser aniquilado, não preso e julgado.

O que querem trazer é a lógica da guerra para o espaço urbano. A carta branca para matar, como se do outro lado só existissem soldados igualmente armados, é o caminho para um estado de guerra civil.

Esquecem que no ambiente urbano há gente de todo tipo, todos cidadãos. Se criminosos, merecem o rigor da lei, que não inclui execução sumária, mas um julgamento e uma pena. Se inocentes, jamais o terror da guerra e a submissão ao arbítrio de um policial que tem carta branca pra matar sem medo de punição.

Outra questão, portanto, é a real eficácia dessa política de guerra como combate à criminalidade. Quero entrar nisso em outro post, mas adianto aqui. Ela simplesmente não funciona. A criminalidade com essa política de extermínio pode até diminuir por um breve período de tempo, mas a tendência a médio e longo prazo é a militarização do crime. Os homicídios, inclusive de policiais, tendem a aumentar.

Policiais precisam de segurança para trabalhar, mas nenhum funcionário público pode ter imunidade. O caminho é justamente o de valorizar a técnica policial e a previsão legal dos procedimentos a serem adotados. Nossa lei de fato é pouco clara no como o policial deve agir, mas a solução não é o da imunidade, mas o da previsão e o da precisão legal. O caminho para a proteção do policial é justamente o da lei, o da legalidade.

Não acredite em solução fácil, muito menos violenta, para os problemas sociais.

Não acredite nessa grande mentira de Bolsonaro.

[1] Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no Rio de Janeiro (2001-2011), de Michel Misse (Professor da UFRJ), Carolina Christoph Grillo (Pesquisadora de pós-doutorado do CPDOC/FGV-RJ) e Natasha Elbas Neri (Mestre pelo PPGSA da UFRJ).
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A briga entre o MP e a Aeronáutica: ADI 5.667

Este texto é apenas uma intenção inicial de aprofundar as reflexões referentes à ADI 5.667, em que a PGR busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei 12.970, de 2014. Sem entrar nas minúcias da ADI, vou escrever somente sobre os aspectos mais importantes.

A questão mais relevante na ADI se refere à vedação legal do uso do parecer técnico da Aeronáutica (Sipaer e Cenipa) acerca dos acidentes aéreos para fins probatórios nos processos judiciais e administrativos.

Resultado de imagem para pf  aeronáuticaBusca o Ministério Público que o parecer técnico possa ser juntado em processo penal como prova, ou seja, para a finalidade de condenar ou, eventualmente, inocentar alguém.

A primeira questão é, portanto, compreender o sentido dessa vedação legal, presente do art. 88-I § 2º da lei 12.970.

A dinâmica que envolve investigação de acidente aéreo se volta exclusivamente para o interesse público de prevenção de acidentes, sendo-lhe estranhos quaisquer outros possíveis interesses que decorrem de eventual acidente aéreo, seja civil ou penal.

Assim, como prevê o art. 88-A § 2º, se o perito aeronáutico tiver razões para crer que a investigação não gerará nenhum fruto para a finalidade específica de prever acidentes, a investigação poderá ser interrompida ou, simplesmente, não feita.

Com o objetivo de elucidar as possíveis causas de um acidente, os envolvidos, pessoas ou empresas, podem ser intimadas a colaborar. A vedação legal, nesse sentido, busca proteger o interesse preventivo ao trazer a tranquilidade para os envolvidos em colaborar, sem que haja o temor de uma possível incriminação. A garantia dada pela Aeronáutica, com respaldo legal, de que o depoimento não será usado contra o próprio depoente em outro procedimento, é absolutamente fundamental para o sucesso da atividade preventiva. O mesmo se aplica a empresas, que eventualmente podem ser cobradas a revelar os procedimentos tomados em determinado voo ou acerca da manutenção de determinada peça do avião.

Em síntese, os colaboradores na investigação aeronáutica precisam ter a garantia de que não são eles os investigados, e sim as causas do acidente.

Se vingar o posicionamento do MP, dois problemas iminentes surgirão:

Na medida em que o Ministério Público puder usar a investigação aeronáutica para fins probatórios em processo penal, a colaboração dos envolvidos no acidente aéreo será dificultada, sendo que elas são muitas vezes fundamentais para se determinar as causas de um acidente.

Outro aspecto é a contaminação do trabalho aeronáutico. Ora, se os peritos técnicos sabem que seu parecer pode ser determinante para o destino processual dos envolvidos, haverá necessariamente uma preocupação a mais, nem que seja um cuidado especial sobre determinado quesito, eventualmente deixando de assinalar determinada hipótese sobre a causa do acidente, ou, ainda, dando mais atenção para determinado elemento investigativo. Sem contar o fenômeno imediato de que, à custa do prestígio e capacidade técnica da Aeronáutica, aumentará a pressão de órgãos investigativos e persecutórios (como PF e MP), e até mesmo de advogados, sobre o Cenipa, para que direcionem seus pareceres técnicos conforme seus respectivos interesses, dando ou retirando ênfase em determinado item da investigação.

Essas pressões, em que pese já existentes, serão ainda mais fortes no caso de acolhimento da ADI.

No fim das contas, busca o MP que a Aeronáutica se transforme na fonte da informação preliminar, favorecendo a indesejável situação de a Polícia Federal simplesmente se abster de realizar as investigações devidas, vez que já realizada pela Aeronáutica. Tal situação é absolutamente incompatível com as respectivas atribuições constitucionais. A Aeronáutica não pode se prestar à atividade de polícia judiciária, e os dispositivos legais impugnados pelo MP são justamente o que garante que cada órgão cumpra seu papel constitucional.

Erra conceitualmente o MP, na petição inicial da ADI, quanto ao instituto da verdade real, levantado como princípio norteador do processo penal. Em quase todo o corpo da petição há referência ao modelo acusatório, onde o princípio não encontra respaldo, inclusive com indicação de autores que o rejeitam. Ou seja, a ADI é incoerente em sua opção de base argumentativa, misturando institutos incompatíveis entre si.

Não bastasse se tratar de princípio obsoleto e caro a modelos autoritários, o que se observa com clareza é a coerência da lei impugnada com a superação epistemológica da ideia de verdade real.

E por que o princípio é insustentável? Bom, a argumentação está logo acima. O interesse e o objetivo finais de uma investigação determinam o objeto de análise, as questões a serem formuladas, os princípios envolvidos e as conclusões. Além disso, há de se respeitar a atribuição constitucional de cada órgão, com o devido respeito, para fins de coerência, entre meios e fins. Na lógica do MP, no caso, não importa o meio, mas somente o fim, e, mais precisamente, seu fim.

Cabe à Polícia Federal investigar, para fins criminais, os acidentes aéreos. Essa investigação, por sua vez, é demarcada com interesses e objetivos próprios, diferentes daqueles da investigação aeronáutica. Exagera o MP na ADI, contudo, quando diz que o trabalho técnico da Aeronáutica inviabiliza ou obstaculiza a investigação criminal. Há mecanismos legais e institucionais que permitem o acesso paralelo aos elementos de investigação, devendo os peritos aeronáuticos, obviamente, ficarem atentos a possível perecimento ou inutilização (para fins periciais) desses elementos, em respeito ao outro órgão.

Por fim, espanta saber que o MP realmente crê que o interesse investigativo criminal deve prevalecer sobre o interesse preventivo nos acidentes aéreos. O desejo de punir jamais deverá estar acima do interesse de se evitar novas vítimas, principalmente nesse contexto específico de aviação. Assim, mais do que correta a previsão legal (impugnada pelo MP) de precedência da Aeronáutica sobre a Polícia Federal na investigação de acidentes aéreos.

Enfim, trata-se apenas de questionamentos iniciais. Vamos aos estudos.

 

A cidade de Lavras e a teoria das janelas quebradas

Até mesmo as pessoas que nunca perderam um minuto sequer para estudar política criminal conhece a teoria das janelas quebradas.

De fato, a teoria é intuitiva, e caiu como uma luva para compreensões limitadas sobre o crime. Deixo o link do texto original que trouxe a teoria das janelas quebradas para o fenômeno criminal (aqui).

O problema central da teoria é tentar aplicar para o fenômeno da criminalidade a tese levantada pelo experimento psicológico. Um prédio abandonado com algumas janelas quebradas, se não reparado imediatamente, logo estará todo vandalizado. Até aí, ok. Ninguém desconhece a reprodução de comportamento pela observação. No entanto, os autores dão um salto mítico, criando a tese criminológica de que os comportamentos desviantes, se não imediatamente repreendidos no início, logo darão ensejo a uma comunidade também vandalizada.

Não se trata de um texto acadêmico, não possui referências e não tem qualquer sistemática científica ou exposição de pressupostos. Mesmo assim, deu ensejo à teoria criminológica mais conhecida que temos. Ao contrário, logo se percebe o tom moralista, simplista e autoritário dos autores.

Não é teoria, mas mero e raso achismo preconceituoso e moralista. O texto não passa disso. Veja esse trecho:

Defendemos que o comportamento “negligenciado” também leva ao colapso do controle da comunidade. Uma vizinhança estável de famílias que cuidam de suas casas, cuidam dos filhos uns dos outros e confiantemente desaprovam intrusos indesejados, pode mudar, em alguns anos ou mesmo alguns meses, para uma selva inóspita e assustadora. Um pedaço de propriedade é abandonado, ervas daninhas crescem, uma janela é quebrada.

O salto argumentativo é incrível. Da teoria popularizou-se a política do “tolerância zero”. Nenhum comportamento “desviante” será tolerado, justificando-se exatamente na possível consequência: o desenvolvimento de uma comunidade intolerante!

Com isso, sustentam os autores que o menor distúrbio, até mesmo embriaguez, deve ser assunto de polícia! Policial passa então a ter o poder de controlar atividades consideradas desviantes, imorais, sem que necessariamente estejam tipificadas como ilícito.

Em Lavras temos a perfeita aplicação da “tese” levantada pelos autores americanos.

Reconheço, de fato, haver um enorme problema na cidade. A Universidade cresceu muito rápido, mudou seu perfil e, por consequência, o da cidade. Lavras é extremamente dependente da UFLA, gira sua economia e se transformou no objetivo de secundaristas, que não precisam mais largar suas famílias para estudar longe.

A sociedade lavrense, aparentemente tradicional e religiosa, passou a se ver obrigada, em muito pouco tempo, a tolerar um ritmo novo. A intensa vida noturna e a disposição dos jovens, em contradição com o estilo pacato e tranquilo dos antigos residentes, se tornou um conflito enorme.

Se de um lado não há uma preocupação com o estilo tradicional da cidade, de outro há falta de tolerância com a vida universitária dos jovens. Ter uma universidade federal como a UFLA, recebendo todos os bônus que dela advém, e ao mesmo tempo esperar comportamentos típicos de convento ou de seminário é simplesmente falta de senso de realidade. Dos relatos de manifestações de conflito que me alcançou, todas se iniciam com certa agressividade e ameaças de criminalização. Ou seja, há pouca abertura para uma resolução de conflitos amena e pacífica.

Aplica-se a teoria das janelas quebradas. O menor “desvio” passa a ser combatido com intolerância.

Porém, ao contrário do que ocorre na previsão dos autores, o resultado será o inverso.

Quando o início dos diálogos se dá com uma postura de enfrentamento e desafio, de raiva e desprezo, há ao mesmo tempo um distanciamento da empatia necessária para se respeitar os costumes de tranquilidade.

A situação conflitiva entre vizinhos, um problema tipicamente civil, se torna logo um problema penal de consequências graves.

A atuação da Polícia Militar, que em regra busca fazer uma aproximação inicial dialógica, não raramente se transforma em violência.

Primeiro porque policiais simplesmente não gostam desse tipo de trabalho. Ter que lidar com estudantes jovens, eventualmente embriagados, exige paciência e um preparo técnico que não estão sempre presentes.

Em segundo lugar, policiais têm uma capacidade bastante limitada de resolução de conflitos civis. Seu preparo não é focado nisso, mesmo sendo frequentemente invocados para lidar com esse tipo de demanda.

