O frei racista e os pastores exorcistas

No Brasil colonial, em 1700 e poucos, um Frei formado em Lisboa foi pastorar no interior da Bahia.

Chegando lá, se deparou com costumes “médicos” locais de toda sorte, muitos dos quais provenientes dos saberes de origem africana. Negros e principalmente negras escravizadas e alforriadas conseguiam, muitas vezes, com essa medicina corporal e espiritual fazer boa parte de seus sustentos cotidianos.

O clérigo, muito preocupado, exaltava em seus sermões a necessidade de se afastar dos negros e de suas feitiçarias demoníacas, dizendo que a cura verdadeira para os males estava na Igreja de Deus Pai.

Ocorre que, na medida em que as pessoas iam buscar os remédios para suas aflições, o frei acabou por desenvolver suas próprias mandingas. Jogava água e sal benzidos no enfermo ajoelhado, mandava as pessoas andarem com uma mistura de ervas no pescoço etc.

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Preocupado se estaria passando dos limites da Santa igreja, ou por medo de ser denunciado à Inquisição, convoca ele próprio os inquisidores para uma análise de suas práticas. Quatro respeitados teólogos foram convocados e o absolveram de antemão, mas o advertiram para parar com as práticas heterodoxas.

O ponto interessante é que um dos teólogos assim disse:

É admirável que haja tantos energúmenos¹ entre gente pobre e desvalida! A pobreza multiplica os endemoniados, assim também a ignorância multiplica os exorcistas.

Fiquei espantado com a atualidade dessa frase.

A pobreza unida às aflições humanas é a chave mágica pra porta de autoridades mágicas. Saiu recentemente na mídia a estimativa de que as igrejas evangélicas em breve ultrapassarão, em número de fiéis, a Igreja Católica. É uma constatação que intuitivamente já sabíamos.

Como já escrevi por aqui, ouvi em uma rádio certa feita a promessa de o pastor em curar – à distância – os mais diversos tipos de vícios de familiares.

Pastores neopentecostais falam tanto de dinheiro e do demônio justamente porque as pessoas estão na luta para seu sustento material e porque vivem envoltos a aflições de toda sorte. É o casamento perfeito.

A promessa de redenção de boa parte das igrejas não é pela vida após a morte, é para esta aqui. E, diferentemente da Igreja Católica, as neopentecostais não invalidam o sonho alto por dinheiro e excessos materiais. Ao contrário, ter dinheiro é sinal de toque divino, como o carrinho com o adesivo “Deus que me deu”.

A religiosidade então passa a se confundir com o cotidiano mundano. A igreja se torna o espaço da sociabilidade. Ela substitui bem a rede de proteção que antes havia na comunidade, na rua e no bairro. Vira o conforto da mãe que tem seu filho desencontrado, vira a esperança por um marido menos violento e que bebe menos. A igreja passa a ser o acesso à palavra e à leitura de quem pode se dar ao luxo de estudar um pouco mais, vira o guia moral e preenche a carência de desenvolvimento crítico pessoal. Parece haver tudo ali, menos o plano do divino, que só é lembrado para garantir que os mandamentos morais terrenos sejam devidamente cumpridos.

Para além disso, outro ponto que parece ter se mantido ao longo desses 300 anos, é que desde os tempos do nosso frei acima o racismo está presente no exercício da religiosidade brasileira. A igreja católica lutou fortemente contra todo e qualquer tipo de costume judeu nos cristãos-novos e, especialmente, nos de matriz africana.

Hoje, infelizmente, muitos evangélicos preconceituosos se referem a costumes de outras religiões como demoníacos, ainda que muitas de suas práticas no interior dos templos ditos cristãos sejam meras crendices e até mesmo sincretismo com as próprias religiões que renegam.

¹Significado antigo de energúmeno: Aquele que acreditava estar possuído pelo demônio; possesso. / No Figurado: Sujeito sem conhecimento, que age como um boçal; imbecil, ignorante.

Fonte: História da Vida Privada no Brasil. Volume 1.

O que está em jogo na discussão sobre a execução provisória

Faço aqui uma síntese da discussão sobre a prisão em segunda instância e o que está em jogo no debate. No entanto, me restringi ao aspecto normativo.

A Constituição Federal determina que o processo penal tenha matriz acusatória, com presunção de inocência*, separação clara das funções de julgar e acusar, além de condicionar a punição a criminosos ao devido processo legal e à formação de culpa.

Para se punir, exige-se não só o julgamento de mérito, mas o cumprimento do devido processo legal, o que significa haver sido respeitados todos os direitos do acusado. A propósito, é daí que se alimenta a legitimidade do poder de punição do Estado, o que chamamos de pretensão punitiva.

 

A liberdade para o inocente é a regra

O art. 5º, LVII, que diz que: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, junto a outros dispositivos, indica que no processo penal a regra é a liberdade.

Ou seja, a exceção é a prisão, que deve estar de acordo com as disposições legais.

Há basicamente dois gêneros de prisão: A prisão cautelar (flagrante, preventiva ou temporária) e a prisão pena*.

A cautelar não pode ter finalidade punitiva e ocorre não porque o sujeito é culpado, mas por necessidades específicas, e depende de fundamentação especial pelos juízes.

A prisão pena, ou prisão penal, é aquele decorrente da condenação, ou seja, a efetiva punição ao condenado.

O dispositivo é claro em dizer que o status de inocência se mantém até trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, até o final do processo após todos os recursos cabíveis. A partir daí tem-se a declaração de culpa e a possibilidade de execução da pena.

 

O Código de Processo Penal e o efeito suspensivo

Na lei processual infraconstitucional temos: o art. 283 e o art. 637.

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 637.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

O art. 283 apenas reproduz a CF, e prescreve as possibilidades de prisão de alguém. Veja que não há ali menção à execução provisória da pena, muito menos há qualquer referência ao momento para isso (seja após 2ª instância ou após o STJ). (Boa parte do problema causado pelo Supremo com o entendimento pró execução provisória é a insegurança jurídica causada sobre isso. Não há na lei uma regra clara para a execução provisória. Na verdade, só há uma regra exposta e bastante clara: execução somente após o trânsito em julgado).

Muitos evocam o art. 637 para justificar a execução provisória, pois ele diz não haver efeito suspensivo no Recurso Extraordinário. Isso significa que se o acusado recorrer ao Supremo com esse recurso, sua pena deverá ser aplicada/executada.

Com foco no art. 637, a tese de execução da pena após julgamento do Recurso Especial no STJ faz certo sentido.

Acontece que o dispositivo é original do código, datado em 1941, período em que prevalecia outro sistema processual, com pouca força do princípio da presunção de inocência e pouca relevância para as formalidades processuais, ou seja, com compreensão de um ‘devido’ processo legal muito mais frouxo do que na atualidade.

O código é silente quanto ao Recurso pro STJ justamente porque em 1941 sequer havia STJ e os critérios para os recursos aos tribunais superiores só ganharam forma mesmo após a CF/88. O art. 637 se mantém na lei por pura inércia, sendo só mais um ingrediente de um código colcha de retalhos, cheio de incoerências e contradições.

Pela interpretação sistemática, entende-se que o art. 637 não foi recepcionado pela CF/88. Em outras palavras, não estaria compatível com nossa Constituição, não fazendo sentido sua aplicação. Não há revogação expressa, mas tácita.

Esse quadro legislativo/constitucional pode mudar?

Há dois movimentos: um busca mudar o art. 283, criando-se nova possibilidade de prisão: a execução provisória após julgamento em segunda instância.

O outro movimento é por Emenda Constitucional (EC), para alterar o art. 5º no inciso LVII.

E quais são os problemas?

Alteração do art. 283

Pode uma lei infraconstitucional dizer ser possível a execução provisória da pena de um condenado, mesmo a Constituição falando que o sujeito ainda não é culpado?

Quem defende essa tese não vê incoerência na prisão-pena de um inocente, e usa como fundamento a possibilidade de prisão cautelar. “Se é possível prender alguém com status constitucional de inocente em prisão preventiva, por que não pode para prisão pena?”

O ponto é que o inciso LVII não é só um princípio, mas uma regra. Princípio é algo abstrato, e só é efetivado quando acompanhado de determinadas práticas. A regra é justamente: punição é só para culpados, e antes da culpa pelo trânsito em julgado só é possível as prisões cautelares, que não devem ter função punitiva.

Na realidade, essa alteração do 283 só tornaria sem efeito prático o princípio e a regra da presunção de inocência previsto na Constituição. Em outras palavras, sua força normativa seria esvaziada, fazendo prevalecer o sentido de uma lei inferior em detrimento da superior. É um jeitinho, uma forma de mudar sem efetivamente mudar. 

O inciso se manteria lá, mas sem força normativa, sem efeito prático. O problema de se separar a ideia de presunção de inocência com prisão é esse. É justamente a relação entre presunção de inocência com prisão que o princípio ganha sentido, razão de ser. Sem isso, ele é só abstrato e vazio.

Alteração do inciso LVII do art. 5º via PEC

Outro caminho sugerido é por Emenda Constitucional. Uma PEC poderia pedir a alteração do inciso LVII.

O ponto aqui é outro.

Há o entrave da cláusula pétrea. O art. 60 §4º, no tópico que regula as Emendas Constitucionais, previu a vedação de alteração daquilo que o constituinte entendeu como a alma da Constituição. São as cláusulas pétreas.

  • 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

Há quem entenda o dispositivo acima de forma restritiva. Não pode haver alteração dos direitos fundamentais a não ser para ampliá-los. O art. 5º inteiro está sob essa proteção. E, de fato, desde 88 nunca houve alteração dos direitos fundamentais.

Essa interpretação rechaça a PEC para mudar o inciso da presunção de inocência. Se ela passar, seria ela própria inconstitucional.

Do outro lado, há quem defenda a possibilidade de alterar o inciso LVII porque a PEC não aboliria o princípio. (Quem defende a possibilidade de PEC para qualquer questão simplesmente ignora o art. 60 §4º, e sequer merece menção).

A CF fala, no entanto, em tendente a abolir. Não é só aboli-lo, mas mitigar seu âmbito de incidência.

Fato é que a regra de prisão para fins de punição somente após formação de culpa com o trânsito em julgado seria extinta. Aliás, ainda que se entenda que a presunção de inocência seja mantida, ela terá sua força e alcance diminuídos.

No meu entender, o constituinte criou esse escudo justamente para impedir esse tipo de iniciativa.

Abrir essa brecha seria exatamente abrir o caminho necessário para o rompimento do projeto político da CF de 1988.

Se quiser ler mais, você pode acessar os seguintes posts.

Qual a diferença entra as prisões cautelar, processual, provisória e preventiva?

Presunção de inocência

Por que o escudo do art. 60 § 4º?

Comentário sobre a decisão do Supremo

(Mais um) comentário sobre a questão de prisão em segunda instância.

É até simples.

O que a ala antidemocrática busca não é mudar a regra da execução da pena.

Eles querem mesmo é abalar as estruturas de proteção da Constituição Federal.

E nada como o populismo penal pra servir de chave pra essa porta.

O primeiro ataque mais contundente à Constituição dos setores autoritários da política nacional não poderia vir de outro lugar senão na sensível e justa demanda popular por segurança pública.

Mas achar que o problema da segurança pública se dá em razão desse direito fundamental é como acreditar que a causa do câncer é energia negativa.

Quando o próprio STF permitiu a relativização de um direito fundamental tão preciso e claro, ele também acendeu a fogueira dessa gente que o odeia o projeto político da CF/88.
Veja, a intenção verdadeira dessa gente não é em prol da segurança e contra a impunidade. O que lhes interessa mesmo é desmontar a nossa Constituição Federal. E quem a conhece bem, reconhece sua história e o período que ela enterra, sabe a jóia que ela é.

Alguém aí se lembra de alguma emenda constitucional (das mais de 100) em um direito fundamental nesses mais de 30 anos de CF?

Durante minha faculdade, não me lembro de discussões sobre alteração de cláusula pétrea da CF via PEC.

Aprendi, ao contrário, que essas pretensões de mudar a base dura da constituição sempre tem um propósito autoritário, golpista, e que deve ser rechaçado.

Essa pauta populista penal, essa astrologia jurídica, com um STF poderoso que manipula o sentido de qualquer palavra, um congresso e um executivo de matriz autoritária, compõem os ingredientes desse caldeirão que podem criar esse precedente. Será o início visível e expresso de um novo projeto de país, que não terá nada de democrático.

Por aí se espalham injúrias à Constituição. Cansei de ouvir de aluno que nem aula de constitucional teve dizer que o problema do Brasil é ela. Sua reputação está sendo injustamente manchada em prol de um discurso golpista e autoritário, por poderes que ela ajudou a conter nos últimos anos.

A população, que sofre as mazelas do fracasso político justamente daqueles que fazem de tudo pra não cumprir a Constituição, compra fácil o discurso sensacionalista penal. Mal sabem (ou sabem mesmo) que estão dando as pedras para o seu apedrejamento.

O caminho há de ser sempre o democrático. Fora dele não há nada.

Breve comentário sobre o julgamento no STF da execução provisória

Já escrevi um longo post sobre o que penso a respeito da execução provisória da pena após condenação em segunda instância. O post está em um outro contexto político, mas ainda serve, e se tiver paciência, pode acessar aqui.

Hoje tivemos o final do julgamento no STF sobre o assunto. Por 6 a 5, o STF decidiu que a prisão deve se dar após o trânsito em julgado.

A decisão, acredito, será temporária. Com a saída em breve de Celso de Mello e o Excelentíssimo senhor doutor eminente jurista abençoado¹ Marco Aurélio, os novos ministros muito provavelmente comporão nova maioria no sentido de reformar o entendimento exarado hoje.

Há razão de ser em termos quase 600 políticos no congresso. Eles representam a população em sua diversidade e heterogeneidade. Ele, mesmo assim, está sujeito a composições contraditórias ao longo do tempo, permitindo ora momentos mais conservadores ou autoritários ora mais liberais e progressistas.

Contra essa alternância ondulatória e até certo ponto saudável para os moldes da nossa democracia, há nossa Constituição, que deve servir de plataforma-base do Brasil. Juízes e, principalmente, ministros do Supremo não podem se curvar a essas ondulações, não são representantes de ninguém, não foram eleitos e não possuem o direito de, a pretexto de ouvir o clamor popular ou de certas instituições, representar outra coisa senão a voz da Constituição e da lei.

O constituinte, buscando se defender dessas alternâncias e incongruências da política, tornou os direitos fundamentais protegidos pela cláusula pétrea. Não podem ser alterados sequer por Emenda Constitucional. Buscar o contrário é tão somente buscar um novo projeto político para o Brasil.

Mas o projeto de Brasil presente na Constituição Federal está em flagrante desmonte. E a retomada autoritária apenas está no berço. Quando se abre a porteira da possibilidade de interpretação restritiva dos direitos fundamentais, o único futuro possível é o antidemocrático.

Apesar da breve vitória da Constituição, a porteira se abriu. O futuro não é outro senão tenebroso.

¹ Ironia. O ministro pediu liturgia no tratamento às autoridades supremas e estou tentando seguir o comando.

Primeiras impressões sobre a nova lei de abuso de autoridade

Não é incomum parte dos setores progressistas caírem na tentação do punitivismo. Sempre vejo com dois olhos atentos qualquer medida criminalizadora, buscando compreender sua dimensão para além do mero simbolismo penal e da demagogia legislativa.

A ideologia punitivista consiste na crença de que aumento de penas, novas previsões de crimes, flexibilização de direitos fundamentais ou de garantias processuais – ou seja, o rigor penal – são as principais armas no combate à criminalidade.

Os efeitos da intensificação de processos de criminalização não necessariamente resultam em diminuição de criminalidade. Prova disso é a própria lei de drogas de 2006, cuja aplicação “rigorosa” é a grande responsável para o processo de encarceramento em massa que vivemos. Seu resultado no combate à criminalidade é até irônico.

A inflação penal é instrumento de uma política criminal seletiva, ineficiente, arbitrária e amplamente condicionada à política de contingência, além de ser um meio de reforço das instituições policiais e judiciais no âmbito do poder público.

Não entendo porque a lei Maria da Penha (2006), uma das leis que gerou verdadeiro impacto social e institucional, deixa de ser lembrada nesses momentos. A lei (até 2018) não previu nenhum crime novo! Tampouco se pautou pelo incremento de penas severas ou previu restrições a direitos fundamentais ou garantias processuais. Ao contrário, focou em possíveis políticas públicas, com preocupação constante com as vítimas. A vítima de crimes, essa figura que cada vez mais deixa de ser importante para o direito penal contemporâneo…

A nova lei de abuso de autoridade foca no direito penal simbólico, fruto de uma ideologia punitivista que ignora o real funcionamento da política criminal judicial. Encantou até mesmo a esquerda e setores genuinamente preocupados com a delinquência das autoridades.

A nova lei ignora a racionalidade de um processo penal de matriz democrática. Vou exemplificar.

Como impedir a produção de provas ilícitas? Criando-se a regra de exclusão e inutilização da prova ilícita! Se a solução para o problema de provas obtidas ilegalmente fosse seu aproveitamento junto à punição do infrator, qual seria o resultado?

