Transação penal e delação premiada são compatíveis com o sistema acusatório?

Muitas pessoas argumentam que a importação de institutos americanos como o plea bargaining, bem como a inserção no sistema brasileiro de medidas despenalizadoras (como a transação penal e a suspensão do processo ou da pena), e até mesmo da delação premiada, aproximaria nosso direito penal e processual do modelo acusatório.

A verdade é que o modelo acusatório “puro” é manifestação do que se entende por direito penal de 1ª velocidade, ou seja, aquele que se baseia nas liberdades negativas, com respeito à autonomia do indivíduo e valorização da liberdade, sendo o direito penal restrito à aplicação de penas privativas de liberdade somente em relação à proteção dos bens jurídicos vinculados a direitos fundamentais individuais ou coletivos mais importantes.

Assim, havendo a possibilidade de uma conduta ser punida com mera prestação pecuniária ou restrição a direitos que não a liberdade, ou ainda a sequer apreciação judicial da conduta, o garantismo entende que se trata de hipóteses que não justificam a invocação do direito penal. O direito penal só pode ser invocado quando a aplicação dessas medidas sejam inoportunas e desaconselhadas, por causarem perturbação social e risco ao infrator.

Além disso, o garantismo penal está sujeito ao princípio da jurisdicionalidade, que exige a passagem obrigatória por um processo de cognição de um juízo previamente constituído. Ou seja, o garantismo é refratário a qualquer tipo de tratamento penal extrajudicial, de decisões e aplicações de pena, ou de extinção de processo, sem a análise judicial da imputação.

O juiz, no garantismo, não é “alheio” no sentido de que é estranho às partes ou ao processo. Ele é alheio ao interesse das partes, o que justifica seu dever de afastamento das atividades probatórias no processo. No entanto, o juiz é figura necessária no garantismo, sendo impossível qualquer aplicação de pena sem sua prévia análise cognitivo-fática. Taí talvez a principal diferença entre os modelos adversarial e acusatório. 

A atividade negocial ofende as garantias básicas do processo penal. Primeiro porque deixa de existir parâmetros legais de igualdade, em que a medida penal aplicada pode variar conforme a negociação realizada e, inclusive, conforme o poder de negociação dos acusados frente o MP. Segundo porque amplia os poderes decisórios, e também de constrição pessoal, dos órgãos de persecução penal, afastando o direito penal da Justiça e aproximando-o do Executivo e, consequentemente, de um Estado de Polícia. Terceiro porque há um necessário aumento da malha penal, com a criminalização de condutas penalmente irrelevantes, o que não só retira o devido crédito do direito penal como favorece o processo de criminalização desmedido sobre a população.

Por fim, como última consideração, o que pretendo fazer mais profundamente em outro post, vale mencionar a verdadeira coação judicial que é a transação penal. Fosse de fato um processo penal baseado em possibilidades de verificação e de contraprova, o sujeito imputado poderia até ter a liberdade de escolher o acordo com o MP ou o processo judicial.

Contudo, percebe-se que a grande parte dos crimes sujeitos à lei dos juizados é de cunho valorativo e tipicamente abertos, o que concede demasiado poder dispositivo ao juízo, vindo a condenar não só porque pode decidir como bem quiser, mas também por mera punição à ousadia de negação à transação e, claro, por ocupar o valoroso tempo dos reis de toga.

Abaixo, deixo um trecho da obra de Ferrajoli. Eloquente, me convenceu mais uma vez. Vale a pena perder uns minutos lendo.

 –

A tese partilhada pela doutrina, e que logo se tomou um lugar-comum, de que os dois acordos ou transações são uma decorrência lógica do “método acusatório” e do “processo de partes” é totalmente ideológica e mistificadora. Como demonstrei no parágrafo 39.3, uma tese como esta, amparada na experiência do processo acusatório americano e, particularmente, do plea bargaining, é fruto de uma confusão entre um modelo teórico acusatório – que consiste unicamente na separação entre juízo e acusação, na paridade entre acusação e defesa, na moralidade e na publicidade do juízo – e os concretos caracteres do processo acusatório estadunidense, dos quais alguns, como a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm com o modelo teórico qualquer nexo lógico. A confusão, injustificada no plano teórico, é explicável no plano histórico: discricionariedade da ação penal e transação são, de fato, um aspecto moderno do caráter originariamente privado e/ou popular da acusação quando a oportunidade de agir e, eventualmente, a contratação com o imputado eram uma óbvia conseqüência da liberdade de acusação. Mas uma e outra são hoje de todo injustificáveis nos sistemas nos quais – como na Itália, mas também nos Estados Unidos – o órgão de acusação é público. O mesmo se diga da fórmula “processo de partes”, cujo uso com referência aos acordos ou transações é também impróprio e destorcido. A negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição. O contraditório, de fato, consiste no confronto público e antagonista entre as partes em condições de paridade. E nenhum contraditório existe entre as partes que realizam o acordo entre si em condições de disparidade. Sem contar que, em um contexto como o italiano, culturalmente marcado pela experiência da emergência, esta prática pode produzir distorções ainda maiores daquelas encontradas no processo americano, prestando-se a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, favorecendo o aumento de denunciações caluniosas, deturpando o trabalho da defesa, gerando disparidade de tratamento e incertezas do direito, deprimindo ao final e ulteriormente os níveis já baixos da cultura judiciária em matéria de prova.