Em terceiro lugar, há um problema sistêmico interno na Polícia Militar que é justamente percepção de qualquer questionamento como intransigência, desacato à autoridade ou desobediência.

Embora os crimes contra a autoridade sejam os recursos disponíveis para garantir a atuação do poder policial, há uma tolerância muito baixa para questionamentos, ainda que pacíficos e, quase sempre, legítimos.

Disso decorre a infeliz situação de uma denúncia de barulho alto resultar em conflito de jovens com a Polícia.

Sem preparo para mediar conflitos, a aparente solução no direito penal resulta na criminalização de jovens, quadro traumático e quase irreversível no nível individual. Nunca se deve diminuir a dor de quem já respondeu um processo ou o medo de que aquela “ficha criminal” lhe traga consequências para o resto da vida.

Ao contrário do que o textinho da teoria das janelas quebradas faz crer, a tolerância zero não irá diminuir a quantidade de festas e de barulho na cidade. Pelo contrário, começará a surgir certa resistência, descaso com a percepção do outro sobre o transtorno causado e, com isso, o conflito da juventude com a polícia se agravará. Isso porque, na percepção dos jovens, a polícia está ali para defesa privada do vizinho e de sua autoridade, não se percebendo como cidadão respeitado e ambientado no mesmo local que os demais.

A perda de legitimidade da Polícia com os jovens, na medida em que se agrava, a torna cada vez menos o meio adequado de solução. Desse problema inicial, parte-se para outros, mais graves e sérios, como uma bola de neve.

Nesse cenário, a meu ver, os principais culpados são as autoridades judiciais e, mais sensivelmente, o Ministério Público.

Não é difícil perceber que a cada transação penal por perturbação do sossego, muitas vezes próximo de crimes graves como resistência ou desobediência, não se está contribuindo em nada para essa difícil solução. Muito pelo contrário, põe-se lenha no fogo desse já esquentado caldeirão.

Tolerância zero gera intolerância, falta de diálogo, indiferença e conflito.

Necessário, portanto, uma Audiência Pública oficial com as autoridades políticas, policiais e judiciais, membros do Ministério Público, membros da sociedade civil, donos de bares e, claro, comunidade acadêmica, inclusive o quadro de professores, que não pode se abster de buscar soluções adequadas em conjunto com a população.

A Audiência Pública é um espaço democrático, com contraditório e exposição de interesses diversos, na qual pode-se mapear o problema e sugerir soluções, com capacidade deliberativa para determinação de responsabilidades e deveres. Mais importante de tudo, porém, é que a Audiência Pública pode trazer legitimidade na resolução de conflitos e regras claras de cumprimento.

No fundo, o que falta é diálogo.

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

Data Mining e suas limitações

A mineração de dados (data mining) tem sido apontada como uma ferramenta útil no trabalho de segurança pública e de combate ao crime. Contudo, é possível apontar sérios problemas com o data mining, que muitas vezes passam despercebidos pelos agentes de segurança empolgados com essa tecnologia.

Antes de apontar os problemas, vale uma explicação sobre o que é o data mining.

O data mining, traduzido para o português como mineração de dados (ou prospecção de dados em portugal), consiste na extração automatizada de dados de variadas fontes ou banco de dados que objetiva a busca por padrões. Ao contrário da estatística, em que os dados são coletados com o propósito de testar uma hipótese específica, ou estimar os parâmetros de um modelo, a mineração de dados não busca a análise dos dados em si, mas dos padrões sugeridos pelo data mining. Daí que eventualmente o data mining é referido como uma análise secundária. Assim, se a estatística é utilizada para confirmação de determinada hipótese ou modelo, a mineração de dados gera as hipóteses.

Assim, temos o primeiro problema. Com o data mining não se faz qualquer questionamento sobre as fontes de dados.

Por exemplo, se quisermos usar o data mining para detecção de padrões acerca de furtos, vamos pegar as informações registradas pela Polícia com determinada rubrica. A mineração vai apontar os locais preferenciais de ocorrências de furto, dando origem ao que se chama de mancha de criminalidade.

Contudo, pode não se questionar a forma como são registrados esses dados. Se, por exemplo, furtos em uma universidade forem todos registrados com um endereço específico, teremos uma mancha de criminalidade falsa, dada sua extensão territorial.

Tampouco vai haver informações sobre os dados não coletados. É possível dizer que, em determinadas regiões, as pessoas tem menos acesso à informação e à Polícia, seja por razões de desconfiança ou por temerem o envolvimento que a denúncia pode surtir. Nesse quesito, o data mining pode gerar padrões equivocados, indicando uma vitimização exacerbada de determinados grupos em relação a outros.

O data mining para detecção de eventuais criminosos também é um grande problema. Isso porque sabemos do problema da seletividade penal, que atinge pobres e negros de regiões periféricas com maior intensidade.

Se os dados são fruto dessa seletividade, obviamente o data mining vai apenas reforçá-la, indicando padrões pré-existentes. Assim, mais do que contribuir para a busca de novos padrões, o data mining apenas vai contribuir para um quadro mais profundo de seletividade. Há aqui a confirmação esperada, sucedida de satisfação decorrente de expectativa prévia, sem hipótese de refutação.

Não é possível um bom e eficiente data mining com uma base de dados já enviesada.

Outro problema com o data mining é a discriminação.

As bases de dados podem se referir a uma série de informações como sexo, orientação sexual, religião, gênero, cor, renda, endereço etc. Padrões que vinculam criminalidade com essas características podem criar generalizações de cunho preconceituoso, contribuindo para o aprofundamento da discriminação sobre minorias e grupos vulneráveis.

Um padrão sugerido pelo data mining de que há mais criminalidade em determinado bairro pode ser compreendido preconceituosamente como se as pessoas daquele bairro fossem potenciais criminosos ou mais tendentes ao crime.

Aqui estaríamos no clássico erro lombrosiano. Um padrão sugerido pelo data mining de que suspeitos de roubos são pessoas negras não sugere que pessoas negras têm uma tendência criminosa, mas de que o registro dos dados de criminosos foi seletivo. Ou seja, mostra-se a seletividade na coleta de dados e não de um padrão entre negritude e criminalidade.

Por fim, temos o problema da privacidade, que pode ocorrer nas duas pontas do data mining.

A primeira ponta se refere ao dado em si, cuja proteção cada vez mais se torna importante no mundo tecnológico, em que quase tudo de nossas vidas é reduzido a dados. Ainda que se cada órgão público ou empresa tenha seus bancos de dados, não se pode admitir uma malha penal que suprime qualquer competência, concedendo-se às instâncias de segurança pública acesso irrestrito a qualquer base de dados.

Há uma expectativa mínima de privacidade de que nem todas as informações pessoais necessárias para celebração de um contrato ou cumprimento de obrigação não estejam livremente disponíveis ao poder estatal repressivo.

A outra ponta se refere ao alcance de determinado sujeito ou grupo a partir do padrão sugerido pelo data mining. Ainda que o sistema aponte determinada pessoa como suspeita, é questionável em que medida é possível investigar o sujeito, ao preço de sua privacidade, com base no data mining.

É necessário, no mínimo, alguma vinculação entre algum fato criminoso e a pessoa para autorizar eventual investigação. Somente o data mining como fundamento para investigações a sujeitos determinados pode gerar abusos e mitigações de direitos injustas sobre pessoas inocentes.

No Brasil, pelo menos na breve pesquisa que realizei, o data mining está sendo recebido com empolgação juvenil. As preocupações sobre seus problemas e limitações, apontados em muitos estudos no exterior, ainda não chegaram. A tecnologia sempre nos exige atenção dobrada.

Informações do texto nos artigos:

What Is Data Mining and How Does It Work? – Toon Calders, Bart Custers

Responsibly Innovating Data Mining and Profiling Tools: A New Approach to Discrimination Sensitive and Privacy Sensitive Attributes – Bart H.M. Custers and Bart W. Schermer

 

O Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′ – ou sobre mandados de busca coletivos

Quando iniciei meus estudos em processo penal, fui informado sobre o quadro político da época em que nosso Código foi criado. Feito em plena ditadura varguista e com forte inclinação e inspiração no fascismo italiano, além de suas várias modificações ao longo de mais de meio século, precisávamos fazer uma leitura constitucional do processo penal.

A ideia seria a de fazer com que a força democrática da nossa Constituição superasse esse ranço autoritário originário na lei menor.

Não é à toa que as medidas de busca e apreensão são extremamente vagas e imprecisas na lei, o que acaba dando poderes por demais arbitrários às autoridades policiais e judiciais. O juiz brasileiro, ao contrário do americano, por ex., sequer precisa de esforço pra justificar as medidas, muitas vezes bastando sua assinatura com a tinta divina.

No entanto, mesmo nesse contexto, quando o legislador de 41’ previu a busca e apreensão em domicílio, já havia um mínimo de preocupação acerca do lar, asilo importante do cidadão contra o abuso estatal. (Você pode ler mais sobre a importância do domicílio como dimensão da privacidade no meu livro).

Fico pensando o que seria considerado abuso do Estado para um político admirador do fascismo.

Mesmo deixando relativamente em aberto, a lei exige que o juiz, ao expedir o mandado, indique, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.

Há, na minha visão, clara vedação a mandados de cunho exploratórios. Mesmo sob a égide autoritária, ainda que não se saiba ao certo qual é a residência específica ou seu proprietário, devem haver indicativos suficientes para que se encontre o domicílio buscado, para que se evite ao máximo violações desnecessárias, além de outros elementos necessários aos mandados. Não acho que precisamos ir à Constituição para ter essa interpretação.

Escrevi isso tudo para dizer duas coisas.

A primeira é que busca e apreensão genérica ou coletiva não é busca e apreensão. Sua natureza jurídica é diversa, pois para ser busca e apreensão é necessário objeto e finalidade determinados. Não sendo, ou sendo genéricos, trata-se de outra coisa.

No caso, há utilização do termo para fins de legitimação da medida. Um joguinho de palavras para dar o contorno necessário da legalidade. É o mesmo com condução coercitiva sem prévia intimação na fase policial, que se assemelha muito mais com a extinta (?) prisão para averiguação.

Chamam de mandados coletivos porque não podem chamar pelo que é: suspensão da ordem jurídica, estado de polícia autorizado judicialmente, estado de exceção.

Mais honesto foi Getúlio quando, em 1942, suspendeu a garantia à inviolabilidade domiciliar da Constituição Polaca por meio de um decreto que instaurou o estado de sítio.

A segunda coisa que quero dizer com esse texto é o seguinte:

Se, quando comecei meus estudos em processo penal me diziam que temos que fazer uma leitura atualizada do Código, hoje digo aos iniciantes que o Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′.

 

 

 

A história de Rita e sobre como funciona os processos de drogas

Nas linhas abaixo faço um relato de um processo transitado na 1ª Vara de Entorpecentes do DF.

É a história de Rita, mulher negra, jovem e condenada a 2 anos e 6 meses por tráfico por trazer consigo menos de 10 gramas de crack.

Enumerei, ao longo do relato, 7 pontos a serem observados. São pontos essenciais para compreensão do que ocorre nas investigações e condenações nos crimes de drogas.

O Processo:

No auto de prisão em flagrante, narra o policial condutor que havia a (1) informação de que a suspeita Rita, após a prisão dos pais por tráfico de drogas, havia dado continuidade à atividade ilícita na residência da família. Os policiais, um homem e uma mulher, dirigiram-se ao local para preparar uma campana (2). No entanto, ao avistarem a suspeita chegando ao local, decidiram abordá-la. Embora a abordagem tenha se iniciado na frente da residência de Rita, a agente de polícia a levou para um dos cômodos da casa para a revista, sendo relatado da seguinte forma: “a abordagem da autuada ocorreu na entrada da residência, ainda no quintal do lote,(…) ; “Que a Agente S. levou Rita para um dos Cômodos da casa onde realizou a busca pessoal (…)” (3).