Como garantir que o direito ao silêncio seja preservado? Impedindo o juízo de usar o silêncio como prova da culpa. Como se faz isso? Anulando sentenças que se valem do silêncio para condenar. Aliás, é sempre bom que se diga (silêncio não é prova de fato, logo, não pode ser prova de culpa).

Isso vale para qualquer procedimento ilegal que contrarie atos previstos em lei. Como garantir a correta aplicação da norma? Anulando atos, excluindo dos autos, etc.

Veja, não é que eu não reconheça a alta delinquência na atividade policial e o abuso na prestação jurisdicional. Eu até concordo com a criminalização de algumas condutas que previstas na nova lei. No entanto, a solução está longe, muito longe, da mera criminalização.

Veja o art. 22 da lei.

Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

  • 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:

I – coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

Vamos aos fatos. Por que essa prática de entrada abusiva em domicílios é tão recorrente? Não é porque temos aos montes policiais de má intenção por aí, que contrariam a lei deliberadamente. Mas simplesmente porque é uma prática amplamente aceita e acolhida pelos juízes!

Quando um bom advogado consegue expor a ilegalidade, argumenta pela nulidade do ato e, consequente, das provas obtidas em decorrência da ilegalidade.

Agora, quando o advogado alegar o abuso, o juiz se deparará não só com uma possível consequência processual que já estava disposto a desconsiderar, mas se deparará com uma denúncia de crime!

E o reconhecimento pelo juízo de uma ilegalidade comum como essa (invasão de domicílio para coleta de prova) servirá como notícia-crime? Haverá notificação ao MP? Não se sabe como será isso.

Tenho receio de que o resultado macro da lei não será a inibição do abuso, mas o contrário! Poderemos ter a expansão, no âmbito na validação judicial, desse tipo abuso! Ou seja, o juiz, para não ter que reconhecer eventual prática de crime, poderá se inclinar no sentido de validar o abuso.

Há intensa produção acadêmica sobre os efeitos da implementação das audiências de custódia, mas posso apontar com certeza que ela gerou muito menos resultado do que o esperado na questão de controle da atividade policial. Arrisco dizer que todo o avanço com as audiências de custódia foi compensado pelo seu uso político de grupos que rechaçam os direitos humanos, e que buscam verdadeira imunidade policial.

Já escrevi aqui sobre a falsa impressão de que há excessiva punição a policiais inocentes. O que temos, na verdade, é ampla impunidade de policiais corruptos e assassinos, o que se dá por meio de autos de resistência, e falta de controle externo efetivo por parte de um leniente Ministério Público.

Há certo vitimismo no discurso policial, como se sofressem perseguição social, legal, judicial e do MP. Mentira.

Mas eles não estão de todos incorretos. Há sim excesso de sindicâncias, procedimentos administrativos, perseguição interna, seletividade e jogo político. Policiais, inocentes e bandidos, não alvo de uma política de controle perversa e ineficiente, mas que não refletem em reais condenações. Seus efeitos quase sempre se dão no âmbito da própria corporação, no nível administrativo.

Acredito que é o que vai acontecer com a nova lei de abuso. Punições reais só para bodes expiatórios, perseguidos, selecionados e azarados. A cultura institucional de abuso que existe permanecerá intacta, se não finalmente trazida das sombras à luz da validação judicial.

Outra questão é na ordem da dogmática. A lei exige que façamos uma distinção entre a produção do resultado por motivação não dolosa do dolo de praticar o crime. Nesse ponto, vale a menção ao art. 9º da lei.

Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I – relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.’

Isso significa que nem sempre um juiz que prolata uma decisão que decreta uma prisão preventiva posteriormente reformada cometerá o crime. Óbvio que não. É preciso que haja o dolo de decretar uma preventiva que se sabia ser incabível.

No entanto, os critérios para decretação de preventiva são por demais amplos, e raramente é possível atestar objetivamente a ilegalidade de uma preventiva.

Isso é a preparação ideal de um cenário de cunho persecutório, que fará o atestado do dolo observando não o ato em si, mas a conduta geral ou a personalidade do juiz. E em um Judiciário de ideologia eminentemente inquisitória, sobrará para os juízes mais garantistas ou aqueles mais autônomos, que não se vinculam tanto às orientações jurisprudenciais superiores.

Vou repetir para ficar claro.

Em sentido amplo, a solução não deveria ser com amparo na ideologia punitivista penal. Ela vai ampliar a insegurança jurídica, a seletividade penal, a guerra de “denúncias”, o uso político do direito, e poderá ser verdadeiro instrumento de perseguição e não de justiça contra os verdadeiros abusadores.

Ao contrário, na minha visão, o caminho no combate ao abuso deveria ser mais de matriz processual, no âmbito da política pública, com vista à clareza nos efeitos legais das práticas abusivas, na definição de procedimentos policiais mais precisos, na heterogeneização do controle externo policial etc.

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P.S. irônico: aproveito a oportunidade para parabenizar as autoridades, especialmente os juízes, que finalmente conseguiram entender o princípio da taxatividade e suas possíveis consequências. Que nossa aguerrida dogmática se encarregue de criticar a nova lei de abuso sem que isso resvale para boa parte da lei penal aplicada cotidianamente às massas.

Barroso e o direito sofístico

Texto breve esta semana. Estou acompanhando o julgamento no STF sobre a questão das alegações finais de delatores e delatados. Já escrevi sobre o assunto aqui.

Com o objetivo de preservar todo e qualquer ato da Lava Jato, mesmo os abusivos, o Barroso precisa recorrer a argumentos moralistas e com base na vontade popular. Abre mão da técnica jurídica e passa vergonha perante seus pares, até mesmo do Alexandre de Morais, que teve que interromper o colega para mostrar o óbvio da diferença entre corréu e delator.

Quando que o direito virou uma questão de opinião? Qualquer pessoa agora se sente autorizada a falar sobre o direito porque, ora…, o próprio Judiciário cobra isso, e passa a depender da opinião pública cada vez mais.

Aí as faculdades de direito se tornam escolas sofísticas, e o que se aprende não é nada de técnico, mas as diferentes visões dos grupos que compõem o poder.

Ocorre daí uma consequente degeneração do direito que se contamina com o que tem de pior na política. Isso porque a “opinião pública” não pode ser jamais aferida de modo minimamente preciso (com exceções como no sufrágio), e quase nunca dura, porque muda conforme o vento. Além disso, ela é manipulável, não só pelo poder sobre as massas, como pelos sistemas de medição. A mídia dá o tom. No fim, a decisão não tem como deixar de ser a representação moral do julgador, e não a vontade da lei.

Não defendo um direito hermético, que não assume sua faceta política ou sua permeabilidade com o social. Ocorre que moralismos, punitivismo, eficientismo, não podem ser pilares da interpretação jurídica.

Barroso é o principal nome de um neoconstitucionalismo que, ao cinicamente afirmar valores na lei e na Constituição, busca na “opinião” popular o fundamento jurídico para suas próprias vontades.

Ao buscar o diálogo permanente com o povo, testando suas intenções e o sentido da “vontade geral”, se afasta sem constrangimento da lei. Escancara o que é por dentro, pois ao apontar qual a opinião pública, aponta para si. Assim, esvazia a razão de ser da separação entre direito e política, e se presta muito mais enquanto um advogado de grupos determinados do que um juiz que aplica a lei.

O crime de assédio se estende à relação professor/aluno?

O STJ, contrariando boa parte da doutrina, aplicou o crime de assédio sexual em um caso envolvendo professor e aluna (notícia aqui).

Para quem não é do direito, pode estranhar, mas o termo assédio é diferente do sentido popular. O crime de assédio costuma ser interpretado exclusivamente para relações de emprego, cargo ou função.

Em síntese, o argumento da doutrina é que o delito depende da relação hierárquica ou de ascendência no contexto de emprego, cargo ou função¹. Assim, o crime só pode ocorrer quando a vítima for subordinada, direta ou indiretamente, ao agente, em uma relação de trabalho. Dessa forma, não seria aplicável para professor que assedia seu aluno.

Realmente, há déficit na lei penal, que deveria sim equiparar o ministério religioso e o magistério secular ao que é hoje objeto no tipo penal existente.

É de especial gravidade o assédio no ambiente escolar, como no caso em tela. Defendo, portanto, a devida equiparação.

Contudo, discordo da decisão. Quem tem que preencher “lacuna” penal é legislador, não juiz. Mais uma vez o juiz faz o trabalho do legislador, deixando-o inerte, e, por consequência, os operadores em insegurança jurídica. Há desequilíbrio no jogo democrático entre poderes, em prol de um Judiciário cada vez menos garantidor, como deve ser, e mais punitivista, que atua em defesa de uma sociedade como sua representante.

O conforto judicial em usar a interpretação extensiva é sempre mais pesado e sentido nas camadas de baixo, no grosso da Justiça Criminal, em seus crimes e alvos preferenciais. O resultado final acaba sendo, mais uma vez, a ampliação da seletividade penal por meio do punitivismo judicial, em contínuo rompimento da ordem Constituída. A absolvição nesse tipo caso, doída, deve ser sentida no parlamento, sendo assim o meio de provocá-lo a sair da inércia.

Na lei, houve o veto presidencial do parágrafo único e de seus incisos. Repare no termo ministério, no II.

“Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem cometer o crime:” (AC)

“I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;” (AC)

“II – com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério.” (AC)

A verdade é a lei penal deve ser interpretada estritamente, quando não restritivamente. Ao juiz não cabe buscar a intenção original do legislador (mens legislatoris) ou razões ocultas em vetos, como fez o relator do caso Schietti.

Schietti ressaltou que, embora o texto tenha sido posteriormente vetado para evitar bis in idem (duplicação de punição por situações já previstas no artigo 226 do CP), “é notório o propósito do legislador de punir aquele que se prevalece da condição como a narrada nos autos para obter vantagem de natureza sexual“.

Ao contrário, não só a ausência, mas a própria retirada do termo ministério do parágrafo único em seu inciso II pelo veto presidencial, bem como a inércia do legislador desde a promulgação da lei em 2001, devem ser interpretadas como a intenção de não criminalização. A ausência do termo magistério, já que ministério foi lembrada (ainda que no veto), também nos mostra a intenção do legislador.

Como digo sempre: no penal, diferentemente do civil, a ausência deve ser interpretada não como erro, mas como intenção voluntária de não criminalização.

É essa a garantia: a lei em face da vontade.

Eu sei, como você, também acho um absurdo ainda não haver essa proteção penal, porém, ela deve vir de outro lugar, não por mais um rompimento – sintomático e sistemático – dos princípios gerais do direito penal pelo Judiciário justiceiro.

¹ Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 10.224, de 15 de 2001)

Estudante cheio de verdades e o BRIO!

Há um trecho brilhante de uma palestra do Clóvis de Barros.

Clica aí no link e assista! são só 10 minutinhos. >>> link <<<

Brio. O que é ter brio diante de um texto difícil? É não se submeter ao conforto da própria ignorância. É reconhecer que há algo ali que você ainda não entende, mas que pode sim passar a compreender, desde que tenha persistência e coragem.

Sem dúvidas, os textos que mais me marcaram foram os que mais me exigiram brio.

Costumo brincar que alguns textos são como matas fechadas que devemos abrir caminho com uma faca de cozinha.

O que se descobre nesse caminho difícil é gratificante, e te faz ver o mundo com outros olhos. Não porque o mundo mudou, mas porque seus olhos já são outros. Você é outro.

Por exemplo:

Tá na moda se dizer liberal. Isso quer dizer ser adepto da ideologia do liberalismo. Como se dizer liberal sem saber o que é liberalismo? Ok, vamos estudar o liberalismo. Aí você vai na fórmula simplificada disponível aos montes na internet, da wikipédia ao youtube. Mas isso não te faz ultrapassar a superfície, e acontece que a imprecisão e a simplificação da didática infantil não te deixa mais sabido que antes. É preciso dedicação, tempo bunda-cadeira, enfim, brio.

Chega, então, no professor Bobbio, que, para ser preciso no conceito, não dispensa o uso de palavras e conceitos “difíceis”, como o trecho aí embaixo.

Este espírito [concepção temporal do liberalismo] consiste na nova concepção do homem, que foi se afirmando na Europa em ruptura com a Idade Média, e que teve, como suas etapas essenciais, a Renascença, a Reforma e o racionalismo (de Descartes ao iluminismo). A Renascença, pela sua concepção antropocêntrica em contraste com o dualismo medieval, pela sua percepção orgulhosa e otimista de um mundo a ser inteiramente conquistado, representa a primeira ruptura radical com a Idade Média, onde não havia espaço cultural para a consciência do valor universal e criador da liberdade, oferecida unicamente sob a forma de privilégios. Mais tarde, a Reforma protestante — principalmente o calvinismo — traz a doutrina do livre exame, derruba o princípio da necessidade de uma hierarquia eclesiástica como órgão de mediação entre o homem e Deus, emancipando assim a consciência do indivíduo, ministro do Deus verdadeiro, que pela ascese no mundo (e não fora dele) pode disciplinar racionalmente toda a própria vida.

O trecho é perturbador e faz você se sentir um completo ignorante! Você achou que sabia português. Acontece que a compreensão do liberalismo, enquanto ideologia política, vai te exigir mais do que só o domínio da língua portuguesa.

Brio é não desistir ao não entender cada linha, mas ir atrás dos sentidos de cada elemento do texto para, então, poder compreendê-lo.

Não caia no mito de que com a leitura vem o entendimento imediato, como um bem material que você transfere de um lugar a outro. Entendimento é algo contínuo, é um processo sem fim de acúmulos diversos. Não há o upload a estilo matrix de conhecimento.

Para entender liberalismo, você passa por renascença, reforma protestante, racionalismo, iluminismo, idade média, modernidade. Quem foi Descartes? Calvino? O que ele quis dizer com dualismo medieval? O que significa consciência do valor universal e concepção antropocêntrica? O que é a doutrina do livre exame? E que palavra é essa ascese?

Bom, é preciso brio. 

 

O que quis Crivella ao tentar censurar quadrinho com beijo gay?

O prefeito do Rio de Janeiro tentou colocar seus agentes para confiscar um quadrinho (HQ) que continha uma imagem de um casal homossexual se beijando na bienal do livro.

Hoje em dia, como tudo precisa passar pelo Direito, a justificativa apresentada foi violação ao ECA, que obriga editoras avisar sobre mensagens pornográficas e obscenas. Qual o conteúdo indicado como pornográfico pelo prefeito? Um beijo gay.

Bom, por que um beijo gay é considerado pornográfico e, logo, impróprio para crianças, e um beijo hétero não?

A discussão sobre gênero e sexualidade é bastante complexa. Envolve biologia, genética, sociologia, estudo do comportamento, religião, e, especificamente no direito, liberdade de expressão e do exercício de religião, discriminação e dignidade da pessoa humana. Porém, a complexidade no assunto não torna incerta algumas respostas.

Já é amplamente aceito na comunidade científica que homossexualidade não é transtorno, não é doença, não é anormal. Além disso, é sabido que sua expressão em jovens está bastante associada a sofrimentos psicológicos intensos, mas por questões de aceitação pessoal, familiar e social. As religiões podem até afirmar que a homossexualidade é manifestação do maligno ou do desvio, mas o direito não deve acompanhar a religião. Pelo menos no nosso paradigma político-jurídico. Na teocracia saudita a norma heterossexual pode ser política de governo, o que envolve injustificável interferência governamental na vida individual.

Se o exercício da religião pode dar motivos para criação de espaços onde a discriminação é livremente praticada, o espaço público, e por isso político-jurídico, não pode permitir práticas discriminatórias e preconceituosas. Sua ocorrência deve ser reprimida, em prol dos valores reconhecidos pela Constituição Federal. O princípio da igualdade, por exemplo, não pode permitir o juízo de valorar um beijo hétero como não pornográfico e um beijo gay como pornográfico. Se não pornográfico, o adjetivo impróprio é igualmente incabível, o que implicitamente significaria dizer que homossexualidade é danosa para as pessoas, o que seria uma afirmação discriminatória e preconceituosa, atentatória não somente contra princípios gerais do direito como o próprio conhecimento científico.

No caso do prefeito pastor, sua tentativa de censura foi impedida por um desembargador do Tribunal do RJ, chancelada pelo seu presidente e, de modo definitivo, novamente impedida pelo Supremo Tribunal Federal, que acertou. Acertou não somente porque reconheceu prática discriminatória, mas também porque repreendeu tentativa de censura.

A NOVA CENSURA

A censura é uma das principais armas contra a democracia. Não existe democracia com censura. Sua presença é atestado de morte da democracia.

Quando o próprio presidente do STF, Toffoli, tentou censurar uma matéria jornalística, a população logo se manifestou, divulgando amplamente a matéria, dando uma repercussão muito maior do que teria se ele não tivesse feito nada, gerando o efeito oposto do pretendido. É o que chamamos de efeito Streisand. O efeito é nomeado a partir de Barbra Streisand, atriz que tentou impedir a divulgação de imagem aérea de sua casa por um fotógrafo. O efeito de sua tentativa foi a ampla divulgação da foto.

O efeito ocorreu também com um curta que simulava o sequestro de um fictício Ministro da Justiça, o qual Sérgio Moro se reconheceu. O curta, fraco e sem graça, ganhou repercussão imediada, sendo assistido por muito mais pessoas do que seu diretor poderia imaginar.