Além das fórmulas de legitimação existe, sobretudo, o perigo de que a prática do acordo ou transação – como de resto ficou demonstrado pela própria experiência americana – possa produzir uma grave perversão burocrática e policialesca de uma boa parte da justiça penal, e transformar o juízo em um luxo reservado àqueles quantos dispostos a afrontar as despesas e os riscos, e que o processo possa reduzir-se a um jogo de azar no qual o imputado, embora inocente, é colocado diante de uma escolha entre a condenação a uma pena reduzida, e o risco de um juízo ordinário que pode concluir-se com a absolvição mas, também, com uma pena enormemente mais alta.

A transação penal, de fato, não encontra outro fundamento senão o de um escambo perverso. No confronto desigual com a acusação, o que pode dar o imputado ou indiciado, em troca da redução da pena senão a própria declaração de culpabilidade ou a chamada de co-réu, embora infundada, de outros imputados? E o que garante que um cidadão inocente, mas privado de defesa, vendo frustrar o seu clamor de inocência e descrente na justiça, embora contra sua vontade, não venha aceitar a transação quanto ao rito ou a redução de um terço da pena ou, ainda melhor, o acordo sobre a pena e portanto a sua diminuição de “até um terço” que significa um epílogo imediato do acontecimento com o máximo de dois anos de reclusão, a extinção do crime depois de cinco anos e talvez a suspensão condicional da pena? E nos casos mais graves, quem deterá o imputado que tenha perspectiva da prisão perpétua de mover falsas acusações em troca do consenso do Ministério Público ao juízo abreviado e, portanto, à redução da pena a 30 anos, ainda propensa a reduzir-se à metade em sede de execução? É evidente que por meio destes procedimentos é de fato introduzido no nosso ordenamento o discutido instituto da colaboração premiada com a acusação. Com o agravante de que ela não foi codificada abertamente, mediante a previsão de uma circunstância atenuante, mas de forma sub-reptícia, por meio de um mecanismo idôneo a incentivar os procedimentos acordados e desencorajar o juízo ordinário, com todo o seu sistema de garantias; que ela não é mais uma medida excepcional, conjuntural e limitada a determinados tipos de procedimentos, mas sim um novo método processual codificado para todos os processos; que, enfim, o benefício da pena não será concedido por um juiz no curso de um juízo público, mas pela própria acusação no curso de uma transação destinada a desenvolver-se em segredo.

Disto resulta a devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as auto-acusações.

É lícito perquirir, diante de similares procedimentos transacionais e, em particular, com relação à transação sobre a pena, se verdadeiramente se possa considerá-los como “ritos alternativos”, ou se seria mais apropriado denominá-los de medidas alternativas ao processo. De fato, eles podem resolver-se em um tipo de justiça de cádi controlada pela acusação, à qual é reconhecida uma total discricionariedade na decisão de consentir o juízo abreviado ou de concordar com o imputado a medida de redução da pena, e, também de outro lado, as suas promessas não se referem – como no mecanismo premiador que foi próprio da lei sobre os arrependidos – a benefícios que deveriam ser valorados futuramente pelo juiz, mas a uma sua autonomia e muito mais crível poder; por outro lado, fora de quaisquer vínculos ou critérios legais, a mesma confissão, se não é rigorosamente necessária, pode não ser suficiente a induzir o Ministério Público a realizar o acordo, podendo exigir, além dela, a delação dos co-autores. Privado do poder de captura preventiva – mas não daquele da prisão temporária – o Ministério Público é, pois, investido de um enorme poder de predeterminação sobre o juízo do mérito, o que contradiz a sua natureza de parte em posição de paridade com o imputado, que é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal. E verdadeiramente claro que, para a maior parte dos crimes, o poder da acusação pública de concordar com a diminuição da pena até dois anos, e de tornar possível a sua suspensão condicional , e, pois, a extinção do crime e de quaisquer efeitos penais equivale, na prática, a subtrair do imputado seja o processo seja a pena. E é de refletir-se por quanto tempo pode um poder tão desmesurado, decisivo para a sorte do processo e para a medida da pena, mas privado de qualquer característica “jurisdicional”, não despeitar as aspirações adormecidas do Poder Executivo e trazê-lo para o seu próprio controle.

Referência: Ferrajoli, Direito e Razão, Cap. X, 45.5 (com destaques meus).

Anúncios

O que é fascismo?

Neste post, faço a indicação de 3 textos relativamente curtos sobre o fascismo. Umberto Eco, George Orwell e Theodor Adorno nos ajudam a, pelo menos, ter uma ideia inicial sobre o tema.