Em relatório do agente condutor ao delegado é informado que as investigações a respeito da residência, possível boca de fumo, já duravam cerca de 05 meses (4). Tais investigações haviam resultado em diversos flagrantes e a prática de traficância era passada de pessoa para pessoa, sendo a última a ora suspeita Rita. O policial passa então a especificar as dificuldades de realizar a monitoração:

Com estas informações passamos, agora, a monitorar Rita, no entanto as investigações restaram por muitas vezes prejudicadas, pelo fato, de que na Vila D., a realização de campanas e filmagens são instrumentos de investigação raros de serem realizados, pois por se tratar de uma Vila seu espaço geográfico e limitado e as suas ruas são extremamente vigiadas por pessoas comprometidas com trafico (sic) no local.

Mencionamos também fotos da Vila D., bem como fotos próximas a residência de R. mostrando a dificuldade de serem realizadas as investigações no local e de se abordar usuários deixando a boca de fumo (Relatório Policial, fl. 32)

07 fotos foram juntadas ao Inquérito. Todas elas apenas da fachada da casa de Rita e da rua. Nenhuma das fotos registra qualquer prática de atividade ilícita ou qualquer atividade humana. O objetivo das imagens é justificar a dificuldade de investigação.

Em sentença, o juiz argumenta:

Como se vê, ante o laudo de exame toxicológico negativo (5), as firmes e seguras palavras da policial ouvida em juízo (6) e a apreensão da droga que era trazida pela ré, pode-se concluir que os entorpecentes tinham a finalidade de difusão ilícita, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da LAD.

No que tange à importância do depoimento policial consigne-se que em crimes de tráfico de drogas, na grande maioria das vezes praticados às escondidas, tem como únicas testemunhas os policiais que efetuam a prisão em flagrante, e a palavra deles deve ser tomada com maior peso.

Na condenação, a ser cumprida em regime aberto, foi expedido alvará de soltura, pois a ré respondeu o processo presa (7).

Considerações:

  1. Nos crimes de drogas, policial tá mais pra jornalista que pra investigador. Embora há sempre menções a informações obtidas, quase nunca há descrição da fonte. Muito provavelmente, sabia-se da existência da boca de fumo e, como Rita era filha dos traficantes da casa, provavelmente daria continuidade às atividades da boca. Ou seja, não há fonte nenhuma. Porém, na linguagem jurídico-policial, basta essa assertiva genérica para validar a investigação.
  2. A campana é um atividade policial comum, em especial em crimes de drogas. Normalmente, policiais a paisana ficam em um carro sem identificação monitorando todas as circunstâncias da residência. Tenho defendido que a campana é lícita, desde que devidamente fundamentada por informações demonstradas e que não ultrapasse o limite da violação da privacidade, o que pode ocorrer em casos de campanas que se estendem por vários dias.
  3. Não havia, naquele momento, nenhum indício de cometimento de ilícito. A pessoa estava apenas chegando em casa, o que jamais justificaria uma abordagem. Além disso, houve a entrada em domicílio, absolutamente ilegal. Mesmo se tratando, em tese, de boca de fumo, foi encontrado somente pouquíssimas gramas de crack, imputadas à ré como se ela que estivesse as trazendo. Pra mim, trata-se de evidência contundente no sentido de não se tratar, efetivamente, de boca.
  4. Relatam os policiais que a investigação durou 5 meses. 5 meses de monitoramento com câmeras e tudo o que fizeram nos autos foi juntar fotos da rua e da fachada da casa. Para não deixar produzir prova em contrário, as fotos foram juntadas para se mostrar a dificuldade de monitoramento na região. Usando como paralelo a lei de interceptações telefônicas, 15 dias de monitoramento é o tempo para se demandar nova análise da conveniência da investigação. 5 meses sem encontrar nada, para num belo dia resolver abordar a suspeita, me parece não só desmedido e abusivo, mas também prova de que não há atividades ilícitas na região. Chego a considerar fortemente possível flagrante forjado.
  5. Laudo toxicológico negativo como prova da traficância. Muito comum. O exame toxicológico é disfarçado junto ao exame físico feito nos presos. Quase nenhum preso sabe que pode se negar a fazer, aparentando verdadeira condição obrigatória, sem que a pessoa saiba de fato que dali só lhe trará prejuízos, seja positivo ou negativo.
  6. São as palavras (firmes e seguras) dos policiais que condenam. Verdadeira prova tarifada na lógica processual dos crimes de drogas, é isso que condena. Os policiais sabem disso muito bem. Leem antes da audiência os autos para “relembrar” os fatos e contam a história que lhes convém, claro que sem nenhuma contraprova possível a ser realizada. Sabendo que o que condena é sua palavra, o policial se abstém de buscar eventual testemunha, mesmo eventualmente tomando conhecimento dos usuários e clientes dos traficantes. 5 meses de investigação e nenhum sinal de venda? Sem uma testemunha sequer para sustentar o alegado? Esse papo de que o crime de drogas se dá às escondidas é pura balela. O transporte e depósito de grandes quantidades sim, mas a compra e venda não, principalmente do crack. Todo mundo sabe disso.
  7. Aqui a maior perversidade de todas. Trata-se da punição judicial. Sabendo que a lei ordena o cumprimento da pena em regime aberto desde o início, o juiz prende o acusado preventivamente como punição. E aí temos essa excrecência jurídica da sentença condenatória adjetivada com alvará de soltura. Nesses casos, a estratégia do advogado é correr com o processo. Ridículo e cruel.

Pois é pessoal. Sistema acusatório? Ônus da prova pra acusação? Vedação da prova tarifada? Princípios norteadores do processo? Nem na idade média era tão fácil condenar alguém.

Rita é um nome fictício. O resto é real.

Condução coercitiva é ilegal (em 10 pontos)

  1. A nova ordem constitucional assentou o direito ao silêncio para o acusado. Mais do que isso, assentou que o silêncio não deve significar prejuízo algum para o acusado.
  2. Assim, a condução coercitiva só faz sentido e só pode ser utilizada para aquela pessoa que tem o dever de falar.
  3. A condução coercitiva é, então, compatível com a ideia de um depoimento indispensável, necessário e obrigatório, enfim, que tenha valor de prova.
  4. No art. 218 do CPP, o juiz poderá determinar a condução coercitiva da testemunha desde que ela tenha faltado injustificadamente à primeira intimação.
  5. A condução coercitiva não é compatível com quem pode ficar calado. Até porque, se quiser falar nos autos, basta o cumprimento de uma simples intimação ou o comparecimento espontâneo.
  6. O gasto de dinheiro público e de efetivo pessoal das conduções coercitivas é considerável, e simplesmente não faz sentido obrigar alguém a sentar em uma cadeira diante da autoridade se ela for ficar em silêncio.
  7. Desde 2008, o interrogatório passou a ser essencialmente meio de defesa e não meio de prova, pondo fim à ideia de interrogatório como um meio para se obter a confissão.
  8. Condução coercitiva de investigado, especialmente sem prévio descumprimento de intimação, é um nome bonito para Prisão para Averiguação, uma espécie de prisão que foi enterrada pela Constituição de 1988.
  9. Na lógica espetacular midiática, o comparecimento forçado é evidente constrangimento do acusado para falar. Isso porque, embora a lei permita o silêncio, esse mesmo silêncio é entendido pela população como presunção de culpa. Vira um show de atuação policial contra a corrupção, verdadeiro ganho político.
  10. Delegados e juízes sabem que, mais do que procedimento investigatório, a condução coercitiva é tão somente demonstração de força e estratégia política e judicial, com uso da opinião pública para forçar o indiciado a falar.

Nota sobre o artigo 260 do CPP:

Justificam a condução coercitiva de acusado no art. 260 do CPP (ainda que boa parte dos doutrinadores entenda pela sua não recepção constitucional). No entanto, o texto diz assim:

        Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Primeiro, diz-se “acusado”. Acusado é quem já teve denúncia recebida pelo juiz.

Em segundo lugar, diz-se “interrogatório”, que se aplica apenas para o depoimento do acusado em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento, não podendo ser mero depoimento diante do delegado.

Em terceiro lugar, o artigo limita a possibilidade da condução coercitiva para os casos de descumprimento de uma primeira intimação.

No mais, há ainda outra ilegalidade. Delegado nenhum deveria poder determinar a condução coercitiva. Trata-se de violação, ainda que pontual, da liberdade de ir e vir, restrição que só o poder judiciário pode autorizar.

Delegados e juízes atuais conseguem ser mais autoritários que o legislador de 1941.

10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais (livro) em PDF

Disponibilizo – apenas para fins acadêmicos, especialmente para meus alunos da disciplina de Política Criminal de Drogas (PCD) – os artigos que estão no livro “10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais”, organizado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila. 

O link para download >>> 10 ANOS DA LEI DE DROGAS <<<

 

A mentalidade policial por trás do flagrante forjado

Uma das mais evidentes perversidades dos crimes de drogas é justamente a forma como se desencadeia a produção de provas. Na grande maioria dos casos, basta a palavra do policial e a droga apreendida.

Como a palavra do policial é quase sempre a única prova no processo, é bastante comum certa manipulação do discurso policial em sede de delegacia e sua mera reprodução em juízo.

Assim, por exemplo, embora a droga tenha sido encontrada nos arredores, o policial, em depoimento, para garantir as circunstâncias favoráveis à condenação, depõe dizendo que foi encontrada com o indiciado.

Já presenciei um policial com treinamento em inteligência dizer abertamente:

o advogado dá seu jeitinho no processo, mas a gente dá o nosso.

Em um processo que participei, os policiais afirmaram que a droga estava acondicionada no console central do carro no momento em que foi parado em uma blitz. Achei estranho uma pessoa parar em uma blitz policial com drogas a plenas vistas. Em audiência, contudo, ficou evidenciado que ela estava, na verdade, no porta-luvas do carro. Esse fato foi relevante para o processo, pois o desconhecimento dos outros dois passageiros foi fundamental para suas defesas. No caso, a tentativa de indiciamento por associação para o tráfico, tese comprada pelo MP, também foi afastada.

Em outro caso, em que um amigo meu participou, a droga foi encontrada na posse de um menor de idade, que estava acompanhado de seu tio. Este, aparentemente, nada sabia da droga. Os policiais, contudo, acordaram entre si imputar a posse ao tio, presumindo sua participação na atividade criminosa do garoto e na ideia de que há impunidade para adolescentes.

A defesa tem a impossível tarefa de contraprovar o alegado pelos policiais. Verdadeira prova diabólica que evidencia a inversão do ônus da prova típica dos crimes de drogas. Entre a palavra de policiais e a de um indivíduo flagrado com drogas, juízes quase sempre optam pela primeira, sem deixar de corresponder aos anseios sociais punitivistas em detrimento da racionalidade processual.

Ocorre que, muitas vezes, assim como a vizinhança, os policiais bem sabem quem são os sujeitos que traficam. Muitos conhecem a movimentação do tráfico e sua experiência os permitem dizer quem são os usuários e quem são os traficantes.

Porém, não é tão simples flagrar o sujeito no momento exato da venda ou na posse de uma quantia de drogas que seja, por si só, suficiente para enquadrá-lo como traficante perante o delegado ou em juízo.

Muitas vezes também ocorre a apreensão de pequena quantidade na mão do sabido traficante e, levado à delegacia (um primeiro filtro), o delegado se recusa a lavrar um auto de prisão em flagrante por tráfico, por falta de quaisquer indícios materiais. Outras vezes, o sujeito é preso, mas em juízo (um segundo filtro) é absolvido ou tem sua conduta desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Outras vezes, ainda, normalmente por ser a primeira prisão, o sujeito passa alguns meses na cadeia e logo volta a traficar nas ruas, já cumprindo sua pena em regime aberto ou semiaberto.

Essa dinâmica irrita os policiais, que se sentem enxugando gelo. Sentem que fazem o todo o trabalho duro da segurança pública, assumindo todos os riscos atinentes à profissão, e que são literalmente embaraçados por uma burocracia judicial que simplesmente não conseguem entender.