A censura como a conhecemos não existe mais. Para ser efetiva, ela precisa se dar de outra forma.

Acredito que a maneira moderna de censura é pela divulgação difusa e dissimulada de falsas informações, fake news e notícias tendenciosas, com recursos a técnicas de difamação e alto volume, feita por bots e ordenadamente. Vimos isso na questão das queimadas na Amazônia. De nada adiantaria a simples censura de dados e de informações. Era preciso a divulgação de desinformação, desvios de foco etc. O modelo antigo, por intervenção direta e oculta de um poder centralizado já não tem mais a eficácia pretendida.

Acredito que o prefeito pastor sabe disso. Então porque tentou censurar os HQs? A meu ver, ele sabia da repercussão que sua tentativa poderia dar, inclusive intensificando o alcance aos quadrinhos, tanto que divulgou vídeo sobre o assunto. Ele sabia que isso geraria interesse e ganharia repercussão, inclusive do próprio material impróprio.

Ocorre que, em assuntos polêmicos como esse, há o outro lado do efeito Streisand. O efeito guerra cultural. Há intensificação da polarização política com ênfase no aspecto moral. A meu ver, o pastor buscava não censurar os quadrinhos, mas atiçar as pessoas na polarização, onde pensamentos extremistas e fundamentalistas ganham força. Sua base eleitoral gostou, mesmo que ele soubesse – ainda que do risco – estar fazendo propaganda gratuita para o quadrinho.

A NOVA DITADURA

Se a censura é a morte da democracia, e se a censura como conhecemos não existe mais, estamos seguros? Não. Pelo contrário. Sabemos lutar contra a censura e nunca tivemos tantos meios para isso. A prova foi a reação jurídica e social contra o ato do prefeito.

Mas ele saiu vitorioso. Não em seu falso intento de impedir os quadrinhos de alcançar as crianças. Mas sim por ter colocado a sociedade em polvorosa, em ter criado dissenso e ainda mais polarização, em ter reforçado o preconceito na população.

O problema é que a defesa contra os efeitos da polarização e contra a nova censura nós ainda não sabemos como fazer.

O que quer a Carmen Lucia ao anular condenação na Lava Jato?

Em sala, costumo perguntar se é prejudicial a um réu falar antes de saber exatamente daquilo que é acusado. Os alunos costumam responder que sim, pois sem saber direito do que te acusam a defesa fica em desvantagem.

A mentalidade inquisitória adora o segredo da acusação. Na verdade, a possibilidade de preparar a tese acusatória depois de ouvir o réu é um benefício muito grande, pois permite ao inquisidor explorar não mais os fatos, mas o próprio réu e sua aparente e (às vezes criada) contradição.

Quem atua na acusação costuma ter dificuldade de enxergar esse problema, e recorrem ao velho pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), mais evidente resquício maquiavélico – e cínico – da nosso substancialismo penal, que exige da defesa provar o impossível.

É válido lembrar que a culpa da nulidade é de quem a produziu! O juiz que a reconhece não a criou. A culpa portanto deve recair sobre quem fez a cagada, não de quem busca impedir que ela ocorra de novo.

Voltando.

Para que um processo esteja de acordo com o princípio da ampla defesa, o réu deve se manifestar depois da acusação. Do contrário, aceitaríamos um processo que não está de acordo com o que manda a Constituição.

Esse entendimento é tão forte que alterou todo e qualquer procedimento especial que previa ouvir o réu primeiro, inclusive na justiça militar.

Foi com base nisso que a segunda Turma do Supremo anulou uma sentença do Moro na Lava-Jato.

A decisão é inesperada.

Primeiro porque contou com o voto da Carmen Lucia, usualmente validadora da Lava-Jato junto com Fachin. Segundo porque é uma questão de amplo alcance, ou seja, é uma interpretação que não vai poder se limitar a um só processo, mas a todos os demais em que a mesma situação aconteceu.

O resultado é o retorno do processo para que o ato seja reproduzido, agora dentro da lei. Isso quer dizer que a condenação é anulada, e nova sentença será proferida.

Não é improvável que nova sentença condenatória venha, mas agora sem a assinatura do Moro.

O que será que quis a Carmen Lúcia? Será que ela entra na estratégia de tentar reerguer a legitimidade da Lava-Jato justamente afastando-a de Moro?

Será que ela finalmente reconheceu que a Lava-Jato criou um processo penal inédito e contrário à Constituição?

Assim, talvez obrigar o retorno dos autos a diferentes juízes seja a forma mais inteligente de salvar a Lava-Jato.

Feminicídio é qualificadora de natureza objetiva ou subjetiva?

A Lei nº 13.104/2015 inseriu nova hipótese de qualificadora do homicídio: o feminicídio¹. No entanto, não parece ter havido consenso acerca da natureza dessa qualificadora, se objetiva ou se subjetiva.

A relevância da discussão:

Sendo a qualificadora do feminicídio de natureza objetiva, ela poderá ser cumulada com as qualificadoras subjetivas (motivos torpe ou fútil) ou com a privilegiadora (§ 1º).

Sendo subjetiva, as qualificadoras seriam excludentes, pois a motivação só poderia encontrar uma tipificação possível: torpe, fútil, ou feminicídio, ou ainda a forma privilegiada.

Há 3 posicionamentos na doutrina ².

1º Posicionamento: OBJETIVA

Defensores: STJ, Amom Albernaz Pires, Vicente de Paula Rodrigues Maggio, Paulo Busato.

Razões:

A qualificadora do feminicídio não pode vir como mera substituta dos motivos torpes ou fúteis, sendo passíveis de incidência em concomitância com a situação de gênero destacada. Motivação do homicídio, portanto, é uma coisa e a identificação da questão de sexo ou gênero outra, não podendo se falar de sobreposição indevida.

2º Posicionamento: SUBJETIVA

Defensores: Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Cezar Roberto Bittencourt, Francisco Dirceu Barros e Alice Bianchini.

 Razões:

As qualificadoras objetivas são aquelas que versam sobre modo e meio do homicídio. O feminicídio, em nenhuma das suas modalidades, trata de modos e meios do homicídio. Ao contrário, a devida qualificação depende invariavelmente da análise subjetiva do agente, ainda que relacionada às questões objetivas de adequação na LMP.

A propósito, a própria lei fala por razões da condição de sexo feminino, evidenciando sua natureza subjetiva.

Antes da lei, um homicídio dentro do matrimônio era comumente qualificado na torpeza ou na futilidade, justamente em razão da motivação do crime. Hoje, situações similares devem ser enquadradas somente no feminicídio, sob pena de violação ao ne bis in idem, por qualificação dupla pelo mesma circunstância.

  

3º Posicionamento: OBJETIVA na violência doméstica e SUBJETIVA no menosprezo e na discriminação.

Defensores: Everton Zanella, Márcio Friggi, Marcio Escudeiro e Vírgilio Amaral. Comissão Nacional de Enfrentamento à Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – COPEVID, criada pelo Grupo Nacional de Direitos Humanos (GNDH), do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais (CNPG)

Razões:

Acertou a lei Maria da Penha em estipular critérios objetivos para aferição do que pode constituir violência doméstica e familiar. Eles estão muito bem definidos na LMP em seu art. 5º.

A violência doméstica pode ser objetivamente aderida em concomitância com o a motivação e finalidade (aspectos subjetivos) do agente, a ser identificada do caso concreto, sendo, portanto, independentes. Para identificação ou não da violência, olha-se para os critérios legais definidos na LMP, união afetiva, coabitação, parentesco etc. A motivação do agente é independente desses possíveis enquadramentos legais.

O mesmo não se pode dizer da discriminação ou menosprezo. As hipóteses de feminicídio fora da situação de violência doméstica e familiar dependem necessariamente da análise da motivação (aspecto subjetivo) do crime.

Se é o aspecto subjetivo que permite a adequação típica no feminicídio, nas hipóteses de menosprezo e discriminação, estamos diante de uma qualificadora de natureza subjetiva.

Assim, haveria bis in idem no caso de uma mesma motivação ser classificada em duas qualificadoras subjetivas diferentes.

Concordo com a 3ª corrente.

¹ Homicídio qualificado:
Art. 121….
2° Se o homicídio é cometido:

Feminicídio
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
Pena: reclusão, de 12 a 30 anos.

2°-A. Considera-se que há razões de condição de sexo feminino
quando o crime envolve:
I – violência doméstica e familiar;
II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

²Artigo de referência: Bianchini feminicidio

Princípio da consunção – quando se aplica?

O princípio da consunção ou da absorção é aplicado quando uma conduta, que é de início criminosa, constitui-se enquanto uma das etapas menores do iter criminis de uma conduta principal, resultando na absorção da norma definidora menor pela preponderante, a fim de que se evite a dupla e indevida incriminação ou o bis in idem.

Em outras palavras, a consunção ocorre quando uma conduta é ato preparatório, ato de execução, ou exaurimento de outra, principal em relação àquela.

A absorção de crime-meio enquanto etapa necessária

Por exemplo, se Caim desfere diversos golpes em Abel com o intuito de matá-lo, responderá somente pelo homicídio, que absorverá a lesão corporal. Nesse caso, a lesão corporal é etapa necessária para o homicídio. A lesão corporal é o crime-meio, sendo o homicídio o crime-fim, pois a lesão é a forma (o meio) de se alcançar o objetivo final. Mesmo se o agente altera seu dolo durante as agressões (incialmente de lesão e depois de homicídio), responderá apenas pelo homicídio.

O mesmo ocorre com o furto em residência. A violação de domicílio é absorvida pelo furto. Ainda que possa haver furto, inclusive em residência, sem a invasão a domicílio, quando a violação for etapa necessária para o furto, haverá absorção. Tem-se aí o antefato (antefactum) impunível.

O “crime-meio” não é exatamente um crime, mas uma conduta incriminável se ela não compusesse uma das etapas de um crime de fato, ou seja, se ela fosse autônoma.

Eventualmente, essas condutas compõem as qualificadoras ou causas de aumento de pena dos crimes. É o caso do aumento de pena no repouso noturno e a qualificadora da destruição de obstáculo no crime de furto. Por isso, é tecnicamente mais preciso qualificar o furto pelos meios empregados (destruição de obstáculo e escalada) do que tipificar a conduta em dois crimes diferentes (furto + dano ou furto + invasão).

A absorção de crime-meio enquanto ato preparatório

Outro exemplo é no caso do estelionato e do documento falso.

Se Agostinho vende um terreno a Tuco com um documento falsificado, tem-se apenas o crime-fim de estelionato, que absorverá o crime-meio de falsidade. No caso, o crime de falso se insere no contexto fático enquanto ato preparatório do estelionato. Ele não compõe a fase de execução do crime principal, como ocorre nos exemplos anteriores, mas como ato que antecede à execução do estelionato, se inserindo da etapa preparatória do crime.

Se um sujeito chega a arrombar o portão de uma casa ou chega até mesmo a entrar nela, mas por razões alheias à sua vontade não vem a consumar o furto, responderá por furto tentado, e não por violação de domicílio ou dano. Afinal, a execução do crime já havia se iniciado.

De modo diverso, a documentação falsa se insere na fase de preparação no contexto fático do estelionato, e não na fase de execução. Assim, se o sujeito for pego com a documentação falsa, responderá apenas pelo falso, e não pelo estelionato, cuja execução sequer começou.

O necessário exaurimento do crime-meio

No entanto, a absorção se dará apenas no caso de exaurimento completo do crime-meio no crime-fim. Ou seja, havendo possibilidade de aquela falsidade gerar novos ilícitos, não haverá absorção, uma vez que ela pode ser considerada como fato independente do estelionato praticado.

Assim, para haver absorção, a conduta deve estar totalmente integrada naquela linha de ocorrência de eventos, não podendo existir de forma independente. Esse é o entendimento consolidado na famosa sumula 17 do STJ.

Simplificando: se o agente produz um só documento para praticar diversos estelionatos, ele deverá responder pelo crime de falsidade, pois nesse caso o crime não se exaure com a prática de um só estelionato. No entanto, se o documento falso é usado apenas para um estelionato, haverá o esgotamento de sua potencialidade lesiva, e aí sim se aplicará a consunção.

A mesma lógica se aplica ao crime de porte ilegal de arma de fogo e homicídio.

 

É possível que o porte seja mero ato preparatório para o homicídio, sendo a absorção aplicável. No entanto, se houver o porte ilegal fora da linha de desdobramento do homicídio, não se aplica o princípio, uma vez que o crime de porte pode ser tipo por independente. Nesse caso, se diz independente porque o crime de porte ilegal já havia se consumado antes, sem qualquer nexo com o homicídio.

Nessa hipótese, o porte ilegal foi ao mesmo tempo crime-meio de um homicídio e crime autônomo.

Assim, no caso concreto, a absorção ou não do porte ilegal em homicídio dependerá de prova da independência de uma conduta em relação à outra.

A absorção de crime por mero exaurimento

A consunção ocorre também quando um crime é mero exaurimento de outro. É o caso do furto e do dano subsequente ao bem furtado. Para o proprietário de um carro furtado, pouco importa seu destino, se o agente veio a usar o veículo ou veio a destruí-lo.

Nesse caso, o dano ao carro será mero exaurimento do crime de furto, vindo a ser por este absorvido. É o que chamamos de pós-fato (postfactum) impunível.

O mesmo se aplica a quem falsifica documento e vem a usá-lo na sequência. O crime de uso de documento falso (art. 304) é mero exaurimento do crime de falsificar.

Isso é assim porque o uso que se faz do carro furtado, ou o uso que se faz do documento falsificado, está na consequência imediata e direta do crime, sendo sua própria motivação. Exaurimento, pois.

Há um limite para isso, evidentemente. Se Nando furta a arma de uma pessoa, ou de uma loja, com o intuito de usá-la para matar Henry, haverá dois crimes, que podem ser compreendidos em linhas fático-temporais independentes.

Ao contrário, se, após uma discussão, Nando, usando de violência, saca a arma no coldre de Henry e vem a matá-lo, haverá consunção do crime de roubo no homicídio (excluindo-se a hipótese de legítima defesa, claro).

O posicionamento no iter criminis

Questão nada fácil é: como identificar qual o crime preponderante? Temos a seguinte linha:

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Na consunção, é preciso identificar qual crime absorve o outro, e isso significa que devemos encaixá-lo em algum desses momentos na linha do iter criminis.

Uma solução fácil que se costuma dar é a regra do crime mais grave: Crime mais grave absorve crime menos grave.

Não concordo de todo com essa saída. Aplicando essa tese, eventualmente o estelionato (art. 171 – pena mínima de 1 ano) seria absorvida pelo de falsidade documental (art. 297 – pena mínima de 2 anos). Aqui, perde-se conexão com o mundo fático e faz-se preponderar o arbítrio do legislador.

Outra solução seria a do dolo principal do agente. Por teleologia, o crime principal é aquele que está mais adequado ao dolo final do agente. No entanto, nesse caso, se um sujeito furta um bem de alguém com o objetivo de destruí-lo, responderá por dano e não por furto, de modo que o furto seria apenas meio para o crime-fim de dano.

Outra hipótese seria a do sujeito que resiste à prisão matando a autoridade. É um absurdo pensar que o homicídio (meio para o fim de resistir) deva ser absorvido pelo de resistência. Muito mais lógico pensar que houve um homicídio, cuja motivação é quase sempre irrelevante. E porque a resistência não seria absorvida? A solução é interessante. Para impedir a absorção da resistência por outros crimes, o próprio legislador previu a cumulação de penas: As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

Outra saída seria a regra (quando aplicável) de que o crime de dano absorve o crime de perigo. A exposição ao perigo será sempre subsidiária ao dano causado.

Em síntese, por mais que os alunos não costumem gostar dessa frase, aqui vai: A saída dependerá da análise no caso concreto, onde todas essas variáveis deverão ser sopesadas: gravidade e amplitude do delito, dolo do agente, se o choque se dá entre crimes de dano e de perigo e também os bens jurídicos envolvidos. Acredito que até mesmo a situação das condutas incrimináveis em relação às vítimas deve ser considerada. Acho um absurdo priorizar o crime de falso (a princípio sem vítima) em detrimento do estelionato (com vítima), por exemplo.

No fim, o importante é conseguir identificar e posicionar as diferentes condutas no iter criminis. Havendo uma só linha fático-temporal, havendo mais de uma conduta incriminável, uma deverá ser considerada a consumação e as demais, absorvidas. Havendo mais de uma linha de desdobramento de ações, com independência entre as condutas, há crimes autônomos.

Bens jurídicos diversos?

Como disse acima, não descarto de pronto a análise dos bens jurídicos envolvidos para a decisão final sobre a aplicação ou não do princípio da consunção.  Contudo, a tese que sugere a regra de que o princípio da consunção não se aplica a crimes de bens jurídicos diversos é muito pouco convincente.

A primeira razão é a de que os bens jurídicos não são legalmente definidos, e muitas vezes, sequer há consenso doutrinário acerca do alvo de proteção de um tipo penal. Veja, por exemplo, os crimes financeiros, os contra a paz pública e aqueles relativos a drogas.

A tese provavelmente tem intuito meramente punitivista, buscando a dupla incriminação de um sujeito por uma só sequência de fatos inseridos em um só contexto. Em termos práticos, a adoção da tese leva a quase inaplicabilidade do princípio.