Dessa dinâmica que surgem as manipulações discursivas em depoimentos e, em casos mais críticos, o flagrante forjado.

O flagrante forjado é típico do policial sujo (dirty cop), corrupto, com complexo de justiceiro, cansado de carregar o fardo da segurança pública nas costas. Como sua intenção é boa e tem certa ignorância acerca da importância democrática da legalidade, não vê conflito ético em descumprir a lei (leia-se cometer crimes) se o objetivo for “nobre”, ou seja, neutralizar, ainda que temporariamente, o inimigo público.

Conservadores, quando ouvem falar de flagrante forjado, já torcem o nariz, fazem cara feia e tentam fazer um exercício imaginativo ingênuo, se perguntando por que um policial forjaria um flagrante em alguém que é inocente. Aí é que está, na cabeça deles, realmente, não fazem. Os flagrantes forjados não são aleatórios, mas destinados a sujeitos específicos que, no imaginário conservador, são só criminosos que ainda não foram pegos.

O policial faz o trabalho sujo que o cidadão de bem teria prazer em fazer, mas não tem coragem.

De todos os crimes do nosso ordenamento, o mais fácil de permitir o flagrante forjado é o tráfico de drogas.

Policiais, principalmente no contexto de corrupção sistêmica como no RJ, lidam com quantidades consideráveis de drogas, apreendidas nas mais diversas situações. Se o policial apreende 500 gramas de maconha com um sujeito e leva à delegacia somente a metade, o traficante preso não vai dizer “tava com droga sim, mas não foi 250g… era meio quilo”.

Em casos mais sensíveis de corrupção, em que os próprios policiais integram organizações criminosas, atuando em milícias privadas ou junto ao tráfico organizado, pode haver o flagrante forjado como instrumento de reserva de mercado ou vingança, no caso de atraso de pagamentos ou disputa territorial, aumentando o controle e poder econômico e político sobre determinada região.

Que outro crime poderia ser mais bem forjado ao Rafael Braga? Além de ser o fácil de manipular, a pecha de traficante o transforma em verdadeiro inimigo público e, claro, reforça os policiais na condição de heróis.

No caso do Rafael, diferentemente, o flagrante forjado faz sentido na medida em que a solidez dos indícios de sua condição de criminoso envolvia, em certa medida, a própria credibilidade da corporação. Eventual atestado judicial de ilegalidade policial ou de inocência de Rafael Braga seria interpretado como um golpe à Polícia Militar, desacreditando-a perante a opinião pública.

No contexto corporativo militar, que demanda unidade e disciplina rígida, o comprometimento à corporação está acima de qualquer coisa, inclusive da lei. Por isso, a corregedoria da polícia não funciona, pois ela entende que o reconhecimento de ilegalidade de seus agentes atinge a corporação. O policial punido tem a sensação de abandono e de injustiça, e leva em consideração todos os anos de riscos assumidos, baixos salários e o que eles entendem por falta de reconhecimento social.

Outra razão para a impunidade interna é a hierarquia intrínseca das instituições militares. Embora a punição seja de um de seus agentes, ela atinge seus superiores ainda que eles não tenham responsabilidade direta. A responsabilização do superior tem natureza próxima da objetiva e o superior hierárquico do punido pode ter seu prestígio comprometido.

Assim, os responsáveis pela punição do infrator avaliam os efeitos que essa punição poderá ter não só na corporação, mas também em seus superiores.

A punição, quando vem, é acompanhada de uma dissociação completa, no âmbito discursivo, entre o infrator e a instituição e seus superiores. Por isso, você jamais verá a polícia reconhecer que a prática de uma ilegalidade tem a ver com a dinâmica cotidiana policial, com seu treinamento ou com anuência ou vistas grossas dos superiores e colegas. Ao contrário, a declaração de eventual ilegalidade vem sempre acompanhada de um reforço discursivo das missões e compromissos formais da Polícia perante a legislação.

Isso monta um quadro de alargamento e afrouxamento da atividade correcional da polícia. O apoio é incondicional até o momento em que o não reconhecimento da ilegalidade pode gerar os efeitos que primeiramente se buscou evitar.

O corporativismo exige do policial ter a farda como pele principal. Em contrapartida, a corporação garante a proteção ao policial até os limites visíveis da ilegalidade. Os invisíveis continuam sob a asa e, se os policiais não compreendem a presunção de inocência para suspeitos e indiciados, a compreende muito bem quando se trata de um igual.

Por isso, fechando o texto, a manipulação discursiva em juízo jamais é punida, sendo antes incentivada que um motivo de preocupação da instituição, e o flagrante forjado é algo absolutamente inexistente até que um é encontrado, visto e mostrado em rede nacional. Porém, seu responsável é tido como um ovo podre em um ninho perfeito.

Se fosse uma instituição democrática, qualquer ilegalidade policial deveria ser encarada como problema estrutural, a ser combatido de dentro pra fora. Isso sim seria um compromisso real com a legalidade.

Para terminar, me permita fazer a ressalva de sempre, já antecipando a sensibilidade excessiva dos policiais quando se deparam com críticas à corporação. Há policiais – muitos – honestos, bem intencionados e que não fazem nem a manipulação discursiva em juízo tampouco o flagrante forjado. A esses, meus cumprimentos sinceros. Que a crítica não os atinja pessoalmente, mas ao contrário, os ajudem a compreender a realidade sem as amarras das patentes.

 

Por que nunca falar com a Polícia? (II)

 

Traduzi uma entrevista de um professor nos EUA explicando porque nunca se deve falar com a polícia.

Segue o texto: https://deusgarcia.wordpress.com/2017/05/02/por-que-nunca-falar-com-a-policia/

Fiquei devendo um texto sobre a dinâmica no Brasil. Vamos lá.

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre é vantagem não falar com a polícia em uma abordagem. Dessa forma, as orientações do prof. americano não são aplicáveis ao contexto brasileiro em sua integralidade.

Em qualquer situação que seja, tente ser cordial, não use palavrões e não eleve a voz. Se possível, a depender da situação e havendo abertura, seja simpático, mas não dê início a conversas fiadas e descontextualizadas.

Em hipóteses menos críticas, o silêncio pode ser um fator negativo e compreendido como não colaborativo, o que pode ensejar uma revista mais rigorosa e ainda mais desagradável. Infelizmente, o pensamento policial brasileiro não compreende o direito ao silêncio, interpretando-o como anúncio de culpa.

Não fale absolutamente nada se não for provocado pelo policial. Não faça perguntas como “estou fazendo algo de errado?”, “por que fui abordado?”, “o que está procurando?”. Apenas responda às perguntas de modo direto e claro, sem alongar. O policial pode fazer perguntas como “tá vindo da onde?”, “vai pra onde?” etc. Essas perguntas, embora equivocadas, se não respondidas, poderão criar mais problemas que soluções.

No mesmo sentido, não fale coisas genéricas como “sou trabalhador”, “não tô fazendo nada de errado”. Por algum motivo, isso pode irritar os policiais e nunca ajuda. Ao contrário, apenas pode dar ensejo a mais perguntas indesejáveis.

Esse cenário acima é, tão somente, para as hipóteses não críticas, em que não há flagrantes. A exceção é o porte de drogas pra consumo pessoal, especialmente maconha. Isso porque a prisão em flagrante de usuário tem dependido quase que exclusivamente do perfil do usuário e de sua conduta frente à abordagem. Como costumam dizer, “policial tem mais o que fazer do que ficar levando maconheiro toda hora pra delegacia”.

O cenário acima é mais possível de acontecer em regiões centrais das cidades, de alta circulação ou nas áreas nobres. E vai depender bastante de como o policial dá início à abordagem.

Se possível, tente memorizar o máximo de informações possíveis, como a posição dos policiais na hora da abordagem, seus nomes, quais perguntas fizeram, o local etc.

Nas periferias, o cenário pode mudar drasticamente.

Havendo hipótese de flagrante, não há nenhuma dúvida que o melhor a fazer é ficar em absoluto silêncio, apenas declarando que só vai falar na presença de um advogado. Se houver pressão pra falar, resista e reforce seu direito.

Policiais, inclusive delegados, abusam da ignorância das pessoas quanto aos seus direitos. O tom é criado para fazer parecer que ficar em silêncio é uma conduta criminosa ou que pode corresponder à declaração de culpa.

O abuso dessa ignorância é hoje o que outrora foi a palmatória.

Nunca acredite quando o policial disser: “Fala que vai ser melhor pra você…” Nunca. Qualquer informação levantada será usada contra você. Uma pequena contradição poderá levantar mais perguntas e o processo de formação de culpa se concretiza muito antes da hora.

Quanto mais “enérgico” (eufemismo para agressivo) for o policial, mais tenha certeza de que o silêncio é a melhor pedida.

Na delegacia, chame um advogado e não fale absolutamente nada até sua chegada. Se não for possível ser atendido por um advogado, fique em silêncio. A única informação que pode ajudar é a de que você exerceu o direito ao silêncio desde a abordagem na rua. Isso pode ser usado para descreditar eventual afirmação de que você teria falado extraoficialmente.

Minha experiência criou a absoluta convicção de que o depoimento na delegacia sem orientação do advogado nunca traz bons frutos. Há até certo alívio quando, no primeiro acesso aos autos já em fase judicial, percebo que o sujeito ficou em silêncio na delegacia.

Há vários motivos para isso:

  1. A delegacia é um ambiente hostil para o preso. Não há informação devida sobre seus direitos, e, por suceder à prisão, o sujeito está nervoso ou, no mínimo, não refletiu sobre o que aconteceu nem ponderou sobre os detalhes que podem ajudar ou atrapalhar.
  2. Não há controle sobre como o delegado baixa a termo as declarações. O delegado acabou de ouvir os policiais que conduziram o flagrante e, provavelmente, está buscando no depoimento do preso confirmações para a história que, até mesmo inconscientemente, já está montada em sua cabeça.
  3. O depoimento na delegacia restringe muito as possibilidades de defesa. Havendo ali uma narrativa pronta sobre os fatos, qualquer alteração posterior corresponde a um preço muito elevado a ser pago.
  4. O depoimento na delegacia é utilizado na fase judicial apenas para demonstração de incoerências e contradições. Assim, mesmo havendo a mesma narrativa, sempre existirão pequenas incoerências. Primeiro porque quem escreve o depoimento não é o próprio depoente e, em segundo lugar, porque pequenas alterações ou falhas na narrativa são comuns, principalmente com um tempo grande entre cada depoimento, inclusive quando se está falando a verdade.

A orientação que costumo dar é a seguinte: o acusado só deve falar uma vez ao longo de todo o processo. No procedimento do júri, por exemplo, oriento que o acusado fique em silêncio na primeira fase e só fale perante os jurados. Isso retira das mãos do promotor um recurso bastante usado, que é confrontar as versões entre os depoimentos. Essa estratégia é utilizada mesmo quando os depoimentos sejam perfeitamente coerentes.

A exceção para essa estratégia é quando o depoimento na fase policial corresponde a uma real possibilidade de arquivamento do inquérito, ou quando a apresentação na delegacia pode afastar eventual pedido de prisão.

Abaixo fiz uma transcrição de um “diálogo” real entre um delegado (isso mesmo, um delegado!) e dois abordados que estavam dando ‘pinote’ na moto e um aparentando ser usuário de drogas ilícitas.

O trecho é retirado do seriado que está no netflix P.O.L.Í.C.I.A, que mostra o cotidiano de policiais civis e militares. Não sei como não têm vergonha de jogar no ar tamanho absurdo, como se o trabalho fosse heroico, produtivo e benéfico pra sociedade.

No seriado e no trecho abaixo, é possível observar como a mentalidade policial é ainda bastante inquisitorial, ora forçando confissões ora buscando simplesmente humilhar e desprezar os abordados.

A cena começa com um policial levando a dupla ao delegado.

  • Policial: Um tem com um 157 assinado e outro tava com um baseadinho. Eles que deram pinote na moto aí…
  • Delegado: Ah é? Quem q tem um 157 assinado?
  • Abordado: Eu…
  • D: Que que você rouba?
  • A: Roubo nada não…
  • D: Então como que vc tem um 157 assinado?
  • A: Minha moto… confundiram minha moto num assalto… fiquei dois meses preso só
  • D: Só? Achou pouco? Queria ter ficado mais?
  • A: Não, jamais, senhor…
  • D: Quem que tava pilotando a moto? Deu pinote por quê?
  • A: Não… num tentei dar pinote não… a polícia chegou e parei a moto
  • D: Cheio de argumento com polícia vc, ne… Confundiram sua moto? Porque que não foi a moto que assinou e foi vc?
  • A: Então…
  • D: Então… que gozado isso né… Foi roubo de quê?
  • A: Foi uma bolsa eu acho
  • D: Ah vc acha? Foi indiciado e não sabe por quê? Vc mora onde? Tava fazendo o que com esse moleque? Você mora onde? Tem tatuagem? Trabalha com o quê? Qual sua idade? A moto é sua? Que que você bebeu o quê? Catuaba? Tá ciente de que dirigir alcoolizado é crime?
  • É habilitado?
  • A: Sou, mas a habilitação tá na autoescola, com um problema…
  • D: Que tipo de problema?
  • A: Deu um problema com a numeração lá…
  • D: Desde quando você é habilitado?
  • A: Um mês só.
  • D: Um mês só? Começou bem, um mês de e já foi flagrado alcoolizado dirigindo
  • D: [Pro outro] Qual sua idade? Trabalha com o quê?
  • Já foi preso ou processado?
  • A: Não…
  • D: Usuário de maconha?
  • A: sou…
  • D: E do quê mais?
  • A: só…
  • D: De onde veio? Você mesmo que foi comprar? Foi junto com ele comprar? Você é costumaz (sic), usa todo dia?  Quem que ficou preso 2 meses? Achou q foi pouco… Quer ficar mais…

Enfim…

Conclua você mesmo: Valeu a pena abrir a boca?

Um exercício de predição com base em elementos presentes – ou – O risco de um novo golpe militar

É impressionante como o nome Mourão não assusta.

Mourão Filho liderou o golpe de 1964 e foi o criador do falso plano Cohen, que serviu de desculpa para o golpe de Getúlio em 1937. 54 anos depois, outro Mourão joga um verde pra sociedade, no intuito deliberado de sentir o apoio da população para eventual novo golpe militar.

No Rio de Janeiro, a operação do exército na Rocinha vai acabar servindo de teste e seu “sucesso”, com apoio da mídia, pode ser utilizado para justificar mais intervenções militares. Elas serão inicialmente pontuais, juridicamente justificadas, para, depois, alastrarem-se em direção a um controle central do Executivo, apoiado por um presidente refém das forças militares. Havendo um presidente reativo, tem-se a justificativa completa para a tomada formal da presidência.

Tudo isso amparado por uma interpretação forçada do art. 142 da CF, plantada pelos próprios militares na constituinte como condição sine qua non para a democratização. A semente plantada está florescendo.

O ministro do STJ Og Fernandes achou inocente a enquete “imparcial” que lançou a seus seguidores se seriam a favor da intervenção (sic) militar. Quase 100 mil pessoas participaram e 49% foi a favor… É assustador.

Quem conhece nosso Judiciário sabe que ele convive bem com o regime ditatorial militar. Nenhuma surpresa. Não acho que exagero ao dizer que o Judiciário é o mesmo desde então.

E o MP? Onde estará? Será que ele vai cumprir sua missão constitucionalmente atribuída?

Acho que o MP chancela eventual golpe desde que tome pra si mais poder. E já estamos vendo os sinais dessa troca de reverências. Um governo militar com apoio do MP parece a roupagem perfeita para deslegitimar a narrativa de ditadura.

Uma nova ditadura viria judicialmente forte, com protagonismo do MP e com chancela do Judiciário. Ela viria na toada crescente de crimes abertos como “obstrução da justiça”, organização criminosa, desobediência, tráfico de drogas e outros.

Seria operada pelos institutos da delação premiada, infiltrações de militares nos mais diversos setores, prisões preventivas, provas ilícitas flexibilizadas, restrições ao habeas corpus e, claro, operada pelo novíssimo acordo de não-persecução penal, outorgado pelo MP a si próprio. Se o MP se concede poderes hoje, imagina debaixo de um governo autoritário?

Teremos juízes perseguidos, como o Luis Carlos Valois e Kenarik Boujikian, apenas por fazerem seu trabalho.

As PMs, como já fazem nos crimes de drogas, conduzirão investigações sem que haja qualquer instrumento formal para posterior análise. Os autos, se existirem, serão sigilosos e ficarão a cargo dos oficiais da PM com o suporte dos membros do MP, com quem trabalharão conjuntamente.

As PMs poderão conduzir inquéritos, pauta que vem sendo conquistada de pouco em pouco. Já podem fazer Termos Circunstanciados sem necessidade de intervenção de delegados. Nisso, é claro, contam com o apoio quase incondicional do MP. A única contrapartida para esse poder concedido é a manutenção do controle da PM pelos próprios promotores, que já se uniram contra os delegados.

Delegados continuarão fazendo o que fazem, e se aprofundarão na lógica burocrática e acrítica, se valendo cada vez mais da condição de “polícia” que de “jurista”.

A atuação do Exército será menos generalizada e mais pontual, como está sendo na Rocinha, com poder típico de polícia. As ações policiais do Exército receberão a chancela da Justiça Militar da União que, finalmente, não se sentiria mais um peixe fora d’água, voltando a sentir o conforto do lar de outrora. Teremos um boom de civis sendo julgados na JMU.

E os advogados? Já se inicia na mídia o processo de criminalização da advocacia criminal. Exemplo mais recente é o advogado do Lula, responsabilizado por produzir documentos falsos na defesa de seu cliente. Julgados antigos e recentes serão retomados, cujo teor garante a legitimidade de devassa das ligações com os clientes, entrada em escritórios e interceptações telefônicas.

Começará assim, primeiro serão considerados suspeitos por defenderem seus clientes, depois serão investigados e, por fim, serão criminalizados em algum tipo penal aberto, como obstrução da justiça.

A OAB vai conviver em paz com o novo regime, tal como fez em 1964. Isso porque seus interesses se revelam cada vez mais corporativos e não republicanos, como deveria ser. A estrutura estará montada pra receber na OAB um alto comissariado leniente e preocupado em sua própria manutenção. Quando a coisa começar a ficar feia com os advogados, a ordem vai tentar intervir e buscar a lembrança perdida da função de resistência democrática da advocacia, mas sem deixar a hipocrisia de lado.

Nesse cenário, demos graças à existência de Bolsonaro. Fosse um líder respeitado dentro das Forças Armadas, teríamos já perdido. Tivesse ele inteligência, poder de manipulação e histórico militar, como os presidentes da ditadura, eles não teria tanta rejeição social.

A existência de Bolsonaro ofusca o surgimento de um líder que lhe suplante espaço, o que não pode deixar de ser algo positivo e um resquício de esperança. Ele e seus bolsomínions fazem questão contínua de mostrar a ignorância de onde partem, de mostrar a estupidez caricata de um fascismo ressentido. Em uma das hipóteses, será lembrado como o responsável por atrasar o golpe.

Espero estar equivocado.

Num próximo post, falarei do fascismo “a brasileira” e porque ele tem se erguido com perigosa força em solo pátrio.

Filmar ação policial é legítimo e não deve implicar consequências

A filmagem de ações policiais tem se tornado prática comum com o avanço tecnológico. Com isso, tem se mostrado necessário discorrer sobre as eventuais consequências e quanto à própria legalidade dessa atitude.

Alguns policiais têm se sentido incomodados com essa medida, frequentemente alegando violação do direito de imagem e obrigando as pessoas a pararem de filmar ou a apagarem a gravação realizada. No entanto, não é correta essa atitude.Filmar ação policial.jpg

Os atos administrativos são regidos pelo princípio da publicidade. A regra, portanto, é que o Estado e os agentes que o representam devam satisfação do exercício de sua função pública. O sigilo é exceção e deve estar lastreada por justificativa idônea.

As ações policiais, principalmente as que decorrem do policiamento ostensivo realizado nas ruas e aberto ao público, favorecem o ambiente de escrutínio popular, o que pode ser feito por filmagem e outros meios de registro.

A pessoa do policial, em seu ambiente privado e fora do exercício da função, como qualquer indivíduo, tem o seu direito à privacidade garantido, devendo ser respeitado. No entanto, em atuação no ambiente público, não há expectativa de privacidade. Ao contrário, deve prevalecer o interesse público de que os atos praticados por agentes do Estado podem e devem ser submetidos à vigilância popular.

A divulgação das imagens também é legítima, não havendo nenhum dispositivo legal que o impeça.

Poderia o policial apreender o celular de alguém que filmou uma operação policial, como, por exemplo, uma abordagem de um suspeito?

A resposta para essa pergunta não é tão simples e sequer a legislação nos fornece elementos claros o suficiente para uma resposta imediata.

O Código de Processo Penal define as faculdades e os deveres do policial quanto à busca domiciliar e pessoal, sendo mais explícita na busca domiciliar. O art. 240 § 1º, alínea “h”, orienta os policiais a “colher qualquer elemento de convicção” no momento da busca domiciliar, o que usualmente é interpretado também como válido para as buscas pessoais.

O texto legal é demasiado abrangente, o que nos obriga a fazer uma interpretação que permita uma consonância com o texto constitucional.

Quanto aos celulares das pessoas presas em flagrante delito, havendo necessidade, os policiais podem apreendê-lo para posterior perícia devidamente autorizada judicialmente, como já se defendeu em outra oportunidade. (http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial)

E quanto aos celulares de vítimas ou testemunhas de crimes?

Primeiramente, vale dizer que se da situação não houve prisão em flagrante ou a prática de um crime, não é permitido ao policial apreender quaisquer itens pessoais dos presentes. Afinal, não há prova alguma no celular. Como dito acima, é perfeitamente legítima a prática de filmar ações policiais.

Ok, e quando houver a filmagem de uma abordagem que antecede uma prisão em flagrante, o policial poderá apreender o celular da testemunha?

Vamos diferenciar aqui duas situações. A primeira é a hipótese de que a filmagem não tenha captado imagens da prática do crime, mas tão somente da ação policial. Nesse caso, a filmagem não tem qualquer valor de prova do crime. O que se pode haver é a possibilidade de avaliação da legalidade da ação policial. Nessa hipótese, não há de se falar em apreensão do aparelho, como já dito acima.

Na segunda hipótese, a filmagem foi capaz de captar não só a ação policial, mas também prova da prática delitiva, como o encontro de objetos frutos de crime, como itens roubados a posse de entorpecentes ilícitos.

Nesse caso, podemos interpretar que o policial, amparado pelo CPP (no dispositivo acima mostrado), teria a faculdade de apreender o celular para perícia posterior. No entanto, entendo não ser a medida mais adequada, por violar o direito fundamental da privacidade. O celular é um dispositivo capaz de armazenar grande quantidade de material íntimo, não somente de seu proprietário, mas também de terceiros.

Diante dessa situação, o policial poderá requerer à testemunha que forneça o material coletado, sem a necessidade de devassar todo o conteúdo do celular.

Em nenhuma hipótese pode haver “detenção” ou “condução” da testemunha. Isso é prática abusiva que corresponde ao crime de abuso de autoridade do art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Não existe condução forçada à delegacia a não ser nas hipóteses constitucionais: flagrante delito ou por ordem do juiz.

O policial deve se limitar a requerer os documentos e informações necessárias à identificação da testemunha para, somente então, requerer sua intimação para depoimento.

O não atendimento dessa ordem policial não configura o crime de desobediência, mas da contravenção penal do art. 68 da Lei nº 3.688/41:

 Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:
        Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
        Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato não constitue infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

É claro que o policial poderá requerer à testemunha acompanhar os policiais à delegacia para imediato depoimento, mas, por estarmos (em tese) em uma sociedade democrática e livre, a pessoa poderá se negar.