Se uma conduta, ainda que incriminável, se insere de forma dependente à consumação de um crime, ela deve ser considerada como parte integrante de seu iter criminis, seja como ato preparatório, etapa de execução ou mero exaurimento. Jamais, contudo, deve haver a promoção de uma dessas etapas em crime autônomo quando não é.

Ora, ou a conduta é autônoma, devendo ser entendida como mais um crime, ou é parte integrante de outro, situação em que deve ser absorvida. A razão por detrás disso tudo é o princípio do non bis in idem, que impede a incriminação dupla pelo mesmo fato.

Discorda? Vamos conversar! Me manda um e-mail!

Sobre o juiz que desistiu

Se você tivesse nascido como o segundo ou o terceiro filho de uma família de classe média em meados do século XIX no Brasil, um dos seus destinos mais prováveis seria o de padre.

Como seminarista, aprenderia a alta doutrina da Igreja, se instruiria muito bem em clássicos e seria versado em mais de duas línguas.

Se for um garoto de fé que crê nas escrituras e no papel sacro da Igreja, vai acabar se decepcionando com o cotidiano da Igreja e com a politicagem dos bispos. Pode até não questionar sua fé, mas para continuar acreditando na liderança da Igreja nesta parte mundana e suja do universo, vai precisar abrir mão de certos valores e princípios.

Eventualmente vai aceitar a força da política de cima e se contentar com a profissão que lhe foi atribuída casuisticamente nesta sociedade, sem deixar é claro de desfrutar as facilidades e o poder que o ofício lhe proporciona.

Mesmo com potencial persecutório muito menor hoje em dia, padres abertamente críticos à Igreja são raríssimos, e a porta do protestantismo está sempre aberta, onde a liberdade é muito maior e o trabalho pode ser muito mais compen$ador.

Acontece que o padre de dois séculos atrás não tinha tantas opções de fuga como hoje, e o conforto do cargo e a resistência institucional da Igreja eram eloquentes demais, e acabavam por transformar padres fiéis e dedicados em meros burocratas acomodados.

Hoje, em paralelo, a aristocracia estatal “iluminada”, a famosa classe “média” alta, está nas profissões jurídicas. O direito é o caminho “escolhido” por dezenas de milhares de jovens todos os anos no Brasil, e uma carreira jurídica de Estado é o destino mais óbvio para aqueles com “procedência”.

Não duvido que muitos juízes e promotores tenham passado por algum momento de absoluta crença no direito e nas fortes instituições da República. Mas poder é poder, né.

E o juiz?

O caso que trago hoje é de um juiz de direito em Barreiras (Bahia) chamado Ricardo Costa e Silva. Não o conheço, e não sei de sua trajetória pessoal, mas sua sentença me fez imaginar esse cenário todo que descrevi acima.

Ricardo Costa e Silva é um juiz que, com certeza, estudou muito (apesar do azar no sobrenome). Conhece bem o direito e teve acesso às barreiras (desculpa o trocadilho) institucionais e a força do exercício puro do poder, contrárias ao próprio direito que jurou defender e a qualquer pretensão de racionalidade.

É um caso de um juiz que se cansou do direito. E se ele se aproveitou da situação para fazer uma crítica, fez errado, pois em sua missão não pode usar um outro ser humano como escudo ou espada.

O conforto da magistratura é grande demais para se perceber ou se sentir as forças do cárcere. É grande demais também para eventual fuga. É mais fácil sucumbir à condição de burocrata, confortável mas destituído de fé e dos princípios que, provavelmente, os levaram até onde está.

Espero de verdade que seja apenas o caso de um juiz que está na procura de vozes para compor em conjunto o seu dever, e não o caso de um juiz que simplesmente desistiu.

Abaixo a decisão do juiz, que mandou prender preventivamente o Douglas, mesmo após um flagrante absolutamente questionável.

No presente caso é nítido que a polícia desenvolveu superpoderes, como nos filmes de super-heróis, pois parou um carro, viu uma pequena porção de cocaína, adentrou na residência sem mandado, viu mais substância e um caderno que “provavelmente” é para o controle do tráfico.

Nunca concordei com referidas atitudes, mas o Ministério Público tem avalisado e não há qualquer punição em relação ao abuso de poder realizado, em nome da “saúde pública”.

Ao Poder Judiciário resta o serviço burocrático de homologar a atividade da Polícia Judiciária, pois se acontece diuturnamente, manter um posicionamento de relaxamento da prisão, por irregularidades no flagrante, é “remar contra a maré”, e confesso que cansei de defender algo que aparentemente sou voz única.

Desta forma, homologo o flagrante e para manter a ordem pública decreto a prisão do imputado, convertendo o flagrante em prisão preventiva.

Sentença do juiz de barreiras

O processo de referência, nº: 0301290-32.2019.8.05.0022, pode ser consultado no site do TJBA.

Roberto Aguiar

Morreu (12/07/2019) o professor Roberto Aguiar. Ele foi muitas coisas na vida, reitor, secretário de segurança pública do DF e do RJ, militante na época da ditadura, enfim. Mas é lembrado como professor e acho que assim merece ser intitulado. Guardo muita admiração por ele.

Lá em 2012, o PET Direito, do qual fiz parte, entrevistou o professor Roberto. A entrevista ficou linda e foi publicada na nossa revista QUIÁLTERA. Infelizmente, ela só existe na versão impressa. Se quiser um exemplar, pode me contatar, acho que ainda tenho uma ou duas a mais.

Resolvi transformar a entrevista em um documento mais acessível. Segue aí em versão PDF.

Abraços!

Entrevista ROBERTO AGUIAR

CONPEDI – Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em ...

 

Como identificar sua peça de penal no exame da OAB?

Qual é a peça que cai mais na prova da OAB em penal?

Fiz umas contas rápidas aqui e percebi que em mais ou menos 3/4 (75%) das provas da OAB 2ª fase PENAL cai: Resposta à Acusação, Memoriais, Apelação e Recurso em Sentido Estrito. 

Obviamente, todas precisam ser estudadas, mas o estudo deve se concentrar nessas peças que caem mais. Fiz um esquema fácil para você estudar. É o procedimento comum ordinário de um modo simplificado. Segue abaixo em PDF e na Imagem.

Como identificar peça de penal PDF

 

Id peca na OAB penal.png

Como você pode observar, em penal, não é tão difícil identificar a peça porque há uma sequência lógica no procedimento, de modo que, chegado aquele momento específico, somente uma peça é cabível, evitando assim confusões. Por exemplo:

  • Havendo recebimento de denúncia seguido de citação, a peça cabível é Resposta à Acusação.
  • Havendo intimação após a audiência, antes da sentença, a peça cabível é Memoriais (alegações finais).
  • Havendo sentença condenatória, a peça cabível é Apelação.
  • Havendo pronúncia, Recurso em Sentido Estrito.

 

Outras peças importantes que você deve saber identificar:

I. Na fase de Execução 

Agravo em Execução: Ele é cabível na fase de execução, após o trânsito em julgado da Sentença condenatória. É um recurso, em regra, dirigido ao Tribunal de Justiça (ou TRF) que impugna a decisão do juiz de 1º grau que indeferiu um pedido do condenado.

Se for um pedido ainda ao juiz de 1º grau sobre assunto relativo à execução da pena, como progressão de regime ou reformatio in mellius da lei, a peça cabível é uma petição simples ao juízo, inominada (sem nome).

Cuidado! Não confundir Agravo em Execução com Revisão Criminal. O Agravo é um recurso que envolve questões relativas à execução da pena e seu regramento está lá na LEP (Lei de Execução Penal).

A Revisão Criminal é uma Ação Autônoma de Impugnação que deve ser dirigida originalmente aos tribunais, e envolve, como regra, a descoberta de novos fatos e provas que demonstram erro do Judiciário na condenação. Seu objeto, portanto, é o próprio mérito da ação penal que, embora já tenha transitado em julgado, deve ser desarquivada.

 

II. Peças de liberdade

Já fiz um post explicando em detalhes as diferenças entre as peças de liberdade: relaxamento de prisão, revogação da preventiva ou temporária e liberdade provisória. Clique no link: Peças de liberdade – As diferenças entre relaxamento, revogação da preventiva e liberdade provisória

 

III. Identificando as contrarrazões:

Quando é a outra parte que faz o recurso, você é intimado a apresentar as contrarrazões. Ou seja, se Ministério Público apela da Sentença, você será intimado para apresentar Contrarrazões de Apelação. Normalmente isso ocorre após sentença absolutória.

Outra hipótese de contrarrazões é no ReSE (Recurso em Sentido Estrito), quando o Ministério Público recorre da decisão que rejeitou a denúncia. Assim, o juiz rejeita a denúncia, o MP apresenta o ReSE e a defesa é intimada a apresentar Contrarrazões de Recurso em Sentido Estrito.

 

IV. Defesa no lugar da acusação:

Eventualmente, o advogado criminalista se coloca como voz da vítima. Na OAB, só vimos isso ocorrer duas vezes. Uma foi Queixa-Crime, cabível como “petição inicial” das Ações Penais Privadas (vg. injúria, calúnia e difamação) e a outra Apelação como assistente de acusação, cabível quando a vítima é representada no processo por um advogado particular.

Por fim,

 

V. Qual a diferença entre Resposta à Acusação, Defesa Prévia e Defesa Preliminar?

A Resposta à Acusação vale para quase todos os processos, e é a regra do Procedimento Comum Ordinário.

A Defesa Prévia é o nome antigo da R.A., mas é mantido hoje na lei de drogas (11.343/06). Ou seja, se a matéria for drogas, a peça cabível é Defesa Prévia, que está lá na LAT.

A Defesa Preliminar é peça de defesa inicial no procedimento especial de crimes funcionais.

(Um dia, escrevo um post detalhando suas diferenças e as nuances que envolvem as peças defensórias iniciais).

 

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Sobre o que já sabíamos… Moro compunha a lava jato ativamente

Defendo o ativismo hacker. Sou contra o ativismo judicial.
Condeno a divulgação de conversas telefônicas sigilosas por juiz politicamente interessado.
Adoro ver a podridão de burocratas poderosos e políticos emergindo na superfície. Enquanto parabenizo os jornalistas que contribuem para a verdade, repudio um Judiciário compromissado com a política.

A diferença não está necessariamente nos resultados, mas nos caminhos tomados, nos meios. Ao juiz cabe uma atuação restrita à lei. Ao jornalista, a informação.

Diante do que já sabíamos, de parcialidade e interesse político do juiz condutor da lava jato, o ministro da justiça de bolsonaro, vão surgir alguns posicionamentos sobre os caminhos do processo.

No meu entender, vai prevalecer -especialmente no Judiciário – o mesmo entendimento de quando Moro divulgou as conversas entre Dilma e Lula, um ato ilegal: “são meras irregularidade, que devem ser evitadas e corrigidas, mas que não contaminam o processo, devendo este permanecer ileso”.

O Judiciário não vai assumir que a relação promíscua entre juízes e promotores é normal, mas não vai poder punir e anular o processo pq ela é… ora, normal!
Veja, normal não é correto, tá? O normal pode ser errado. Como é neste caso.

Vai fazer então o quê? Dizer q é errado e não punir, como um bom Estado paternalista, que não deve nada ao seu povo e que vive de aparências.

Aqueles que sempre aplaudiram o Moro verão como um vacilo menor.
Quem não viu problema no fato de ele assumir o ministério da justiça não vai (ainda) dar o braço a torcer e ver problema na sua relação promíscua com o MPF .

Os mais honestos ou com mais neurônios, que nunca duvidaram da parcialidade do Moro, mas que odeiam o Lula ou o PT, vão sair também em sua defesa. Hora de falar da sujeira do outro lado, como se a casa desarrumada do vizinho tornasse a nossa mais asseada.
Esses não têm compromisso com a ética, nem entendem que democracia é muito mais meios que fins. Para esses, o que vale é botar no poder quem os representa, não criar meios de contenção ao poder.

O democrata rejeita os resultados obtidos ilicitamente, mesmo gostando deles. O fascista só chama de ilícito o que não contribui com sua vontade.

O democrata luta por sua privacidade em face do governo e exige do poder transparência e publicidade. O fascista quer instrumentos de vigilância pro povo e “privacidade” pra quem tem o poder.

O democrata entende que direito à privacidade é eminentemente interesse público. O fascista cria a falsa oposição entre privacidade e segurança pública, e criminaliza condutas que expõe o poder.

Imagine você processar seu vizinho, perder o processo e depois descobrir que o advogado dele estabelecia estratégias com o juiz que te condenou?

Posso estar errado e ver o Judiciário reconhecendo que a promiscuidade entre MP e juízes contamina o processo.
Mas posso ver também uma bronca sem efeitos jurídicos e o Moro sendo mais um dos onze lá em cima.

A alteração na Lei Maria da Penha e a mídia comprada

No dia 13 de maio deste ano de 2019, Bolsonaro sancionou a Lei nº 13.827/19, que insere o artigo 12-C na lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06).

O que a nova lei altera? 

A lei só é aplicável para cidades que não são sede de comarca, ou seja, onde não há juiz. Não havendo juiz na cidade, o delegado de polícia poderá determinar a aplicação de medidas protetivas de urgência em defesa da mulher. Não havendo nem juiz nem delegado de polícia na cidade, um policial poderá determinar a aplicação das medidas.

Em caso de aplicação das medidas protetivas por agente do executivo (policial), um juiz deverá manter ou revogar a medida dentro de um prazo de 24 horas.

Ocorre que o Jornal da Cidade, o mesmo jornaleco responsável por fake news, como a que inventou a mentira de que os cortes na universidades se deram por despesas injustificadas (veja a desmentira aqui), acabou de soltar uma opinião política na qual, somente agora, graças a Bolsonaro, a lei Maria da Penha será efetiva. Jornal mais parece propaganda do governo. Absoluta desonestidade.

Em 2017, o Congresso tinha tentado passar essa mesma alteração, que é uma pauta muito antiga. No entanto, pela redação falha e confusa, sua inconstitucionalidade ficou evidente demais, e Temer a vetou. O veto foi acertado, e devolveu a demanda pro Congresso arrumar, o que foi feito agora. 

Policiais comuns – e delegados – não podem determinar medidas restritivas de liberdade, atribuição exclusiva do poder Judiciário. Trata-se de garantia básica que vem lá da separação de poderes.

Acontece que, nesse Brasil imenso, muitas cidades não tem juiz, o que tornaria inviável a requisição rápida da medida protetiva de urgência. Para essas hipóteses, a nova lei prevê, corretamente no meu entender, a exceção. Mesmo assim, condicionou a validade da medida à apreciação de um juiz no prazo curto de 24 horas.

E é preciso lembrar que, em caso de flagrante delito, no caso de ocorrência de crime, a autoridade policial (e até mesmo qualquer um do povo) pode prender o infrator. No mesmo sentido, essa prisão está condicionada à validação pelo Judiciário. 

A notícia do jornaleco faz verdadeira propaganda política do governo, que, com desonestidade, se promove às custas da ignorância. 

Sobre o § 2º do art. 12-C: Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.  

O § 2º do art. 12-C merece outra discussão, e parece ter entrado de gaiato aí na alteração legislativa. Sua constitucionalidade é duvidosa. Tenho sempre muito receio de dispositivos normativos que atestam o óbvio: Quando há risco à integridade física da mulher e quando as medidas protetivas forem insuficientes, a saída é a medida radical mesmo, que é a prisão preventiva. Meu medo é que a nova lei seja mal aplicada, e a exceção prevista na lei seja usada como regra. 

 

A legalização das drogas é uma pauta da esquerda?

De fato, são os setores à esquerda do espectro político que têm levantado a bandeira da legalização das drogas. Mas dizer que a legalizaçãocomo parte de um processo que engloba a descriminalização e a regulamentaçãoé uma pauta de esquerda é simplesmente um erro.

E não é de se estranhar que haja tão poucos políticos com essa pauta, principalmente na direita. Até mesmo os principais nomes da esquerda brasileira não levantam essa bandeira e, quando o fazem, não é de modo muito explícito. Isso se deve ao fato de que a discussão sobre a legalização das drogas, inclusive a da maconha, tem grande rechaço perante boa parte do eleitorado.

Além disso, você dificilmente verá alguém que se diz de direita encampar essa pauta porque há um domínio ideológico reacionário muito forte no espaço político da direita. Digo reacionário mesmo, e não conservador. Isso porque o conservador, pelo menos aquele que se atém ao sentido do conservadorismo político, não necessariamente se opõe a mudanças sociais ou novas formas de regulação de determinadas questões.

Conservadores (os honestos), obviamente, veem com maus olhos mudanças radicais, pouco avaliadas ou irrefletidas, fruto de impulsos políticos e momentâneos. Prezam pelo controle racional das transformações sociais. Em tese, não são avessos a mudanças, desde que elas representem um processo de melhora e de adaptação a novos costumes na sociedade.

Um conservador, diante dos dados e das inúmeras pesquisas que demonstram a mais completa disfuncionalidade e irracionalidade da guerra penal contra as drogas, se veria na obrigação de lutar para mudar essa política. O reacionário não. Não importa o que a ciência lhe diga, sua mentalidade pré-moderna é incapaz de imaginar um mundo em que o comércio de drogas seja lícito, ainda que regulamentado.