Se, posteriormente, devidamente intimada a depor, a testemunha não comparece à delegacia, também é incabível o flagrante por desobediência.

Isso porque o crime de desobediência deve ser invocado somente para os casos em que a lei não prevê uma punição ou uma medida capaz de obrigar o cumprimento da ordem legal. No caso, negando-se a comparecer, a testemunha pode estar sujeita à condução coercitiva.

A condução coercitiva pode ser invocada quando a testemunha tenha se negado pelo menos uma vez a comparecer para depor, ocasião em que policiais podem forçar sua ida a delegacia ou a juízo, por força do art. 218 do CPP.

Embora seja minoria, entendo que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, vez que se trata de restrição do direito de ir e vir, sendo verdadeira violação, ainda que pontual, da liberdade individual.

Ainda que se entenda ser possível ao delegado requerer a condução coercitiva, vale dizer que jamais cabe a um agente de polícia ou policial militar determinar tal medida.

A testemunha, em tese, poderá dispor do material produzido, inclusive para destruí-lo, não havendo o crime de “obstrução de justiça”, como os leigos costumam mencionar.

Forçando muito a barra, a testemunha que destruir as provas contidas no celular pode estar sujeita ao crime do art. 21 da Lei nº 12.850/13.

Art. 21.  Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

No entanto, além da péssima técnica legislativa na sua definição, entendo que esse crime se refere apenas à omissão ou recusa de apresentar as informações já requisitadas pela autoridade no curso de investigação ou processo referente à organização criminosa.

Ficou faltando algo?

Até mais.

A infiltração de agentes na internet: Comentários à nova Lei nº 13.441/17

No dia 09 de maio, foi publicada uma nova lei, de nº 13.441/17, que regulamenta a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

A lei, de modo geral, apresenta-se nos moldes da lei de interceptações telefônicas, demonstrando um padrão normativo infraconstitucional dos limites da violação estatal aos princípios fundamentais da intimidade e da vida privada.

A regulamentação da investigação policial envolvendo os princípios constitucionais da vida privada e da intimidade é de suma importância, principalmente quando, com muita frequência, a falta de um regramento legal é tomada como permissão tácita ampla e irrestrita, deixando a proteção constitucional à deriva.

Aproveitando a promulgação recente, partimos para alguns comentários iniciais sobre a lei, que pode ser alvo de questões a serem discutidas pela doutrina e pelos tribunais.

 

  1. Limites do seu âmbito normativo

Em primeiro lugar, é importante restringir o âmbito normativo da lei. Ela não veio para regulamentar a infiltração policial na internet para todos os crimes. A lei se limita apenas aos crimes sexuais envolvendo crianças e adolescente.

É preciso apontar que não se prepõe a lei a regulamentar a infiltração policial na internet em crimes hediondos, em crimes com pena de reclusão máxima superior à 4 anos etc. Assim, eventual utilização da lei para investigações em crimes de outra natureza ofende seu âmbito normativo, não devendo ocorrer.

Tem-se que os crimes sexuais envolvendo crianças e adolescentes são da mais grave espécie e de maior repúdio social. Ampliar a flexibilização de direitos fundamentais e a esfera de atuação policial para outros crimes é não compreender a lógica por trás da lei e ignorar a força normativa dos princípios constitucionais.

Ora, se o legislador previu dessa forma a flexibilização dos direitos fundamentais da privacidade e da intimidade para esses crimes gravíssimos, é evidente que a flexibilização desses direitos deve ser menor para crimes de menor gravidade.

Inviável, portanto, respaldar-se na lei para autorizar infiltração em crimes de natureza diversa, especialmente de menor gravidade.

Ainda no âmbito da amplitude normativa da lei, deve-se atentar para o fato de que certos crimes apresentados no rol do inserido art. 190-A ao ECA (Lei nº 8.069/90) não necessariamente envolvem crianças ou adolescentes como vítimas.

O crime do art. 154-A do Código Penal, por exemplo, sequer está diretamente vinculado à proteção de crianças e adolescentes, embora sejam potenciais vítimas do crime. O próprio estupro de vulnerável, art. 217-A do CP, não necessariamente tem criança e adolescente como vítima, visto a condição de vulnerável por equiparação do §1º.

Assim, como a lei veio expressamente para regulamentar a infiltração policial em crimes sexuais na internet que envolvem crianças e adolescentes, faz-se necessário atentar-se não só para o rol taxativo no caput do art. 190-A do ECA. Esse critério deve estar necessariamente associado ao pressuposto teleológico da lei, qual seja, o envolvimento de criança e adolescente como possível vítima de crime sexual na internet.

Assim, sendo claro, é ilegal a infiltração policial por internet para investigar crimes, ainda que presentes no rol do art. 190-A do ECA, se não houver envolvimento de criança e adolescente como possível vítima.

 

  1. Do prazo máximo de infiltração

Merece destaque a previsão legal de um período máximo para a infiltração, de 720 dias (art. 190-A, III), ou dois anos.

A previsão de uma prazo máximo é bem-vinda, uma vez que sua ausência na lei de interceptações telefônicas refletiu num quadro de insegurança jurídica e dissenso doutrinário. No entanto, o prazo de 720 dias é por demais extenso, devendo ser aplicado com cautela pelo juiz que deverá autorizar a medida.

Vale lembrar que o acesso à vida íntima por meios eletrônicos e internet pode ser devastadora. No contexto tecnológico atual, a esfera individual mais íntima, inclusive aqueles comportamentos que se esconde até mesmo do próprio cônjuge, pode ser encontrada e amplamente debulhada nos registros de computadores.

Assim, a infiltração policial que não obtiver qualquer êxito nos primeiros meses, ou mesmo nos primeiros 180 dias, passa a valer-se justamente como fundamentação para a volta do status quo de proteção constitucional.

A investigação sem êxito em seus prazos iniciais torna inidônea a fundamentação judicial para renovação da medida, exceto quando, por outros meios, surjam novas evidências que corroborem às evidências que serviram de fundamento para a autorização inicial.

Em contrapartida, havendo êxito na investigação, objetivando uma colheita mais robusta e substancial de provas, baseando-se o juízo nos relatórios policiais previstos nos §1º e §2º do art. 190-A, o prazo poderá ser renovado até seu limite de 720 dias, que jamais poderá ser excedido.

Deve-se evitar, no entanto, fundamentações judiciais genéricas e indeterminadas. O Estado, representado na força policial, ao ferir diretamente direitos constitucionais, não pode valer-se de fundamentações frouxas e vagas, sob pena de o Judiciário consubstanciar o crescimento de um Estado autoritário e antidemocrático.

 

  1. Da serendipidade e dos excessos praticados

O artigo 190-C e seu parágrafo único, por sua vez, garante a proteção devida ao policial, que não é ilimitada, mas restrita à finalidade da investigação, devendo este responder pelos excessos praticados.

Vale lembrar que a infiltração do policial é condicionada às finalidades e fundamentos que a autorizaram, sempre restringidas a desvendar práticas criminosas de cunho sexual envolvendo crianças e adolescentes.

Dessa forma, ocorrendo o fenômeno da serendipidade de 2º grau, quando não há conexão do crime principal com o encontrado, não pode o policial valer-se da sua posição de infiltrado para investigar o novo crime, principalmente quando este não estiver relacionado a crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Essa prática deve ser considerada abusiva e as provas fortuitas encontradas sem conexão com o crime principal devem ser declaradas ilícitas, ainda que possam ensejar fundamento autorizador para instauração de nova investigação independente.

No mesmo sentido, vindo o policial infiltrado a descobrir novos autores de práticas delitivas previstas na lei, deve haver imediata ciência do juízo, visto que a descrição do nome dos investigados é critério objetivo explicitado no inciso II do art. 190-A para o início da investigação. Assim, o juiz poderá apenas acrescer novo investigado à autorização previamente concedida ou autorizar o início de nova investigação caso os crimes não encontrem conexão entre si.

Nesse cenário, é importante lembrar que qualquer espécie de investigação exploratória é ilegal, não encontrando respaldo algum nas leis e muito menos na Constituição. Assim, toda e qualquer investigação deve ser motivada por alguma suspeita concreta, baseada em indícios que sejam capazes de indicar um caminho e um alvo a ser seguido.

 

  1. Da impossibilidade de descarte dos registros dos atos praticados

O art. 190-E visa a garantir o que deveria ser a prática para toda e qualquer investigação policial. “Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado“.

A previsão visa a não somente proteger o policial, que terá todos os seus atos praticados devidamente analisados e validados pelo Judiciário, como visa a também garantir o contraditório e a ampla defesa. Sabe-se que o contraditório diferido é medida que se impõe em casos de infiltração policial. No entanto, a ausência dos registros da atividade policial impedem qualquer tipo de defesa e contraditório, ensejando a nulidade absoluta das provas coletadas.

Assim, acertou o legislador ao não conceder às autoridades policiais o faculdade de gerir a prova produzida, impedindo  que se relate e registre apenas o que interessa a essa instância. Todos os atos devem estar registrados para que o devido processo legal se complete e seja garantida à defesa exercer o contraditório e a ampla defesa.

Embora a lei não faça previsão expressa, acredito que a interpretação mais correta é a de que não é possível a realização de qualquer descarte dos registros feitos, pelo menos até manifestação da defesa após acesso amplo e irrestrito aos produtos da investigação já em sede processual.

A lei, mais do que avanços pontuais em matéria processual penal, demonstra rigor e boa técnica legislativa, unindo garantias processuais de natureza constitucional com o interesse público de combater os terríveis crimes sexuais contra crianças perpetrados na internet.

PCD Aula 5

Olá, pessoal!

Dando continuidade aos estudos, vamos começar a trabalhar a relação do judiciário com a política criminal de drogas.

Envio a pesquisa da Luciana Boiteux com a Ela Wiecko. Abaixo os links. Envio também os boletins do IBCCrim.

O primeiro é um artigo síntese da Luciana. Abaixo o relatório completo.

No mais, continuemos a leitura do Valois.

Boiteux_Tráfico_e_Constituição_

Ela Wiecko pesquisa drogas

2016 IBCCrim Boletim 286 10 anos de lei de drogas

2012 IBCCrim Boletim Politica de Drogas

Por que é mais fácil soltar um homicida que um traficante?

Já disse isto algumas vezes: mais fácil soltar um homicida que um traficante.

Quando consegui um parecer favorável do MP para substituir a prisão preventiva de uma gestante por uma domiciliar, o servidor me contou que havia sido a primeira vez que ele tinha visto um parecer favorável para “traficante” naquela procuradoria. Raro como estrela cadente.

Juízes (apesar de às vezes se portarem como deuses) são pessoas comuns. E pessoas comuns têm seus entendimentos e preconceitos sobre o mundo. De todos os problemas do senso comum (infelizmente presente demais nos juízes), o pior deles é culpar o tráfico por todas as mazelas do proibicionismo.

O comércio de droga em si, sejamos francos, não causa mal nenhum. Não ofende ninguém. Mas, para criminalizar uma simples transação comercial, precisamos partir para uma ficção, uma presunção. Uma mentira.

Para justificar a criminalização de uma conduta como a transação comercial, vamos falar que ela é o símbolo de todos os males da sociedade. Vamos falar, sem qualquer embasamento científico ou lógico, que a droga transforma as pessoas em zumbis desalmados, que todos os crimes violentos decorrem do tráfico e, o principal, que o comércio ofende a saúde pública.

Saúde Pública essa de difícil definição. Quanto mais difícil definir melhor, mais fácil pra gerir a ignorância. E não precisa nem argumentar, afinal, o legislador presumiu o dano à saúde. Até mesmo porque o SUS está cheio de viciado morrendo em decorrência do abuso de drogas.

Na decisão abaixo, temos o senso comum com ares dogmáticos. Pra quê ciência, dados, estudos? Basta o senso comum e uma dose de clichê.

Por trás de toda ordem pública como fundamento para decretação de uma preventiva em crime de droga, há a somatória, fictícia, presumida, irreal, conveniente, da cabeça do juiz, de todos os males da sociedade.

Não vou nem fala da demonização da pessoa do traficante. É verdadeiro inimigo. Inimigo de guerra a ser neutralizado. “Se possível, trás ele vivo para colheita de informações”. Se não for possível, o corpo basta. Mata o cabra e mostra a cabeça, ainda. Que orgulho desses combatentes!

Tráfico é um crime sem violência ou grave ameaça. Quase sempre, não há risco imediato a terceiros. Mas não importa. O tráfico carrega consigo todo mal do mundo. Basta isso.

O homicídio não. Depende do caso a caso. Se for feminicídio, então… tem juiz que só entende presunção de inocência quando é crime sexual ou homicídio contra mulher.

Como diz o juiz na decisão abaixo. Tráfico é “o pior câncer da sociedade”.

Não foi um comentário do tiozão ignorante no domingo em família. Foi o fundamento de uma decisão. É trágico.

Sobre o absurdo de entender que nos crimes inafiançáveis não cabe liberdade provisória, vou me abster.

Pra quê lei, princípios, doutrina, faculdade, se o juiz pode decidir com base em seu achismo raivoso?

Decisão 1a Vara Criminal Lavras

 

 

Retaliação policial por filmagem legítima: eis a resposta

Decisão boa em tempos sombrios deve ser multiplicada.

Nada mais sintomático do Estado de Polícia que entradas em domicílio arbitrárias e sem qualquer motivação.

No caso, temos uma entrada absolutamente arbitrária em domicílio  por evidente retaliação policial a um indivíduo que, legitimamente, filmava com seu celular uma operação policial, ato público que pode e deve ser filmado e registrado por cidadãos.

Lewandowski, dessa vez, acertou.

“Ninguém pode ser investigado, denunciado nem processado, que dirá condenado, com base em provas ilícitas. Quer se trata de ilicitude originária, como na espécie, ou derivada. Os policiais [entraram na casa] certamente irritados e sem razão, por estar filmando desenvolvimento de ação policial. Não vivemos em regime ditatorial que esse tipo de ação é proibido. Irritados, deram mais um passo. A busca e apreensão não se legitima por mera intuição policial ou, como no caso, por ação irada de agentes policiais que se recusavam ver filmada a ação por eles desenvolvida. Assiste a qualquer pessoa o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar. Na jurisprudência, “casa” tem conceito elástico, amplo, abrangente. O fato de aparentemente ter autorizado o ingresso no espaço domiciliar, certamente pela presença intimidatória da polícia, é evidente ilicitude desse comportamento. Mesmo que lícito o comportamento dos policiais, a própria quantidade de droga é tão ínfima.”

 

Outra decisão excelente foi a do STJ, que manteve absolvição de acusado por tráfico por reconhecer ilícita a prova obtida. Na situação, os policiais entraram na casa do indivíduo sem que tenha havido suspeita concreta.

Argumentou assim o ministro Schietti:

“A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
“não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.

Fontes:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI257529,21048-STF+Homem+nao+pode+ser+acusado+de+trafico+se+quantidade+de+droga

HC 138.565

http://www.correioforense.com.br/dir-processual-penal/stj-reconhece-como-ilegal-invasao-domiciliar-em-crime-de-trafico-de-drogas/#.WRDyOFXyuM9

REsp 1574681

 

Por que nunca falar com a Polícia?

O texto e a entrevista abaixo são uma tradução minha de uma reportagem* do jornalista Harry Cheadle, publicada no site da VICE em 20.09.16.

Num próximo post aqui no blog, vou falar sobre uma possível aplicação das sugestões do professor James Duane no Brasil.

Adianto que pode não ser aconselhável se calar diante de um questionamento policial. A questão, no Brasil, é mais delicada e merece algumas considerações.

Mas o princípio é válido e deve ser bem compreendido. Segue a matéria.1408040792.jpg

Um professor de Direito explica por que você nunca deveria falar com a Polícia

James Duane diz que você não deve dizer nada a um policial por motivo algum, tampouco deve invocar a quinta emenda ou ficar em silêncio. Então o que você deveria fazer? James Duane não acha que você deveria falar com a polícia. Não apenas quando é acusado de um crime ou quando é interrogado. Nunca fale com a polícia, ponto final. Se você for encontrado fazendo algo suspeito por um oficial (por exemplo, invadindo sua própria casa porque você se trancou por fora), você está legalmente obrigado a dizer ao policial seu nome e o que você está fazendo naquele exato momento. Além disso, Duane diz que você deve se restringir a quatro palavras curtas: “Eu quero um advogado.”

Em 2008, Duane, professor da Virginia Regent Law School, deu uma palestra sobre os riscos de conversar com a polícia que foi filmada e postada no YouTube*. Desde então, foi visto milhões de vezes, desfrutando de um novo impulso viral após o documentário do Netflix “Making a Murderer”, que despertou o interesse público por confissões falsas. Seu argumento, que ele expandiu em um novo livro intitulado “Você tem o direito de permanecer inocente” [sem tradução para o português], é que, mesmo que você não tenha cometido um crime, é perigoso dizer à polícia qualquer informação. Você pode cometer erros ao explicar onde você estava no momento de um crime e a polícia pode interpretar como se fossem mentiras. A conversa com o policial pode te fazer se confundir com o que você poderá dizer mais tarde. Você pode ser induzido a dizer as coisas erradas por policiais mesmo sem nenhuma obrigação de dizer a verdade. E suas declarações à polícia podem, seja por azar, seja por relatos defeituosos de testemunhas oculares ou por testemunho duvidoso de um “especialista”, te levar a uma condenação por um crime sério.

O livro de Duane detalha vários incidentes ultrajantes como esse em todo o país [EUA], mostrando claramente várias formas de como o sistema é desfavorece suspeitos. Isso se deve a uma proliferação de leis mal escritas que fazem quase tudo um crime potencial e regras que permitem que os promotores escolham apenas as partes mais condenáveis ​​de interrogatórios policiais em julgamentos. Uma decisão pouco conhecida da Suprema Corte, de 2013, permite que os promotores digam aos jurados que os réus invocaram a Quinta Emenda – em outras palavras, dizer a um oficial que você está fazendo uso do seu direito de permanecer em silêncio pode acabar virando prova contra você. Por essa razão, Duane acha que você nem deveria dizer à polícia que está se recusando a falar. Seu curso mais seguro, diz ele, é solicitar, em termos inequívocos, um advogado, e continuar pedindo até que a polícia pare de falar com você.

Embora Duane dissesse em sua conferência que nunca falaria à polícia, não tem nenhum problema falar pra qualquer outra pessoa. Antes de seu livro sair, VICE [portal de notícias] falou com ele sobre essa péssima decisão da corte suprema, sobre maneiras de reduzir confissões falsas, e sobre porque ele fica com a consciência tranquila em ajudar pessoas culpadas a ficarem livres.

VICE: Como você começou com esse negócio de dizer às pessoas para não falar com a polícia?

James Duane: Eu nunca planejei ou antecipei que isso iria se tornar uma especialidade minha. Eu dei uma aula na minha faculdade de direito em 2008 e decidi falar sobre a Quinta Emenda. O catalisador particular que me levou a falar sobre esse assunto foi que eu tinha visto no jornal várias citações – de gente conhecedora, gente que deveria saber melhor – que estavam basicamente sugerindo: “Bem, se alguém invoca a Quinta Emenda “Eu acho que isso meio que prova que eles são culpados”, o que é terrivelmente falso. Pensei: Por que não digo algo sobre isso? Isso é o que me levou a fazer essa gravação original. Quando virou viral, comecei a receber telefonemas, cartas e e-mails de pessoas diferentes com muitas mais perguntas e feedbacks, além de muitos, muitos convites para falar com diferentes grupos de advogados, juízes, estudantes de direito e universitários. Eu disse que sim a quase todos eles.

Eu tinha muito a aprender também. A coisa que eu não entendi completamente, porque eu estava no ramo por muito tempo, é o quão surpreendente e contra intuitivo tudo isso é para o cara leigo na rua. Falei com tantos públicos sofisticados, estudantes universitários, estudantes de Direito, e eles disseram: “Isso foi surpreendente, não tínhamos idéia, nunca ouvimos nada disso, nunca soubemos nada disso”. E foi isso que me lembrou que é importante transmitir essa mensagem para o maior número possível de pessoas.

Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”. 

Vice: Em seu livro, você aconselha as pessoas a sequer invocar a quinta emenda devido a uma decisão do Supremo Tribunal. Você poderia falar um pouco sobre por quê?

JD: Até cerca de cinco anos atrás, os advogados dariam cartões de visita ao cliente e diriam: “Leia isso para a polícia”, e também diriam: “Por conselho de meu advogado, recuso-me a responder porque posso ser incriminado, de modo que estou invocando a Quinta Emenda”. E não havia muito exame de consciência ou problema porque enquanto os jurados não descobrissem que você invocou a quinta emenda, tudo bem, seria uma solução perfeitamente sensata. Mas a maré virou em 2013 com esta decisão terrível, abominável, da Suprema Corte no caso Salinas v. Texas, que mudou tudo.

No caso Salinas, um jovem foi interrogado pela polícia e quando lhe fizeram um monte de perguntas que não pareciam ser muito ameaçadoras, ele pegou a isca e respondeu a todas. Então, de repente, eles fizeram uma pergunta que tornou óbvio que queriam informações que pudessem expô-lo a um processo criminal, momento em que ele simplesmente ficou em silêncio. Ele não disse uma palavra. E não há dúvida de que ele estava exercendo o seu direito da Quinta Emenda, mas ele não [formalmente] afirmou seu direito à Quinta Emenda. Assim, os cinco republicanos [indicados por presidentes do Partido Republicano] da Corte Suprema disseram: “Porque você não disse à polícia que estava exercendo o direito da Quinta Emenda, seu direito, sua decisão de permanecer em silêncio pode ser usado ​​contra você como prova de culpa. O que provavelmente deixou uma dúzia de juízes da Suprema Corte se contorcendo na tumba.

O jogo virou agora que sua escolha para usar o direito da Quinta Emenda pode ser usado contra você no julgamento a depender de como e onde você o faz. Como eu explico no livro, agora o problema é, se você é meio desajeitado sobre a forma como você afirma a Quinta Emenda, você está correndo uma série de riscos.

Vice: Quais reformas ao processo de interrogatório que poderiam reduzir o número de pessoas inocentes que acabam na prisão?

JD: Eu não acho que há qualquer observador objetivo que negaria que realmente devíamos gravar, com equipamentos de áudio de alta qualidade, cada passo de cada fase de toda a interação entre a polícia e o acusado. Hoje e a essa altura, onde vídeo e áudio são praticamente onipresentes, deveria ser um escândalo nacional que agentes policiais e agentes do governo não estejam obrigados a gravar todo o depoimento.

Outra coisa é que eu acho que os policiais deveriam ser impedidos de compartilhar informações que eles adquirem em suas investigações com as testemunhas. A Suprema Corte possui vasta jurisprudência dizendo que as provas obtidas pela polícia em violação às Quarta, Quinta ou Sexta emendas, são inadmissíveis no processo. É uma solução ingênua, porque agora nossa lei não impõe qualquer tipo de restrição à possibilidade de a polícia contar às suas testemunhas as informações que foram obtidas ilegalmente. Você tem uma vítima que diz ter visto a foto do réu: “Ah, eu acho que esse é o cara, mas não tenho certeza.” Você então diz a ela um mês depois que ele confessou, mas o juiz diz que não pode usar a confissão por causa de um tecnicismo. Assim que esta mulher ouvir que o cara confessou, confie em mim, ela vai aparecer no julgamento e ela dizer ao juiz ou ao júri: “Não há dúvida sobre isso em minha mente, tenho certeza absoluta”.