É claro que progressistas – como eu – e conservadores vão discordar em como conduzir uma política de transição. O caminho entre o modelo atual até uma política de regulação civil e administrativa do comércio de drogas é longo e de inúmeras possibilidades. Mas, ainda que divergindo ao longo do caminho, o compromisso com a racionalidade necessariamente implica na conclusão de que legalizar é preciso.

Nesse caminho, vão aparecer reacionários disfarçados de conservadores. Como identificá-los? O honesto virá com propostas, críticas construtivas e soluções para os desafios. O dissimulado apresentará obstáculos, dificuldades insuperáveis, e vai ter como mote político a obstrução da mudança, mesmo “reconhecendo” a irracionalidade do sistema vigente.

Porém, se a discussão se der entre liberais e autoritários, o debate fica muito mais claro. Liberais são a favor da legalização, autoritários não.

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Recentemente li o seguinte livro: “Criminalização: Análise econômica da proibição das drogas”, do economista americano Mark Thornton. (link pro livro).

Mark Thornton é professor de economia da Universidade de Auburn, Alabama (EUA), e pesquisador sênior do Ludwig von Mises. Com apresentação do livro de Leandro Narloch, ninguém poderá dizer que seu conteúdo é de esquerda.

O professor faz um apanhado histórico riquíssimo, começando pela análise do moralismo puritano na virada do século XIX para o XX e sua relação com os economistas da época. E, sendo um economista, sua principal defesa é de que a proibição estatal do comércio de drogas é um grande erro. Conclui que: 

Ao mesmo tempo em que o proibicionismo não contribui para a diminuição do consumo de drogas, ele aumenta os índices de violência, de corrupção e de custos inúteis da burocracia estatal.

Ao final, como um clássico economista liberal, faz uma defesa contundente do livre mercado como o melhor caminho para atender os objetivos da sociedade no assunto das drogas.

Posso até discordar dele de que a solução está no livre mercado. Mas é impossível discordar em seu diagnóstico: o proibicionismo faliu miseravelmente.  

Avanço tecnológico significa progresso?

Como estudante permanente de tecnologia, frequentemente me vejo em uma posição de destruidor de sonhos.

Uma das características mais fortes na ideologia iluminista, na qual estamos imersos, é a ideia de progresso. De forma até mesmo inconsciente, a noção de linearidade histórica e linearidade do progresso está incutida em nossas mentes. Pensando bem, isso faz sentido.

A origem dessa noção de linearidade, ou seja, de que a história caminha como uma linha em constante evolução para melhor, não é só fruto da ideologia iluminista. Somos parte, principalmente os mais jovens, de um período histórico com predomínio da paz. É claro que isso é uma noção relativa, pois eu não desconsidero as inúmeras regiões no mundo que estão, hoje, em guerra.

Porém, a superação da guerra fria, a democratização no Brasil após a ditadura militar, e a revolução tecnológica que foi da fita cassete para o spotify em apenas 30 anos, nos fazem deduzir que o futuro será melhor.

Essa noção é falsa. E perigosa.

Como estudante de tecnologia, preciso sempre apontar que avanço tecnológico não é sinônimo de progresso ou desenvolvimento social. Isso não significa, por óbvio, que o avanço tecnológico é inimigo do progresso humano.

Isso apenas significa que a tecnologia não pode ser compreendida como um elemento externo aos fenômenos sociais, que ela não é uma solução mágica para os nossos problemas tampouco a nossa destruição.

A cultura pop pode até criar interessantes distopias que sugerem a possibilidade de ditaduras em que o poder perverso é exercido por meio da alta tecnologia ou mesmo pelas tecnologias em si, como máquinas inteligentes.

Ao mesmo tempo, há a ideia romântica de que tecnologia vai nos salvar do aquecimento global e da destruição da Terra, ou até mesmo nos salvar de uma doença que ainda não tem cura.

Fato é que a tecnologia transforma a vida em sociedade. Mais do que isso, ela transforma a própria humanidade. Bom e mau, positivo e negativo, certo e errado, são binarismos que não ajudam na compreensão da relação da tecnologia com o ser humano.

Como compreender a tecnologia, então? Em termos de complexidade. Sim, o ser humano não fica pior ou melhor, evoluído ou atrasado, mas mais complexo.

A tecnologia tende a tornar a vida humana mais complexa, aprofundando suas já existentes contradições, soluções e problemas. Posso tentar provar isso com um exemplo prático.

O avanço tecnológico, especialmente com a internet, nos permitiu um acesso virtualmente (no sentido de praticamente) infinito a informações. Uns chamam nosso período como a sociedade da informação. Além disso, uma pessoa pode se manter conectada a um número incrivelmente maior de pessoas.

Pense em um garoto de uma cidade do interior do Brasil, com cerca de 50 mil habitantes, no meio da década de 90. Considere que, de alguma maneira, ele teve acesso a um documentário sobre ETs. Uma fita empoeirada que por sorte o alcançou. Produzido por alguma produtora de TV, o documentário encanta o garoto, que passa a consumir tudo que pode encontrar sobre o assunto, vindo até mesmo a contagiar alguns de seus colegas, para os quais ele corre apressado para contar suas descobertas e elucubrações.

 O garoto que gosta de ETs é um nerd excêntrico na cidade. Desperta sorrisos nos mais velhos, que observam apenas um jovem ávido por conhecimento. O hábito de leitura do garoto não pode fazer mal, e é utilizado mais tarde em algum curso na universidade, em outra cidade maior.

Por mais intenso que seja o interesse do garoto, há um limite para seu consumo em material sobre ETs. E mais ainda, há um limite de divulgação que pode ser feita por ele.

Hoje, um rapaz interessado no mesmo tema pode achar centenas de imagens, textos e vídeos sobre o assunto. Mais do que isso, ele pode produzir conteúdo falando sobre ETs. Isso é ótimo, não?

Não se trata aqui de uma visão pessimista da tecnologia. Muito pelo contrário. Rejeito o pensamento tecnofóbico tanto quanto o otimista. Lembre-se: o avanço da tecnologia não pode ser entendido como bom ou ruim, mas em termos de complexidade.

O garoto que pesquisa ETs vai se deparar com vídeos de cunho espiritual, negacionista, sensacionalista, científico e, principalmente, conspiracionista, que sugerem um plano internacional organizado por poderosos para esconder a verdade das pessoas.

Ele vai encontrar muitas pessoas que compram cada uma dessas versões, e poderá participar de uma comunidade que pensa como ele, num grupo de compartilhamento de conteúdo que está na abaixo da superfície da web.

De uma visão conspiracionista, ele pode acabar saindo do plano dos ETs e caindo no mundo das conspirações, como terra plana, negação do aquecimento global e movimento antivacina. Para cada um desses movimentos, o garoto vai encontrar dezenas de vídeos, uns extremamente bem produzidos, com tons que simulam os documentários do History Channel.

Infeliz o garoto da década de 90 que não tinha a oportunidade de fazer parte de uma comunidade global terraplanista. Triste para ele que não podia escrever um manifesto sobre a verdade do mundo com a real possibilidade de ser lido por milhares de pessoas.

Se na década de 90 só poucas pessoas podiam ser lidas e ouvidas, hoje, qualquer pessoa, do mais sábio ao mais idiota, tem esse poder.

A questão, além dessa, é de como se alcança a informação.

Se na década de 90, o material que caía na mão do garoto era extremamente limitado, quase que por sorte e coincidências. Hoje é bastante diferente.

As plataformas de conteúdo como o youtube, e as redes sociais como o facebook, não estão preocupadas com a qualidade do conteúdo. A preocupação é essencialmente tempo de exposição.

Veja só, não é que as TVs também não estavam preocupadas com tempo de exposição ou que tinham preocupação só com qualidade da informação. Isso é falso. Porém, no momento de realizar uma entrevista para uma matéria, ou na hora de produzir um documentário, as pessoas procuradas eram bastante restritas, usualmente especialistas indicados e, de algum modo, reconhecidas.

Você até poderia encontrar loucos escrevendo em colunas de jornais impressos. Com certeza eram exceções e, muito provavelmente, não iriam durar muito. Hoje, ao contrário, o louco não só tem espaço, mas os algoritmos parecem favorecê-lo. Como?

Radicalismos e visões que fogem do comum tendem a despertar emoções fortes. Do ponto de vista da interação e do engajamento, um documentário científico ou de base técnica vai parecer muito menos interessante, não aparecendo muito na lista de sugestões. Likes e dislikes são ambos entendidos como interação, e controle de qualidade não é um setor administrativo do youtube. Você pode ler mais sobre isso na matéria do Intercept aqui. É muito interessante.

É claro que a internet permite a um jovem interessado acessar informação de qualidade. Dentro de seu quarto em uma cidade do interior, ele pode acessar mais informação de qualidade do que em uma grande biblioteca de uma capital.

Isso não afasta nosso jovem do risco de entrar em uma miríade de falsidades e desinformações. Elas podem não apenas afastá-lo do conhecimento, como podem transformá-lo em um conspiracionista ou um radical político. E, sendo possível conviver apenas com pessoas que estimulam e confirmam suas visões distorcidas, o diferente pode ser ignorado, e o exercício da tolerância, inevitável pro garotinho da década de 90, não existirá.

Agora, em vez de pensar em um jovem interessado por ETs, pense em um adolescente que começa a se interessar pela Segunda Guerra, nazismo etc. Até onde ele pode ir?

Não é que a tecnologia pode ser usada para o bem ou para o mal. Pensar por aí é tentar surfar na areia. A questão de fundo é: como será a sociedade com nichos cada vez mais diversos, polarizados, radicais e autorreferentes?

Um adolescente de Belo Horizonte em 2050 pode ter muito mais afinidade, interesses em comum, estilo de roupa e (por que não?) cultura, com um adolescente de Tóquio, do que com um de Uberlândia. Expande isso à milésima potência e tente fazer um exercício de predição.

Veja bem. É apenas um exemplo. Escolhi a questão do acesso à informação para mostrar que a tecnologia não salvará e não destruirá a humanidade, mas vai torná-la cada vez mais complexa e, logo, mais difícil de ser compreendida.

No começo da internet, era imenso o otimismo com o novo tipo de acesso a informação. Hoje, não podemos deixar de ver nesse otimismo como mera ingenuidade.

O caminho para entender o futuro, com alta tecnologia ou não, não é na ficção científica. É na História.

E quem tem a autoridade para dizer a História? Será que algumas dezenas de historiadores serão páreos para milhares de youtubers?

Sobre o pastor que prometia a cura do vício à distância

Dia desses eu estava escutando uma rádio evangélica. Acabei caindo nela sem querer, mas o entusiasmo do pastor foi contagiante demais pra me fazer mudar de frequência.

O pastor prometia sessões únicas de cura! Cura de quê? De qualquer vício possível, mas especialmente: drogas, jogos, prostituição e pornografia. Até aí não vi nada demais. Afinal, a religião é de fato uma aliada no combate ao vício.

O que me espantou foi a promessa de cura por interposta pessoa! O que significa isso? Que a cura do vício podia ser alcançada mesmo sem a presença do viciado! Isso mesmo. O pastor prometia a cura com uma sessão religiosa apenas com a presença da mãe desesperada. O filho viciado poderia estar no bar ao mesmo tempo da oração que, mesmo assim, por milagre de Jesus, à distância, sem fé nem obra próprias, estaria curado!  

Até para mim, ávido defensor do direito de as pessoas se enganarem livremente a pretexto de exercício da liberdade de religião, pensei no crime de estelionato. Mas, calma, havia provas: a propaganda do pastor era repleta de depoimentos das mães que vivenciaram o milagre da cura à distância.

Igrejas evangélicas são bastante atuantes na questão das drogas. O fundo do poço de um viciado combina bem com a reviravolta da fé, que dá sentido e forças pra uma vida em desespero. As mães que veem seus filhos perderem-se na dependência encontram nas igrejas o suporte que o Estado não provê. Quando provê, o faz de forma ainda muito tímida e pouco técnica.

Ao mesmo tempo, as igrejas são as primeiras a clamaram pelo rigor penal máximo na questão das drogas, com punição inclusive para usuários. Sustentam assim um modelo criminal absolutamente irracional, que não consegue produzir nenhum argumento lógico baseado em evidências e estudos.

Pelo contrário, é cada vez mais forte o consenso entre especialistas haver completa falência da política criminal de drogas. Ela não só é ineficiente para afastar as drogas dos usuários, como facilita seu acesso, além de favorecer mortes e violência urbana como efeitos colaterais diretos.

A política de drogas que temos hoje é tão irracional quanto as promessas mágicas do pastor. Ele não teria espaço para seu chamado se uma mãe desesperada tivesse acesso às informações necessárias para interceder pelo seu filho.

A proibição criminal do comércio impede a realização de pesquisas necessárias para que possamos entender as drogas. Somente entendendo seus efeitos que poderemos ter uma luz frente os males dos vícios.

Resolvi escrever este post porque vi a notícia de que o governo federal fará um repasse anual de R$ 153 milhões a comunidades terapêuticas de base religiosa para usuários.

É a escolha política deliberada pelo irracional. É uma decisão que não somente afronta o Estado laico, de constitucionalidade duvidosíssima, mas que é um forte golpe na ciência. Uma pessoa até tem o direito de acreditar que o vício é manifestação de possessão demoníaca. O Estado não.

 Não estou dizendo que o auxílio religioso em tratamentos não funciona. Mas ele é um suporte espiritual, que deve permanecer no nível individual e privado. No âmbito público, o único espírito aceitável é o republicano, e o uso do dinheiro deve ser justificado em evidências, em conhecimento secular.

Inclusive, as evidências demonstram que a abstinência e o isolamento são técnicas ineficazes no combate ao vício, embora sejam a regra nas comunidades terapêuticas de base religiosa.

Cada droga corresponde a um tipo específico de estímulo, a um tipo especifico de vício e, logo, a um tipo específico de tratamento.

O problema é que, enquanto podíamos investir em conhecimento científico para evoluirmos nos tratamentos adequados, com suporte social devido, estamos confiando nosso dinheiro em uma política criminal mortífera e falida e em magia.

É o financiamento público do irracionalismo.

Deixo os links da matéria citada e obras acadêmicas que sustentam o que falo:

 

Os 10 axiomas do garantismo penal

Aqui faço uma introdução à teoria do Garantismo Penal, que é sistematizada a partir de 10 axiomas. Confira:

Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG [Sistema Garantista], que inclui todos os termos de nossa série, trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latinas (p. 74 na 3ª ed. e p. 91 na 4ª ed.)

O que é axioma?

São proposições tomadas por verdadeiras, auto evidentes. No sistema garantista (SG), são premissas, pontos de partida que orientam todo o conjunto de argumentos e conclusões da teoria.

 Pra quê axiomas?

Sua intenção é criar uma teoria quase que fechada, com alta coerência interna. Para se questionar alguma conclusão ou argumento trazido pelo autor, é necessário questionar seus axiomas, pois dentro da base teórica que ele cria, é muito difícil apontar alguma incoerência lógica ou uma conclusão equivocada.

E se você discorda de algum ponto que ele levanta ao longo do livro, muito provavelmente é porque você iria discordar do próprio sentido de algum dos axiomas.

 Por que esses axiomas?

Ferrajoli não elege esses axiomas aleatoriamente, mas a partir de uma longa tradição político-liberal e dentro de um paradigma juspositivista.

 Como são dispostos?

Os postulados garantistas se dispõem na forma de um quiasma, um X. Repare como o termo final de um axioma é retoma para iniciar o seguinte. Um axioma não pode ser interpretado sem seu antecessor. Todo axioma deixa uma pergunta que é respondida pelo próximo.

Assim, o último axioma guarda consigo toda a carga de sentido, ou conteúdo, dos anteriores.

São 10 axiomas, sendo que os 6 primeiros se referem às condições penais, e os 4 últimos às condições processuais. Dos 6 primeiros, os axiomas A1, A2 e A3 se referem à teoria da pena, enquanto os A4, A5 e A6 se referem à teoria do delito.

  1.  A1) Nulla poena sine crimine 
  2. A2) Nullum crimen sine lege 
  3. A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate 
  4. A4) Nulla necessitas sine injuria 
  5. A5) Nulla injuria sine actione 
  6. A6) Nulla actio sine culpa 
  7. A7) Nulla culpa sine judicio 
  8. A8) Nulla judicium sine accusatione 
  9. A9) Nulla accusatio sine probatione 
  10. A10) Nulla probatio sine defensione

Em seu livro, Ferrajoli aprofunda o sentido dos axiomas nos capítulos 7, 8 e 9, da seguinte forma:

  • Capítulo VII. Da pena. A1, A2 e A3. Quando e como punir?
  • Capítulo VIII. Do delito. A4, A5 e A6. Quando e como proibir?
  • Capítulo IV. Do processo. A7, A8, A9 e A10. Quando e como julgar?

Vamos brevemente analisar cada um dos axiomas. Lembre-se que Ferrajoli dedica várias páginas para cada princípio. A leitura da fonte primária é fundamental.

A1) Não há pena sem crime.

Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.Ferrajoli faz remissão a Ulpiano e Feuerbach com o brocardo latino: Não pode haver punição sem fraude (crime). Sem a fraude, a punição é uma fraude. Mas o que define o crime? A lei.

 

A2) Não há crime sem lei.