Talvez a sugestão mais básica ou a mais radical de todas é que todo o negócio de conduzir investigação criminal não deve ser colocado nas mãos de partidários de quem é atribuído o trabalho de montar o caso do promotor. Qualquer policial irá dizer-lhe: “Estamos aqui para chegar à verdade”. Mas a realidade é que, ao longo do tempo, os policiais inevitavelmente se vêem como parte da equipe do promotor. Eles trabalham com os promotores, eles testemunham para os promotores, eles se reúnem com os promotores. Existem outras democracias ocidentais que possuem sistemas jurídicos como o nosso, mas colocam partes significativas da investigação criminal nas mãos e sob supervisão direta de juízes e magistrados que são realmente neutros.

Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes. 

Vice: Qual foi a resposta do Law Enforcement aos seus discursos e ao seu trabalho?

JD: Acredite ou não, as inúmeras respostas que recebi de policiais e, mais frequentemente, de ex-policiais, tem sido extremamente positivas. Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”.

Vice: Se todo mundo comprar o seu livro e seguir o seu conselho, tornaria-se mais difícil para os policiais investigar crimes?

JD: Ah sim, e isso é inevitável. Seria, pelo menos, um pouco mais difícil para os policiais montarem com êxito processos criminais contra algumas pessoas que agora estão sendo condenadas. Alguns deles são culpados, alguns deles são inocentes. Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes.

Vice: Isso provavelmente significa que algumas pessoas culpadas saiam livres. Você fica bem com isso?

JD: Eu definitivamente tomaria esse trade-off, sem qualquer sombra de dúvida. A Suprema Corte disse que é muito melhor pessoas culpadas sendo libertadas de vez em quando [a ter um inocente preso], é como o preço a se pagar por inocentes condenados, porque um homem inocente injustamente condenado é muito pior do que um homem culpado saindo livre.

Mas devo acrescentar, está longe de ser claro que se todos lerem meu livro o número de pessoas culpadas sendo soltas necessariamente aumentaria de forma significativa. O livro vai ter um impacto mais poderoso na maneira das pessoas lidar com a polícia. Mas quem está falando com a polícia agora? Geralmente as pessoas menos sofisticadas, pessoas que nunca foram presas antes, pessoas que são inocentes. Esses são os que têm mais probabilidade de dizer: “Claro que vou falar, como isso poderia dar errado, eu não tenho nada a perder, nada a esconder.” Muitos deles se arrependem e muitos deles lamentam como o maior erro que eles já fizeram na vida.

As pessoas mais culpadas, os piores criminosos em nossa sociedade, em geral, a maioria deles já foram presos e processados ​​um par de vezes, e eles já passaram pelo sistema, conversaram com um advogado e já aprenderam o que o livro diz. Então eu não estou muito preocupado que este livro coloque algumas informações úteis nas mãos de criminosos que ainda não as tenham, porque a verdade é que a maioria deles entende muito bem como o sistema funciona.

* links:

Matéria original: https://www.vice.com/en_us/article/law-professor-police-interrogation-law-constitution-survival

Aula do professor James Duane: https://www.youtube.com/watch?time_continue=231&v=i8z7NC5sgik

Crime de desacato é inconstitucional

O portal de notícias jurídicas JOTA publicou um artigo meu em que destaco a necessidade de o Supremo decidir definitivamente sobre o crime de desacato.

Segue o link:  < https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017 >

Típico de regimes autoritários e antidemocráticos, que se valem do temor para perpetuação do poder instituído, o crime de desacato é um instrumento claro de manutenção da ordem pela força, ameaça e medo.

O próprio Ferrajoli, por diversas vezes, enfatiza a incompatibilidade do crime de desacato aos sistemas jurídicos liberais.

No mesmo sentido, a Convenção Americana de Direitos Humanos já emitiu, mais de uma vez, orientação no sentido de que os Estados signatários devem abolir os crimes de desacato de seus ordenamentos jurídicos.

O STJ já tem indicado que vai aderir à orientação da CADH.

E o Supremo?

Mais no artigo.

Pode a autoridade policial acessar dados do celular sem autorização judicial?

Recentemente, escrevi um artigo que foi publicado no Empório do Direito, com o título “Pode a autoridade policial acessar os dados do celular do indivíduo sem autorização judicial?”. O mesmo artigo foi publicado no Conjur, numa versão reduzida.

Você pode acessar pelos links ao fim deste texto.

Recebi críticas de delegados que mencionam o § 2o  do art. 2º da Lei 12.830/13, que diz: Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

Argumentam que o dispositivo daria a autorização ao delegado para o acesso irrestrito a dados pessoais no celular do indivíduo. Ignoram o significado da palavra requisição. Requisitar significa pedir, solicitar.

O texto não autoriza a quebra de sigilos por parte do delegado. O texto não concede abertura absoluta para o delegado acessar qualquer dado ou informação pessoal em quaisquer bancos de dados.

Os princípios da intimidade e da privacidade continuam valendo e não foram revogados pelo dispositivo acima. Certos dados podem ser requisitados pelo delegado diretamente a cia telefônica, como o registro de chamadas pessoais, por exemplo. Mas a requisição do delegado a um banco acerca dos dados bancários e transações financeiras de um indivíduo continuam dependendo de autorização judicial. Trata-se de requisição do delegado ao banco que vem devidamente autorizada judicialmente. Muito simples.

No meu texto, defendo que o acesso ao celular apreendido somente pode ser feito mediante autorização judicial. Não há distinção entre quais dados poderiam ou não poderiam ser acessados diretamente pelo delegado. Essa diferenciação é ilusória e perigosa. A perícia em um celular não faz distinção alguma, quebrando todos os dados daquele aparelho.

Aliás, vai caber à discricionariedade [achismo/decisionismo policial(?)] do delegado definir quais dados ele pode ou não acessar? Ele vai quebrar o sigilo do celular e acessar a lista de contatos telefônicos e, conscientemente, respeitar a privacidade não acessando o álbum de fotos? Faça-me o favor.

Um abraço.

links:

http://emporiododireito.com.br/pode-a-autoridade-policial-acessar-os-dados-do-celular-do-individuo-sem-autorizacao-judicial/

http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial

Luís Carlos Valois, maniqueísmo proibicionista e a covardia do Estadão.

O massacre no presídio amazonense é mais uma prova de que uma guerra entre as maiores facções do Brasil tem se iniciado.

Já não tem como explicitar de maneira mais clara que o problema da droga – de consumo – é um dispositivo validador de uma política de segurança pública falida que coloca não só os pobres nas miras afiadas do sistema punitivo, mas também põe em risco a segurança e a vida de cidadãos comuns e dos servidores de segurança pública.

Em síntese: não é a droga que cria o tráfico organizado e as facções – que do tráfico são dependentes. É o proibicionismo.

E como da guerra não nascem flores, ela incita o maniqueísmo presente nas instituições de segurança pública, que, num ciclo vicioso estúpido, se alimenta repetidamente na figura do inimigo público, o traficante de drogas.

Não há um adversário maior para o traficante de drogas que o antiproibicionista. O traficante sabe que o político que fornece as armas da guerra contra o tráfico para o policial é o mesmo que financia e permite o desenvolvimento das facções. O antiproibicionista percebe que a organização criminosa depende da proibição para se manter.

As instituições de persecução criminal não entendem o antiproibicionismo, e atacam os antiproibicionistas chamando-os de lunáticos esquerdistas, liberais, ingênuos, amigos dos traficantes, coniventes, bandidos. Não percebem o maniqueísmo que é causa da matança diária de policiais, que se vêm num sistema de seca-gelo.

Luís Carlos Valois é um juiz antiproibicionista declarado. Corajoso, não esconde isso de ninguém. Além disso, é um juiz que leva a lei a sério, garantindo minimamente os direitos dos presos e de seus familiares. É a regra da lei sendo cumprida na exceção do judiciário. Não alivia para flagrante mal feito, se importa com o resto de humanidade que as pessoas presas ainda guardam, mas não deixa de cumprir a lei em seus termos. Ser antiproibicionista não o faz soltar os condenados por outros juízes.

Porém, às vezes, ter a coragem de seguir a lei tem seu preço, e Valois ganhou a ira de setores maniqueístas da Polícia Federal e do Judiciário. Questionar o punitivismo tão de perto é perigoso. Assim, Valois foi alvo de investigações espúrias que o tentavam ligar às facções criminosas.

Como advogado, sei que os presos conhecem os juízes da execução, bem como aqueles que os condenaram. Eles traçam perfis dos juízes e montam suas próprias narrativas, ainda que muitas vezes preenchidas com exageros e inadequações. Da mesma forma, os advogados sabem quando um juiz é mais garantista ou mais linha dura.

Num oceano de punitivismo que não encontra respaldo legal, Valois se destacou como um juiz que ouve os presos e seus familiares. Talvez, justamente por isso, era um dos poucos juízes que teriam autoridade e capacidade de negociação com os presos. Como disse Elmir Duclerc, “Luís Carlos Valois é um dos poucos juízes brasileiros que tem autoridade moral para negociar com presos, justamente por que enxerga neles o ‘humano’ que todos deveriam ver. Paga um preço elevado por isso” .

No puxadinho da investigação, o Estadão publicou uma matéria “clickbait” que insinua a vinculação de Valois com organizações criminosas. Na notícia, destacam conversas entre advogados (pode isso?) e seus clientes nas quais se nota uma preocupação com a pressão sofrida por Valois em ser afastado da vara de execuções. Basta isso para os maniqueístas que não se cansam de ver sangue acreditarem que o juiz seria aliado da facção.

Além de ignorância sobre o funcionamento da prática forense, os jornalistas colocaram a vida de Valois em risco. Agora, as facções inimigas o tem ameaçado de morte. Não é pra menos, a matéria foi clara na imputação.

Não posso deixar de prestar minha solidariedade ao Valois. Que mais pessoas tenham tamanha coragem, e que ela não se diminua frente à pequenez dos jornalistas Fabio Serapião e Fausto Macedo.

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O TCO lavrado pela PM. A briga institucional MP v. PC e a política da tolerância zero.

Mesmo antes da promulgação da inconstitucional lei que autoriza a lavratura de Termo Circunstanciado por policiais militares, algumas PMs já estão efetivamente lavrando TCO.

– Agora a PM faz o flagrante e lavra o termo ali mesmo, no beco, na rua;

– O flagranteado não poderá exercer o direito de ser submetido a exame médico, o que ajuda a evidenciar eventuais abusos de autoridade;

-Não vai mais haver a oitiva formal do flagranteado. Sua palavra é relatada pelos PMs que o ouviram no momento da abordagem ali na rua mesmo;

– Reduz a praticamente zero a chance de qualquer advogado ser chamado para acompanhar o cliente;

– O termo “Autoridade Policial”, que sempre foi entendido como “delegado de polícia” passa a ser qualquer policial militar – o que abre o precedente para mudar a interpretação sobre o Inquérito propriamente dito (o jogo é sujo mesmo);

– A intenção é que a PM, na sequência, possa instaurar também Inquérito Policial, podendo fazer as investigações típicas da polícia civil;

Não se enganem. Isso significa muito. O intuito, na verdade, é que a PM possa fazer o mesmo trabalho da Polícia Civil. Na disputa de unificação das polícias, ganha o militarismo.

O mais trágico é observar o apoio antirrepublicano dos Ministérios Públicos Estaduais que, insatisfeitos com os poderes dos delegados, buscam seu enfraquecimento a partir da força policial militar. Um apoio podre que decorre de um interesse institucional por mais poder, sem passar por qualquer análise sobre a efetivação das garantias fundamentais.

Mas não para por aí.

A luta da PM é que, em breve, os Batalhões de Polícia Militar funcionem também como verdadeiras delegacias de polícia. Teremos os policiais militares com a mesma força de um delegado. Porém qual policial teria essa atribuição? Nunca deixaram claro qual o critério. Vamos aceitar de vez a competência contingencial?

A filosofia por trás disso, além da militarização da segurança pública é a da tolerância zero com a aplicação da mentirosa teoria das janelas quebradas. Veremos um processo de criminalização a rodo que segrega a população, aumenta a sensação de insegurança, que aumenta o poder do estado penal sobre o indivíduo, e que não contribui em nada para redução da violência urbana.

Quando sobrar um tempinho faço uma análise mais aprofundada no tema.