Princípio da legalidade, no sentido lato e no sentido estrito. Só a lei pode prever crimes, não podendo eles estarem definidos em outro lugar. Mas qualquer conduta pode se tornar crime? Não. Deve haver a necessidade da lei penal.

 

A3) Não há lei penal sem necessidade.

Princípio da necessidade ou da economia do direito penal. O direito não pode incriminar condutas irrelevantes ou desnecessárias, devendo ser efetivamente considerado como ultima ratio. Mas que critério podemos usar para dizer que há necessidade de lei penal? O dano, a lesão a um bem jurídico.

 

A4) Não há necessidade [da lei penal] sem ofensa [a bem jurídico].

Princípio da lesividade ou ofensividade do evento. O direito penal não pode incriminar condutas que não ofendam um bem jurídico. E não basta qualquer lesão, sendo necessária uma lesão significativa. Mas quando podemos dizer que houve ofensa a um bem jurídico? Deve haver, no mínimo, a exterioridade da ação, materialidade da conduta.

 

A5) Não há ofensa a bem jurídico sem ação.

Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. Ferrajoli o tempo todo se refere a ação e omissão, ok? Na verdade, aqui há a vedação de se incriminar o pensamento, os atos preparatórios, a mera intenção. Mais importante é a vedação da incriminação de personalidade. O crime deve se referir a uma conduta, não a um agente ou um traço de sua personalidade, ideologia ou pensamento. Mas basta a ação? É precisão também responsabilidade, o dolo ou a culpa.

 

A6) Não há ação sem culpa.

Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Veda-se a responsabilidade penal objetiva. É preciso que haja intenção do agente. Aqui se entra na questão da responsabilidade penal. E como podemos aferir a culpa de alguém? Pelo processo.

 

A7) Não há culpa sem processo.

Princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito. O único meio adequado para se aferir a culpa de alguém é pelo processo. Mas qualquer processo? Claro que não, mas um processo que tenha acusação.

 

A8) Não há processo sem acusação.

Princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação. Isso significa que juiz e acusador não podem ser a mesma pessoa no processo. Há clara separação de funções. Quem julga não acusa e quem acusa não julga. Há aqui a principal distinção entre os modelos acusatório e inquisitório. Basta acusar? Não, tem que provar.

 

A9) Não há acusação sem prova.

Princípio do ônus da prova ou da verificação. Cabe à acusação provar o alegado. Sem prova não pode haver aplicação de pena. Mas de nada vale a prova sem uma defesa.

 

A10) Não há prova sem defesa.

Princípio do contraditório ou da defesa ou da falseabilidade. É a defesa que torna o processo válido. Só se a defesa puder se manifestar sobre uma prova, tendo real possibilidade de contraprovar o alegado, que ela poderá ser utilizada no processo. Para o SG, não basta o mero contraditório, mas a real possibilidade de contraprovar, de falsear a acusação. 

Baixe o livro do Ferrajoli aqui.

Bons estudos!

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Abraços!

É hora de falar da presunção de inocência

Com a prisão de Michel Temer e até mesmo com a dos possíveis assassinos de Marielle Franco, a militância memística da direita raivosa precipitadamente tentou apontar incoerência das pessoas que, como eu, defendem a presunção de inocência. Bom, pelo menos do meu ciclo de referência, apenas vi coerência, com críticas à espetacularização da prisão de políticos, a banalização da prisão preventiva e a influência da mídia e da opinião popular em casos penais.

Mas o que significa a presunção de inocência? Qual seu fundamento legal e qual sua importância histórica e política?

I. Dos modelos: autoritário ou liberal

Há, grosso modo, dois modelos de direito penal e processual penal: (a) um que tende ao direito penal máximo, sem garantias e que visa à segurança, à ordem e à absoluta impunidade; e (b) um que tende ao direito penal mínimo, com garantias e que visa à liberdade, contenção do poder e, especificamente, a não punição injusta de inocentes.

O primeiro modelo tem natureza autoritária, e enxerga a punição eventual de inocentes como mero efeito colateral. O segundo modelo tem natureza liberal, e entende que certo grau de impunidade é o preço a ser pago para evitar a incriminação de pessoas inocentes.

É claro que são apenas modelos teóricos, tratando-se apenas de uma polarização artificial com finalidade didática, mas que ajuda na compreensão dos modelos políticos implícitos nos sistemas.

Mas é fato que as democracias liberais optam pelo segundo modelo, em que o princípio basilar do processo penal é o da presunção de inocência. O contrário seria a presunção de culpabilidade, herança do modelo inquisitorial.

II. A mentalidade inquisitorial

A mentalidade inquisitorial ainda persiste não só no senso comum, mas no próprio Judiciário. Ela pode ser observada nos dizeres “onde há fumaça há fogo”, “quem deve não teme”, “se foi acusado é porque alguma coisa tem”, “quem cala consente” etc. São expressões típicas de pessoas com mentalidade autoritária.

Vincenzo Manzini, eminente jurista da Itália Fascista, era um crítico da presunção de inocência. Perguntava: “se presume a inocência do imputado, pergunta o bom senso, porque então ele é processado? (…) Ora, pode-se concluir que a experiência histórica coletiva mostra que a maior parte dos imputados é inocente?¹. Não há nenhuma coincidência entre o fascismo e a crítica à presunção de inocência.

De certo modo, a presunção de inocência é, de fato, anti-intuitiva, não só porque tendemos a confirmar a nossas hipóteses iniciais, mas porque há certa credibilidade no trabalho das polícias e no Ministério Público, sem mencionar, é claro, no prazer perverso no sofrimento alheio.

Nesse sentido, sendo somente uma abstração jurídica, por que afinal ele existe? Bom, a razão política já está minimamente colocada acima. Mas há duas razões extras que valem nossa reflexão.

III. O fundamento lógico da presunção de inocência

A presunção de inocência tem fundamento não só na opção política das democracias, mas tem fundamento filosófico.

Considere, por exemplo, que um inocente seja falsamente imputado de um crime. Se há presunção de culpabilidade, caberia a ele produzir a prova de sua inocência. Contudo, para a grande maioria dos casos, é impossível a prova do negativo, do que não existiu, de um fato inexistente. A prova negativa é chamada também de prova diabólica, pois coloca a parte em situação sem saída.

Na lógica inquisitorial e autoritária, contudo, a inexistência de prova tende a ser interpretada como prova positiva da existência do fato, seja por mera presunção ou por confirmar via convicção do inquisidor sua tese acusatória inicial. O silêncio ou a negativa é pior que a confissão, a diferença entre ser queimada morta e ser queimada viva.

Além disso, nos modelos democráticos liberais, há vedação de incriminações morais ou de pensamento, exigindo que os crimes se refiram apenas a fatos que materialmente alteram o mundo natural, deixando rastros, provas de sua existência. É o que chamamos de princípio da materialidade ou da exterioridade da ação, que, por sua vez, complementa o princípio da lesividade, que nada mais é do que o mandamento de que a lei só incrimine fatos que efetivamente causem alguma lesão significativa.

Assim, se o crime deixa rastros, há possíveis provas.

IV. Os corolários da presunção de inocência: as regras processuais

Daí entra a terceira razão de existência (a 1ª é a política, a 2ª é a lógica) do princípio da presunção de inocência. O princípio cria regras processuais, que balizam o sistema processual, criando obrigações e condições mínimas para a devida incriminação judicial e aplicação da pena.

Podemos chamar de corolários do princípio da presunção de inocência. Regras processuais que por derivação lógica decorrem do princípio.

A primeira, como você já deve ter percebido, é a de que o ônus da prova cabe à acusação. Simples assim. A prova incumbe a quem acusa. Até mesmo porque, se o sujeito de fato cometeu um crime, há provas de sua existência, e elas devem ser trazidas ao processo.

A segunda regra é a liberdade processual, também conhecida como excepcionalidade das medidas cautelares. Se o sujeito se presume inocente, qualquer medida que restrinja seu direito de ir e vir, desde a medida mais simples como dever de recolhimento noturno até a prisão preventiva, deve ser excepcional, devidamente justificada e evitada.

Outra decorrência lógica da presunção de inocência é o famoso in dubio pro reo. No caso de dúvida, ou não havendo certeza possível após a produção de provas, impõe-se a absolvição do acusado. Não é admissível que um juiz assuma o risco de punir um inocente.

Alguns incluem uma outra regra, que vale tanto internamente ao processo como fora dele: o dever de tratamento. O sujeito investigado ou acusado deve ser tratado como inocente, não só pelo juiz, mas também pelos policiais, pelo público em geral e pela imprensa.

Como consequência desse regra, deveríamos ter um cuidado maior por parte dos jornalistas na redação das matérias e, principalmente, nas imagens de prisões. Além disso, a polícia deve utilizar algemas somente quando necessárias e, no tribunal do júri, deveria ser possível ao réu vestir-se e apresentar-se como cidadão comum, e não como presidiário, o que afeta o julgamento dos jurados.

V. Juízes não aplicam a racionalidade do princípio

A prisão processual não pode se valer como punição. A punição de fato só é devida após a prova da culpa com trânsito em julgado, como ordena a Constituição. Assim, a prisão processual deve ter fundamento e função instrumental, outro que não a função punitiva.

Assim, por exemplo, se um juiz prende um réu preventivamente com fundamento no receio de destruição de provas ou perigo à vítima, tem-se que o sujeito deve ser posto em liberdade no momento em que a possibilidade real de destruição das provas deixar de existir ou quando a vítima não estiver mais sob risco.

Obviamente, na realidade, os juízes não cumprem com a racionalidade sugerida pelo princípio. Em vez disso, os juízes aplicam a prisão preventiva, basicamente, a partir de quatro critérios: reincidência, gravidade abstrata do delito, repercussão política ou midiática, e indícios fortes da ocorrência do delito na fase inicial do processo.

O problema é que a “racionalidade da prática” tende a elevar valores e práticas estranhas a um Estado democrático e liberal, fazendo com o sistema punitivo incida mais fortemente em crimes de massa (tráfico e roubo) e para fins de conveniência política.

VI. STF culpado?

Cesare Beccaria, pai do humanismo no Direito Penal, já em 1764 escreveu: um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.

A Declaração de Direitos do Homem, na França revolucionária de 1789, positivou o ensinamento de Beccaria no art. 9º: Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

A presunção de inocência é prevista também na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, no art. 11.1, e na Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8º.2.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio é previsto no artigo 5º, inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Não há qualquer diferença entre os termos não culpabilidade e presunção de inocência. São apenas termos diferentes para se dizer o mesmo. A razão para essa interpretação é a história do princípio, bem como seus fundamentos legais, políticos e filosóficos, trabalhados brevemente aqui neste post.

Como se observa, nossa CF/88, além de prescrever o princípio da inocência no inciso LVII, prescreve também, em âmbito constitucional, em cláusula pétrea, a regra quanto ao momento em que alguém deve ser considerado culpado, que é após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A maioria ocasional do STF de hoje, discordando do constituinte originário, resolveu mitigar a normatividade dessa regra constitucional simplesmente alterando o sentido de “trânsito em julgado”, abrindo a perigosa porteira de redução dos direitos fundamentais.

O que há por trás dos ataques terroristas?

Nestes últimos dias, presenciamos o horror de assassinatos com motivações políticas extremistas.

Um dos ataques aconteceu na Nova Zelândia. Um extremista de direita, racista e islamofóbico, deixou, em um único ataque, o mesmo número de homicídios que o pacífico país registra em um ano. O outro ataque ocorreu em Suzano, na região metropolitana de São Paulo, e, ao que tudo indica, também teve motivação política.

Não tenho a pretensão de dar explicações para o que aconteceu. Porém, venho aqui dar a minha contribuição, com a humildade de poder estar equivocado. Em primeiro lugar, não acho que o bullying seja uma das motivações pelos ataques. A criança ou o adolescente que sofre esse tipo de violência costuma ser absorvido pelos sentimentos de inferioridade, medo e impotência, antagônicos aos que movem esse tipo de ataque, de superioridade e ódio. Assim, se o bullying está presente na história dos jovens que praticaram os ataques, é necessário compreendê-lo como apenas mais um ingrediente, longe de ser o principal.

A propósito, o problema social do bullying deve ser tratado para além de sua associação com atos terroristas. Devemos evitar ao máximo a associação das vítimas de bullying com terroristas ou a extremistas políticos. Pelo contrário, essas vítimas parecem apresentar o mesmo perfil das vítimas (ou o alvo) dos ataques terroristas.

De outro lado, o videogame é apressadamente colocado como grande causador dos ataques. Trata-se de uma conclusão não só precipitada, mas também de natureza tecnofóbica e que parte de um reacionarismo moral.

Mais do que um fenômeno moral, religioso ou tecnológico, ataques dessa natureza são mais bem compreendidos no âmbito político: na lógica do maniqueísmo raso do “nós” versus “eles”; no ódio como estratégia política; no extermínio do inimigo como solução; no sentimento de superioridade racial, cultural ou moral.

Em Suzano, parece haver uma relação entre os assassinos com um personagem já conhecido pela comunidade universitária da UnB, alvo há anos de suas ameaças. Como centro do alvo, mulheres de esquerda. Não vou citar seu nome para evitar dar-lhe holofotes, o que terroristas e radicais mais almejam.

Hoje, embora este sujeito específico esteja preso, temos cada vez mais motivos para temer que novos radicais dispostos a matar de forma espetacularizada estejam sendo criados.

Boa parte dos professores de Direito da UnB não está dando aula no prédio da faculdade. Não em razão de um temor abstrato e sensacionalista, mas por causa de ameaças concretas de ataques.

Nessa última semana, não por coincidência com o contexto acima, recebi das mais variadas fontes, vários comentários e postagens difamatórias com a Universidade Pública. O próprio presidente da república, junto ao seu guru lunático, resolveu disparar alguns ataques. Detalhe que o tuite do presidente veio no mesmo dia em que, em tese, assumiu o novo assessor de mídias sociais.

Junto a pessoas que nunca tiveram contato com a Universidade Pública, percebo um evidente preconceito que mistura ódio com moralismo acerca do que lá ocorre. Não é a toa que a UnB soltou oficialmente a companha #UnBsuaLinda, em uma contra política de divulgar toda sua beleza, o que inclui suas pesquisas.

Engana-se quem acredita que a reação punitivista a ataques como o de Suzano ajuda a enfraquecer ou diminuir o risco de ataques terroristas. O medo, a divulgação midiática, a percepção de tempos de exceção, o moralismo, tendem a ser parceiros dos extremistas. Ao contrário do que pode parecer, empatia, racionalidade, frieza, contenção, são armas eficazes no combate ao terrorismo.

Se esse tema te desperta interesse, sugiro algumas leituras: Eichmann em Jerusalém, da Hannah Arendt; Modernidade e Holocausto, de Zygmunt Bauman; e A Sociedade do Espetáculo, de Guy Debord.

Em 2002, o filósofo Peter Weibel escreveu um ensaio bastante profundo e muito elucidativo acerca do terrorismo, da mídia e das transformações políticas e tecnológicas dos nossos tempos. Embora o autor faça referência imediata aos ataques de 11 de setembro de 2001 em Nova Iorque, nos EUA, o texto é bastante atual.

Fiz, com a ajuda da minha irmã Fernanda de Deus Garcia, a tradução do artigo. Que deixo em anexo AQUI. Ao final os créditos..

Abaixo deixo um trechinho que nos ajuda a entender parte dos ataques.

Nesse sentido, terroristas, que entendem a lógica desse mundo, não vão atrás do escuro; mas da luz. Eles agem como a bagagem na esteira de raios-X, permanecendo por um longo período de tempo na zona da invisibilidade, à espreita, e repentinamente se voltando de forma poderosa à absoluta visibilidade.

Eles praticam sua atividade direcionada especificamente para as frequências e ondas eletromagnéticas da televisão. O mundo há de estar ali para ver o que estão fazendo. O evento é televisionado ao vivo em imagem. É evento e imagem, e apenas se torna um evento porque é observado, porque é imagem. Usam a lógica do mundo midiático: tudo só existe porque é uma imagem.

Assim, surge uma nova equação: visibilidade não garante mais segurança. Em vez disso: segurança é reduzida no plano do visível. Os atores produzem catástrofes precisamente para o campo da visibilidade, para ser visto na moldura da tela-imagem, onde o mundo vira imagem.

Quanto mais o Estado tenta fazer dos seus cidadãos pessoas transparentes, e da comunidade uma comunidade também transparente, mais insegurança é criada. Quanto mais a visibilidade é tida e produzida tal como uma agente da segurança, menos segurança há na realidade. A translucidez de processos sociais, agora em imagens, há muito se tornou variável e controlável. Visibilidade é como uma zona variável.

E justamente uma sociedade, que por razões ideológicas se recusa a aceitar certos fatos, que exclui minorias e rejeita legitimar questões de seu próprio interesse, é que mais está sujeita a essa nova lógica de visibilidade, de acordo com a máxima de Jacques Lacan. Que aquilo que é rejeitado e recusado na ordem simbólica reaparece no real. Espectros, espíritos e fantasmas assombram o mundo.

Peter Weibel (1944 – ) é artista, professor, crítico e teórico, nascido na cidade ucraniana de Odessa e criado na Áustria. Estudou em Paris e Viena diversas áreas, como Literatura, Medicina, Filosofia e Arte. Atualmente, é diretor do centro cultural Center for Art and Media (ZKM) em Karlsruhe, Alemanha.
Fiz uma tradução livre, apenas para fins acadêmicos, sem previsão de lucro, do artigo “Pleasure and the Panoptic Principle” (traduzido do Alemão por Lisa Rosenblatt), extraído do livro [CTRL + SPACE] Rhetorics of Surveillance from Bentham to Big Brother, editado por Thomas Y. Levin, Ursula Frohne e Peter Weibel, uma publicação ZKM – Center for Art and Media, Kalrsruhe; e Massachusetts Institute of Technology, 2002.

Notas sobre a desmilitarização da Polícia Militar e um breve diálogo com Marielle

Em poucas e reducionistas palavras, o militarismo pode ser compreendido a partir de três dimensões: organizacional, estética e no ethos.

No âmbito organizacional há a hierarquia, regime de entrada e de promoção, formas de delegação de trabalhos e funções etc. No campo estético, há o equipamento, a farda, a ordem unida, os distintivos e os outros elementos que caracterizam o simbólico do militarismo, bastante distinguível de demais instituições. O ethos, por sua vez, se refere mais à cultura institucional, à ideologia de fundo, aos costumes, moral e hábitos. O ethos militar pode ser observado desde a postura corporal, modo de falar e corte de cabelo, até o viés de luta permanente contra um inimigo.

Poucos anos atrás, a desmilitarização da Polícia era uma pauta bastante presente, inclusive com projeto de lei que buscava a unificação das polícias em uma única polícia de ciclo completo (preventivo, ostensivo e investigativo) e civil.

Hoje, ao contrário do que parecia ser tendência 5 anos atrás, temos um quadro de militarização da segurança pública e – inimaginável em 2013 – da educação pública.

Se, ao tempo, discutia-se a validade jurídica de investigação realizada por policiais militares, hoje parece haver ampla aceitação desse fenômeno, inclusive com a realização de procedimentos típicos de Polícia Civil – como a lavratura de termos circunstanciados – nas mãos de soldados e cabos da Polícia Militar, prática que avança por todo o país. O objetivo, e isso eu já digo tem mais de dois anos, é que a Polícia Militar possa fazer o ciclo completo, ou seja, investigar e conduzir Inquéritos Policiais.

Hoje, portanto, parece inevitável a presença de duas polícias concorrentes com as mesmas atribuições. O sucateamento das Polícias Civis, a inabilidade política dos delegados frente à unidade do alto comando da PM (fruto também da organização hierárquica do militarismo), o discurso belicista do atual governo, a intensificação da guerra às drogas, são ingredientes fundamentais para o crescimento político das PMs, que enterraram e tornaram sem sentido qualquer intenção de desmilitarização. Ao contrário, a militarização transcende os espaços da segurança e avança para a educação.

O erro, talvez, tenha sido fazer uma equiparação entre o ethos do militarismo tradicional com o militarismo policial. Enquanto o soldado do Exército é um jovem de 18 anos com baixa instrução e o sargento um burocrata ou um técnico (no geral), os soldados e sargentos da PM são pessoas cada vez mais instruídas e com ampla experiência em policiamento e, inclusive, investigação.

Ocorre, portanto, que o militarismo não impediu as Polícias de desenvolverem saberes e técnicas próprias de polícia, ainda que mantendo a estética e parte da forma organizacional. Lutar contra o militarismo das PMs tornou-se inócuo, antiestratégico, contraproducente e, em certo grau, preconceituoso.

Se a Polícia Militar tem em suas atividades cotidianas tanto a burocracia quanto a parte operacional e investigativa da Polícia Civil, contradições podem se tornar inevitáveis. O soldado, cabo e o sgt PM terão uma responsabilidade ampliada, e continuarão arriscando suas vidas muito mais que o alto oficialato, o que é um fenômeno complicado dentro da estrutura organizacional hierárquica do militarismo. Instrumentos e órgãos de correição interna no militarismo tendem a ser norteadas pelos princípios tradicionais de hierarquia e disciplina, que nada mais é do que exercício do controle verticalizado.

A tensão entre praças e oficiais na PM já existe e tende a se ampliar na medida em que teremos praças cada vez mais preparados, inclusive com formação jurídica, e com a responsabilidade e os saberes técnicos das investigações.

Ao contrário das Forças Armadas, os salários dos praças não estão vinculados aos dos oficiais, e a distribuição e carga desigual de responsabilidades e de saberes exigirá da PM grandes adaptações.  Há aí também uma necessidade de adequação organizacional quanto à qualidade e resultados das investigações.

No âmbito judicial, a Polícia Militar pode ser cobrada a mostrar o que sempre foi oculto, e a vantagem que a PM tem em relação à PC quanto à facilidade de obter informações e prestar esclarecimentos em juízo pode ser mitigada. Se no processo penal a PM aparece quase exclusivamente nos flagrantes e nos testemunhos, com a ampliação dos poderes policiais a tendência pode ser a de ela ser cobrada no rigor e técnica que são esperados da Polícia Civil.

A não ser que o Judiciário continue de olhos vendados para o como são geridas as informações e investigações ocultas da Polícia Militar, especialmente em crimes de drogas, ela vai precisar cada vez ser mais Polícia que Militar.

Na Educação Pública, por sua vez, ou se transfere todo o dinheiro destinado a cada estudante dos Colégios Militares (do Exército), muito mais caros que os alunos da rede pública tradicional, ou o militarismo vai mostrar que mudar vestimenta e cobrar continência dos alunos não é suficiente.

Não há dúvida de que as primeiras escolas a se militarizarem vão receber atenção política e orçamento. Mas dinheiro tem fim, e um dia, cedo ou tarde, os policiais militares nas escolas vão precisar ser mais professores que militares.

Marielle Franco foi assassinada defendendo a pauta da desmilitarização, assim como eu ao tempo de sua dissertação. Esse texto é uma tentativa humilde de diálogo com ela, de reflexões que tive ao lê-la.

Um assassinato político como o de Marielle não é só a tirada de uma vida, é a tentativa de matar também suas bandeiras, sua história. Diminuir o impacto do homicídio de Marielle e o símbolo político que ela se tornou é prestar um favor aos seus assassinos e à milícia. Eles não queriam só matá-la. O outro intento, de apagar sua importância e sua memória, depende de nós.

Essa imagem abaixo, que conclui esse meu texto de hoje, foi tirada de sua dissertação, à folha 127, que pode ser acessada aqui.

Marielle imagem aspiracao.png

Para que serve o processo penal?

Tempos atrás, escrevi aqui no blog “Para que serve o direito penal?”. Hoje é dia de processo. Afinal, pra que serve o processo penal?

O processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva.

O professor Aury Lopes Jr. diz que “o processo é o caminho necessário para a pena”, ou “não pode existir pena sem processo”.

Mas quando Aury coloca que não pode existir pena sem processo ele está falando, a rigor, em pena legítima. Isso porque pode haver uma penalidade, só que, sem o devido processo legal, temos mero uso ilegítimo da força, ou uma simples violência, uma violência estatal.

Calma. Segura aí. O que isso quer dizer?

A verdade é que entre uma AÇÃO e aplicação de uma PENALIDADE correspondente, há sempre um caminho.

Um pai, por exemplo, pode punir um filho por causa de um comportamento inadequado de várias formas: com chineladas, bronca, castigo etc. E o meio de cognição do pai para averiguar a existência (que chamamos de materialidade) do comportamento do filho também pode variar.

Suponhamos que o pai não tenha presenciado o comportamento inadequado do filho, tendo sido relatado a ele por meio de sua professora. O pai, nessa situação, pode depositar confiança no testemunho da professora ou pode, inclusive, questionar a criança sobre o porquê de sua conduta, oportunizando assim eventual defesa ou justificação do mini infrator (contraditório e ampla defesa). A criança pode negar a existência do fato, colocando em xeque a palavra da testemunha ou pode confessar a prática da infração, ainda que buscando justificá-la de alguma forma.

Ainda que o pai tenha presenciado a “infração”, aplicando uma penalidade sumária mesmo sem qualquer defesa à criança, há um juízo breve de cognição em que o pai avalia não só a existência do fato, mas também a reprovabilidade da conduta. De um modo ou de outro, há um caminho, um processo.

Ou seja, entre uma ação e uma penalidade correspondente há sempre um caminho. O caminho [o processo] pode ser, inclusive, por meio da aplicação de torturas, sem qualquer contraditório ou direito de defesa; pode ser por caminhos irracionais, com métodos que recorrem ao misticismo ou à pura retórica; pode dar mais ênfase na confissão, na prova testemunhal ou nas provas técnicas, enfim, pode ser trilhado de infinitas maneiras.

Entre DELITO e PENA, no entanto, assim compreendidos no seio de um Estado Democrático de Direito, não é qualquer processo [caminho] que é admitido, mas tão somente aquele que coaduna com os valores e princípios constitucionais.

Entre DELITO e PENA LEGÍTIMA, portanto, há somente um PROCESSO possível, aquele especificamente definido por lei. E não qualquer lei, mas a que guarda adequação com a Constituição Federal.

E mais do que mera adequação constitucional, é o processo que materializa os princípios constitucionais, tornando assim legítima a pena. Sem processo, a pena não é legítima, mas mera violência, ou como diria Aury, não é pena. Sem processo não há pena (legítima).

Alguns podem dizer que a função do processo é garantir ao réu seus direitos fundamentais. Isso não deixa de ser verdadeiro, mas mostra uma função secundária do processo, não respondendo por que se busca garantir os direitos do acusado. Se você chegou até aqui já deve ter entendido. O processo busca garantir os direitos fundamentais do acusado porque sem essas garantias não se pode dizer que a pena aplicada será legítima.

Outros podem dizer que a função do processo é alcançar a verdade sobre um fato. Isso é parcialmente correto, pois mais importante que se alcançar a verdade é como se alcançar a verdade. De nada adianta o Estado alcançar a verdade abusando de métodos ilícitos, como a tortura e a extorsão. Isso quer dizer que é pelo processo que se delineia o regime de verdade.

O processo penal determina uma forma específica de se contar uma história, e vem com regras e princípios próprios para tanto. Em uma democracia, o Estado não pode usar de quaisquer meios para se alcançar a verdade sobre um fato ou sobre um sujeito, sendo-lhe vedado utilizar de meios estranhos ao autorizado por lei. Mais do que isso, o Estado deve usar apenas meios racionais para atestar a existência de um fato criminoso, vedando os investigadores, acusadores e julgadores de utilizar fundamentos místicos, religiosos ou meramente morais. Mas esse assunto merece um texto só seu…

O processo, nesse sentido, é uma abstração, mas que é materializado pelo conjunto de normas e princípios que dão corpo a ele. A começar pela presunção de inocência, talvez seu alicerce fundamental. Esse princípio tem um fundamento político comum a todas as democracias contemporâneas: É preferível certa impunidade do que a certeza da punição injusta de inocentes.

Mais do que um princípio vazio, ele exige que cabe ao acusador o dever de provar, enquanto à defesa tem-se mera faculdade ou oportunidade. Ao mesmo tempo, a presunção de inocência determina também que, havendo dúvida, o juiz é obrigado é absolver o réu, exigindo grau suficiente de certeza para aplicação de uma pena. Em síntese, é da presunção de inocência que decorre seus dois principais – e mais conhecidos – corolários: ônus da prova para a acusação e in dubio pro reo.

E é importante que se diga: esse desnível entre as partes é apenas aparente, pois a verdade é que o processo cumpre também esse papel de tornar menos desigual as forças em disputa. Na situação em que o Estado acusador se ergue contra um único indivíduo, nada mais justo que, em caso de empate, se declare vencedor o mais fraco.

É pelo processo, portanto, que se materializa os princípios fundamentais, que são transformados em regras a serem seguidas. O contraditório, por exemplo, é materializado na norma que diz que o juiz não pode decidir com base em uma prova não analisada por uma das partes. A ampla defesa é garantida no interrogatório, fase obrigatória. A competência do juízo, no mesmo sentido, limita e delimita o poder de atuação dos juízes, gerando previsibilidade e segurança jurídica.

Assim, se respeitados todos os elementos legais que constituem o devido processo legal, o Estado pode aplicar a pena sobre o condenado sem que ele possa alegar sua ilegitimidade.

O contrário, por sua vez, é igualmente verdadeiro. Se o Estado não respeita o devido processo legal, a pena imposta passa a ser ilegítima, mero uso abusivo da força estatal, violência. Para se evitar isso que se utiliza a teoria da prova ilícita, sendo ela nada menos que instrumento punitivo e dissuasório para o abuso estatal.

É por isso, portanto, que o processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva. Ou, em outras palavras, é o processo que transforma a violência do Estado sobre um indivíduo em pena legítima. É o processo que faz com que a pretensão punitiva, o direito de punir, exista. Sem o processo, não há direito de punir, mas uso abusivo da força, violência estatal.

Deixo, por fim, o questionamento do dia em matéria processual penal: Pode o réu abrir mão de um processo? Ou seja, pode o Estado aplicar uma pena legítima sem processo, quando o próprio réu assim deseja? Enfim, o processo penal é um direito do acusado ou um dever do Estado?

Por que sou contra a pauta LGBT no Supremo?

Sinto necessidade de fazer alguns esclarecimentos quando me posiciono contrário à pauta do movimento LGBT no Supremo, que é a de ver reconhecida a omissão legislativa de proteção penal desse grupo.

Primeiramente, compartilho da visão de carência de tutela legal e judicial de todas as minorias. Quanto aos LGBTs, especificamente, há uma carência enorme, que se soma aos problemas que vão desde afastamento familiar à criminalização e verdadeiro extermínio.

Não compartilho, no entanto, da estratégia política de recorrer ao Judiciário, especialmente ao STF, para reconhecimento de tutela penal. Trata-se de uma batalha que se enfrenta no âmbito moral a partir do (e pelo) Direito. É sobre isso que venho escrever, com humildade do lugar em que falo, assumindo a possibilidade de equívoco e aberto ao diálogo.

A impressão que tenho é que o pensamento progressista, de modo geral, desde o fim da Guerra Mundial, tem visto no Direito a salvaguarda de muitas pautas e avanços, levando para o campo discursivo jurídico a luta política.

Embora eu não deixe de reconhecer o campo do direito como um local de luta política, os últimos acontecimentos no Brasil e no mundo têm mostrado esse deslocamento estratégico, e estamos vendo que o campo das ruas, ou da política propriamente dita, tem sido dominado pelos setores reacionários, inclusive por grupos que negam a própria tradição jurídico-democrática liberal dos últimos 75 anos.

E o Judiciário? Trata-se de mais um espaço de poder e, vale dizer, sempre foi aliado dos grupos dominantes na política nacional. A ditadura fechou o Congresso Nacional mas não o Supremo. Isso não lhe diz nada?

E vivemos a prevalência do discurso jurídico-formal como instrumento de validação da política dominante. Em outras palavras, a política hoje precisa do atestado de validação do jurista. Nesse contexto, o poder Judiciário chama pra si parte maior do bolo da política.

Como dizia Ruy Barbosa, a pior das ditaduras é a do Judiciário, pois contra ela não há a quem recorrer. É por isso que na teoria política, ao Judiciário cabe a última voz, mas menos poder prático.

Na carência de legitimidade dos poderes executivo e, principalmente, legislativo, o Judiciário ocupa o espaço, e o Supremo fez isso muito bem nos últimos anos. Até pouco tempo, ninguém sabia o nome dos ministros, muito menos acompanhava sua pauta.

Aí que entra a jogada. O poder Judiciário, no frigir dos ovos, representa que interesses? Por que a elite burocrática (que prefiro chamar de aristocracia brasileira) vai representar os interesses de base popular e efetivamente democrática? Por que, então, recorrer a essa parcela de poderosos para conquista de direitos, especialmente das minorias? Em pleno 2019, depois de tudo que acompanhamos desde 2016, a esperança nessa seara não parece ser só ingenuidade, mas também sectarismo proposital.

Não vou entrar aqui na função derradeira do direito penal, mas vou deixar alguns questionamentos.

Se o Supremo, a pretexto de ouvir o povo, pode ampliar o sentido de discriminação racial para fins penais, por que não pode mudar o sentido de trânsito em julgado? Se pode aplicar analogia para criminalizar alguns, por que não poderá para outros? Se o movimento LGBT pode invocar o valor simbólico do Direito Penal, utilizando-o como campo de batalha moral, por que os evangélicos não podem fazer isso com a questão do aborto ou das drogas?

Na minha visão, o argumento político que enfatiza o Direito Penal enquanto representação da moral mais adequada enfraquece os argumentos de outra natureza, como da eficiência e função prática e real decorrente da aplicação imediata dos poderes punitivos, como a polícia e o Judiciário.

Mas não só isso. Procure saber quantas condenações há por injúria racial e, especialmente, crime de racismo. São números desprezíveis, com processos que mostram a resistência desse Judiciário conservador em aderir a essas pautas, mesmo em forma de lei*.

O que quero dizer que é: Pode-se até ter a sensação de vitória, na abstração das ideias e de palavras bonitas na eloquência do Barroso. Na prática, isso dá gás pra esse mesmo Barroso amparar-se na “demanda popular” para endurecer o sistema penal contra negros e marginalizados em geral, como parte dos LGBTs, ainda que de forma indireta.

Ao mesmo tempo, me sobe o sangue quando vejo evangélicos utilizando dos princípios da liberdade de expressão e da liberdade religiosa para negar qualquer avanço na pauta LGBT. São os mesmos que ficam ofendidinhos quando são chamados de tomador de grana de fiel¹, estelionatários e charlatões. Os católicos, talvez em menor grau, recorrem ao mesmo argumento, utilizando dos crimes de vilipêndio e ultraje a culto para reprimir a liberdade de expressão de grupos opositores. O mesmo vale para policiais e burocratas de toda sorte (como os juízes)² que escondem seus abusos atrás do medo causado pelos crimes de desacato e desobediência.

E aos que sempre aplaudiram os avanços punitivos via Judiciário e que agora estão contra a pauta LGBT, meu singelo sentimento de desprezo. Não me alio a esse tipo de oportunismo e hipocrisia. Se votamos juntos aqui, lhe asseguro que é por razões diversas.

Pode-se aceitar de vez a luta e partir para a disputa moral em todas as frentes, judiciário, legislativo, ruas etc, sem um trabalho voltado para a base? Pois a impressão que tenho é que essa talvez não seja a melhor jogada: a de ganhar o STF e junto perder na base e no legislativo, pois é o que me parece mais provável de acontecer.

O que acredito é que, mesmo havendo o que o mov. LGBT pode chamar de avanço, isso vai vir com um preço. E caro. O STF vai chamar cada vez mais para o si o poder, principalmente o punitivo, grande responsável pelas mais significativas violações às liberdades e à vida.

hashtag #criminalizaSTF não é somente um pedido de ruptura da legalidade mais basilar do Estado democrático de Direito, é a abertura para o absurdo, na confiança cega em um poder Judiciário que, historicamente, sempre se aliou ao que temos de mais podre na política.

A ampliação do Estado Penal, dos poderes punitivos, favorece quem? E a quem prejudica?

* fonte Tese de Hector Vieira

¹ Minha homenagem aqui ao Boechat.

² Aqui preciso fazer uma ressalva, principalmente para os mais sensíveis. Falo com generalizações inevitáveis para facilitar a mensagem. Há excelentes policiais e juízes, e religiosos muito tolerantes. Se você é um, não se ofenda, ok?

Processo Penal I – Plano de Curso

Olá, pessoal!

Disponibilizo aqui o plano de curso da disciplina de Processo Penal I. Vou atualizando semanalmente com os textos sugeridos para a disciplina e com sugestões de leituras complementares. 

Manuais indicados (por ordem):

  1. Aury Lopes Jr.
  2. Gustavo Henrique Badaró
  3. Renato Brasileiro de Lima
  4. Nestor Távora e Rosmar Alencar
  5. Eugênio Pacelli

Indicação: Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal (Luigi Ferrajoli) aqui

 

Para o trabalho final (OAT):

  • As misérias do processo penal – Francesco Carnelutti (Livro 1)
  • O santo inquérito – Dias Gomes (Livro 2)
  • O queijo e os vermes – Carlo Ginzburg (Livro 3)
  • Dos delitos e das penas – Cesare Beccaria (Livro 4)
  • O nome da Rosa – Umberto Eco (Livro 5)
  • O Processo – Franz Kafka (Livro 6)

 

No youtube:

  • Aula Magna do Professor Aury Lopes Jr. Tema: a crise tridimensional do processo penal: Link 
  • Palestra Professor e juiz Alexandre Morais da Rosa. Tema: O jogo probatório no Processo Penal: Link

 

Tema 01 – Processo Penal, conceito e função

  • Texto 01: O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista (Aury Lopes Jr.)

Leitura complementar:

  • Texto 02: A Função do Processo Penal no Estado Democrático de Direito (Luiz Gabriel Batista Neves)
  • Texto 03: Fundamento e Função do Processo Penal: A Centralidade do Juízo Oral e Sua Relação com as Demais Fases da Persecução Penal para a Limitação do Poder Punitivo (Vinicius Gomes de Vasconcellos)

 

Tema 02 – Modelos Processuais Penais

  • Texto 04: O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? (Salah Hassan Khaled Jr)
  • Texto 05: A Inquisição e o Sistema Inquisitório (Felipe Martins Pinto)

Leituras complementares:

  • Texto 06: A Atuação Instrutória do Juiz no Processo Penal Brasileiro À Luz Do Sistema Acusatório (Aline Frare Armborst) 
  • Texto 07: A Cultura Inquisitória Mantida pela Atribuição de Escopos Metajurídicos ao Processo Penal (Leonardo Augusto Marinho Marques e José de Assis Santiago Neto)
  • Texto 08: Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo (Fredie Didier Jr.)
  • Indicação de livro: Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais (Geraldo Prado)

 

Tema 03 – Os princípios processuais penais e o modelo garantista

  • Texto 09: Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)
  • Texto 10O dress code do garantismo penal de Luigi Ferrajoli (Ana Cláudia Bastos de Pinho e Fernando da Silva Albuquerque)
  • Indicação de leitura: Cap. IX do livro Direito e Razão de Ferrajoli. Se preferir, leia o resumo do capítulo aqui.

Tema 04 – Lei Processual Penal no tempo e no espaço

Leitura dos manuais sugeridos.

 

Tema 05 – Investigação e Inquérito Policial

Leitura dos manuais sugeridos +:

  • Texto 11: O Papel do Inquérito Policial no Processo de Incriminação no Brasil: algumas reflexões a partir de uma pesquisa (Michel Misse)
  • Texto 12: Inquérito policial tem sido conceituado de forma equivocada (Henrique Hoffmann Monteiro de Castro)
  • Texto 13: (complementar) Na contramão do discurso midiático: uma perspectiva garantista da atuação do delegado ou da delegada de polícia (Soraia da Rosa Mendes e Patrícia Tiraboschi Burin)

 

Tema 06 – Ação Penal

  • Texto 14 Uma polêmica sobre a teoria geral do processo (Aury Lopes Jr., Afrânio Jardim e Ada Pellegrini)

Tema 07 – Jurisdição e competência

Ler de manuais atualizados!

Tema 08 – Teoria Geral da Prova e Prova ilícita

  • Texto 21 – Estudo sobre a verdade no processo penal (Denise Provasi Vaz)
  • Texto 22 – Sigilos constitucionais, prova ilícita e proporcionalidade (Elmir Duclerc)

Complementares:

  • Texto 23 – Prova Ilícita: Direito à exclusão dos autos no processo, exclusionary rule (Luiz Flávio Gomes)
  • Texto 24 – A prova no processo penal: A importância da valoração do lastro probatório e de seu controle por meio recursal (Vinícius Gomes Vasconcellos)
  • Texto 25 – O real da narrativa e a narrativa do real (Beatriz Vargas Ramos)

A demagogia da lógica anticrime

Ensinar processo penal em 2019 não será tarefa fácil.

Nos últimos anos, especialmente desde a lava jato, o processo penal já tem se afastado demais dos manuais (e até da lei). Esses tradicionais aliados dos estudantes de graduação, mesmo os mais atualizados, já nascem defasados em relação à prática.

Sérgio Moro, o ex juiz federal que condenou Lula, hoje ministro da justiça, é a cara dessa transformação que, para todos os efeitos, pode ser chamada de antigarantista e eficientista. O que antes era a influência de um juiz popular hoje é a política de um ministro da justiça com base no Congresso Nacional.

O termo antigarantista se refere a uma série de medidas e princípios que vão de encontro à vertente liberal e antiautoritária de direito penal e processo penal. O antigarantista adora confissão “espontânea”, amplos poderes a juízes e a policiais, termos como ‘criminoso habitual ou profissional‘, crimes com termos abertos e penas elevadas.

Por sua vez, o termo eficientista se refere a uma ideologia penal que tem como norte a economia e a celeridade do processo punitivo em face de uma preocupação com qualidade jurisdicional. Eficientistas, por exemplo, são aqueles que, como Moro, adoram videoconferência e a ideia de acordos entre réus e Ministério Público sem um procedimento de averiguação do fato. 

A prisão de inocentes para os eficientistas antigarantistas não é senão mero efeito colateral de um tratamento penal forte, que se julga mais eficiente. E é?

Com toda a certeza não.

Sérgio Moro erra feio ao acreditar que a solução dos problemas se dá com mudanças legislativas. Fato é que mudanças legislativas têm efeito muito mais demagógico e simbólico, alterando as políticas públicas em matéria de segurança pública não no nível da eficiência (real), mas no nível de legitimação política. Essa dimensão, embora também importante, pouco significa em termos reais de combate à criminalidade.

Moro, ao dedicar sua estreia a responder aos anseios sociais que ajudaram a eleger Bolsonaro, opta pelo anti-intelectualismo que permeia todo o novo governo, ignorando o que a maioria dos especialistas vêm afirmando a tempos em matéria de segurança pública. Inclusive, quase em tom de deboche, o ex juiz deslegitima o conhecimento dos professores de direito penal na apresentação de suas medidas, todas na linha do endurecimento penal.

O ministro da justiça deveria sugerir mecanismos de desarticulação do crime organizado, o que necessariamente está atrelado ao superproblema do encarceramento. Poderia lidar com a questão da governança entre as instituições de segurança, pensando também em carreira e bem estar no trabalho policial. Poderia se preocupar com uma melhor articulação entre os saberes policiais e o acadêmico, dando ênfase no levantamento de dados sobre crimes. Poderia se preocupar com instrumentos sociais de prevenção ao crime em longo prazo, com enfoque nos juizados da infância e juventude. Poderia tornar as Polícias Civis ainda mais técnicas e as Polícias Militares mais próximas das periferias, onde elas têm baixa legitimidade. Enfim, uma séria de medidas…

No entanto, preferiu responder a uma mentira construída pela campanha do Bolsonaro: a de que policiais respondem criminalmente por agir em legítima defesa. Assunto sobre o qual já tratei aqui no blog. Moro busca, em tese, aumentar as hipóteses de excludente de ilicitude de policiais, inclusive afastando a incidência do tribunal do júri. Ou seja, mesmo já havendo elevados índices de criminalidade policial, Moro entende que é hora de passar o recado de que a abrangência de atuação será ainda maior.

Pouco se percebe que a delinquência policial está associada à falta de técnica, refletindo, na verdade, em ainda mais criminalidade urbana e letalidade policial (com mais morte dos agentes).

Moro busca instituir de vez o plea bargain (numa importação tosca do processo penal estadunidense), em que se dispensa o procedimento de averiguação da verdade fática quando o réu confessa a autoria do crime e fornece elementos de autoincriminação. Num Brasil em que o direito de defesa já é quase nulo, a despeito de uma arquitetura garantista, a adoção desse instituto vai servir apenas de linha direta entre a Polícia Militar e o sistema penitenciário.

Bom, ensinar processo não será nada fácil.

Cada vez mais é necessário buscar os elementos fundadores de um processo penal democrático, estudando o que diferencia um modelo de matriz autoritária do de matriz liberal.

É necessário compreender que a qualidade da jurisdicionalidade está atrelada à racionalidade e à técnica, à análise a partir de dados e fontes confiáveis, sendo inimiga da demagogia e do senso comum.

É preciso compreender como que o estudo com base em manuais e na legislação seca, ainda que em grande parte de matriz inquisitorial, apenas afastam o conhecimento jurídico médio da realidade. Tenho notado que verdadeiras atrocidades e irracionalismos acabam por se esconder por trás de uma moldura liberal garantista, que não é nada mais que fantasiosa, um escudo das velhas práticas punitivas no Brasil, justamente o que permitiu o atual quadro

Que a academia continue sendo um espaço de questionamento, tanto da política quanto do judiciário. Que a razão prevaleça sobre o senso comum e a demagogia.

Enfim, continuemos ensinando, pelo menos até sermos taxados oficialmente de doutrinadores.

 

Como o policiamento baseado em dados ameaça a liberdade humana

Abaixo trago a tradução para o português da entrevista de Andrew G. Ferguson à The Economist. Ele é professor na Universidade do Distrito de Columbia nos EUA e é autor do livro The Rise of Big Data Policing.

A entrevista original, em inglês, no site da The Economist, você pode acessar clicando aqui

The Economist: A polícia sempre usou dados para tomar decisões. O que torna esta época diferente?

Andrew Ferguson: Policiamento tem sido tradicionalmente reativo [responsivo]: policiais respondem às chamadas de serviço e a experiência que determina onde eles patrulham. A tecnologia de Big Data permite que a polícia se torne muito mais proativa. Novas fontes de dados juntamente à análise preditiva agora permitem que a polícia visualize o crime de maneira diferente, identificando bloqueios individuais, indivíduos em situação de risco e gangues de formas inovadoras. Novas tecnologias de vigilância permitem que a polícia mapeie movimentos físicos, comunicações digitais e interações suspeitas de formas que possam revelar padrões de condutas criminosas antes ocultos, e em uma quantidade excessivamente grande de dados. Todas essas informações podem ser bastante úteis na aplicação da lei penal na busca de rastrear elementos da criminalidade na sociedade. A mesma tecnologia também pode ser bastante ameaçadora para as liberdades civis e a privacidade pessoal em comunidades já policiadas demais.

The Economist: O quão difundido é o uso da tecnologia no policiamento – quão diferente é o trabalho cotidiano dos policiais hoje em oposição a 20 ou 30 anos atrás?

Sr. Ferguson: A tecnologia está definindo onde a polícia patrulha, quem ela visa e como se investiga crimes. Mais de 60 departamentos de polícia americanos usam algum tipo de “policiamento preditivo” para orientar suas operações cotidianas. Em Los Angeles, por exemplo, a polícia define suas patrulhas com base em pontos críticos (hot-spots) do crime a partir de previsão computacional. Em Chicago, uma “lista de calor” derivada de algoritmos classifica as pessoas em risco de se tornarem vítimas ou perpetradoras de violência armada.

O resultado é que a polícia prioriza locais e pessoas específicos  para contatos e monitoramento a mais. Além disso, novas tecnologias de vigilância – incluindo câmeras policiais, leitores de placa de licença automatizados, rastreadores de celulares Stingray e câmeras de vigilância de alta definição – fornecem poderosas ferramentas de monitoramento. Toda essa tecnologia muda a forma como os policiais veem as comunidades que eles patrulham e os cidadãos que eles policiam. A tecnologia também muda o trabalho de policiamento, obrigando os policiais a se tornarem coletores de dados e analistas, pois atuam em material-fonte (inputs) e avaliações em tempo real.

The Economist: O policiamento de big data funciona? Isso tornou as pessoas menos propensas a serem vítimas de crime?

Sr. Ferguson: Esse julgamento ainda está fora de alcance.

Os estudos científicos são poucos e em grande parte inconclusivos. Em algumas cidades, as taxas de criminalidade diminuíram com a introdução de novas tecnologias, mas em outras não houve nenhum efeito significativo. As taxas de criminalidade se correlacionam com uma série de forças econômicas e circunstanciais que dificultam a demonstração de qualquer conexão causal com uma tecnologia específica. Mas, na verdade, o benefício do policiamento de big data para os departamentos de polícia é político.

A nova tecnologia dá aos chefes de polícia uma resposta à antiga pergunta feita por todos os políticos em todos os fóruns das comunidades: “Chefe, o que você está fazendo para combater o crime?” Eles agora têm uma resposta inspirada em tecnologia: “Estamos usando uma nova tecnologia de caixa preta para prever e deter o crime”. Se funciona, é secundário. O que importa é dar uma resposta à pergunta, de certo modo impossível de se responder (e talvez por isso injusta), que todo chefe de polícia enfrenta.

The Economist: Quais são os maiores potenciais para o abuso?

Sr. Ferguson: Existem vários. Primeiro, os dados podem distorcer o policiamento. Policiais enviados para uma área sinalizada como estando em risco de crimes violentos podem ver eventos cotidianos como mais ameaçadores do que são, fazendo com que fiquem mais propensos a usar da força policial. Em segundo lugar, a crescente rede de vigilância ameaça mitigar as liberdades de associação, de expressão política e as expectativas [o direito] de privacidade, erodindo o anonimato público. Em terceiro lugar, mesmo com as melhores políticas de uso, os policiais têm acesso a grandes quantidades de informações pessoais de pessoas que não são suspeitas de qualquer crime. Por fim, sem cuidado na seleção dos dados a serem utilizados, formas de discriminação já antigas, como racial ou social, serão reificadas nos dados.

The Economist: Como os cidadãos podem se proteger de tais abusos?

Sr. Ferguson: A hora para responder à ameaça do policiamento por big data é agora. Toda cidade deveria ter políticas escritas formais, detalhando o uso já aprovado de novas tecnologias de policiamento por big data. Todo cidadão deveria ser educado sobre os perigos para a privacidade, a liberdade e o desequilíbrio de poder que as tecnologias de vigilância trazem. Todo departamento de polícia deve envolver comunidades impactadas sobre os riscos e recompensas de novas tecnologias preditivas com respostas oficiais às preocupações com transparência, preconceito racial e direitos constitucionais. Toda comunidade deveria sediar “cúpulas de vigilância” anuais, onde servidores públicos, sociedade civil e representantes de polícia podem se reunir para um momento de prestação de contas pública sobre o uso e o abuso potencial das novas tecnologias de Big Data. Educação, empoderamento e engajamento são as únicas proteções contra um invasivo estado de vigilância orientado por dados.