Orwell – o que é fascismo

Eco – O Fascismo Eterno

Adorno – Introducão à personalidade autoritária

Ao contrário do nazismo, passível de uma definição mais precisa, o fascismo agrega um conjunto por demais heterogêneo de elementos, o que dificulta sua compreensão. No texto de Orwell, fica visível como essa característica faz com que o termo fascismo possa ser utilizado de diversas formas, a depender de quem formula a crítica e qual elemento do fascismo é enfatizado.

O fascismo enquanto experiência italiana sob o regime de Mussolini se valeu da união de grupos aparentemente contraditórios, e não se pode dizer que foi um regime totalitário com uma doutrina coesa e práticas uniformes de seus agentes. Porém, é claro, vale como ponto de partida para sua compreensão.

Enquanto o programa do partido de Mussolini, o PFN (Partito Nazionale Fascista), defendia valores como o monarquismo, o nacionalismo, o livre-comércio e o antissocialismo, na sua base popular podiam ser encontrados 5 grupos muito distintos entre si, o que contribuiu para a ascensão e o estabelecimento do regime.

O primeiro grupo eram os ras, radicais, mais conhecidos como camisas negras ou squadristi. Milicianos, violentos e militarizados, sem adequação precisa a um projeto de poder específico, compunham a linha dura e suja do regime. O segundo grupo, formado por dissidentes revolucionários de esquerda, estavam preocupados com os sindicatos em um viés corporativista e autoritário. Havia ainda um terceiro grupo, os tecnocratas, elitistas e intelectuais que tinham a pretensão de dirigir o país a partir de uma ideia de progresso, superando os ideais da revolução francesa. O quarto grupo, os nacionalistas, com ideais expansionistas e imperialistas, estavam preocupados com a unificação italiana a partir de um poder central e forte. Por fim, foram também base do fascismo italiano os conservadores católicos, mais preocupados com a estabilidade política baseada na lei e ordem e na luta antissocialista.

Mas o fascismo transcende a Itália de Mussolini, sendo também associado aos regimes de Franco na Espanha e Salazar em Portugal, cada um com características próprias, bem como a experiências de governos autoritários em todo o mundo, do Japão à América do Sul. Isso porque, diferentemente do nazismo de Hitler, o fascismo não tem uma associação tão direta à Mussolini, mas sim a regimes políticos que encontram suas raízes em princípios básicos como: autoritarismo, conservadorismo, nacionalismo, negação ao liberalismo clássico e ao constitucional, e negação ao socialismo, .

No campo econômico, o fascismo é amorfo, apregoando ora o capitalismo de Estado ora o livre comércio. A elite burguesa, nesse sentido, pode conviver com tranquilidade em regimes fascistas, desde que a ameaça da esquerda sofra as devidas contenções. Como o desenvolvimentismo é um traço característico do fascismo, os interesses capitalistas podem com ele se associar, daí não se poder dizer que o fascismo é anticapitalista ou antiliberal na economia.

No Brasil, como não deveria deixar de ser, o fascismo se manifesta primeiro negando ser fascista. Isso, é claro, não deixa de ser irônico na mesma medida que ‘coerente’, pois, como todo bom nacionalista, há a negação do fascismo italiano, sem contudo abandonar a maioria dos demais valores.

Sua expressão mais aguda é visível na elite burocrática formada na ditadura varguista, com expoentes como o eugenista Oliveira Vianna, Plínio Salgado e Francisco Campos. Como bons fascistas, mesmo próximos entre si, não deixam de apresentar divergências entre si. (É justamente nessas divergências que os fascistas se permitem negar-se enquanto tais). Porém, compartilham de uma série de valores, que podem ser caracterizados como o berço de um fascismo à brasileira, cuja semelhança com a atualidade não é mera coincidência.

Mesmo com todas as dificuldades, diante do cenário até então apresentado, o fascismo no Brasil pode ser representado nas seguintes ideias centrais.

a) Há absoluta desconfiança dos preceitos de uma democracia liberal, representativa e com base popular, com críticas ao republicanismo e elogios nostálgicos ao monarquismo de Pedro II; b) há a compreensão de brasilidade pela negação do racismo e da herança escravocrata, se escondendo no mito da democracia racial; c) há a defesa de um regime baseado no princípio da autoridade, com referências a um progressismo dirigido e orientado por uma elite burocrática; d) há a defesa do enrijecimento penal e ampliação dos poderes persecutórios por autoridades judiciais e policiais, além da ideologia da lei e ordem; e) são conservadores nos costumes, tem base cristã e modelo orientado pelo patriarcalismo, com intenções de criminalização de religiões de outros matizes e movimentos feministas que questionam o modelo familiar patriarcal; f) há deferência excessiva às autoridades militares e policiais, bem como a grandes personalidades e símbolos, vendo qualquer crítica como ofensa criminosa; g) tem sua xenofobia atualizada, dirigindo-se hoje para haitianos e muçulmanos; h) e, por fim, a característica mais importante, o ódio à esquerda.

Espero que a leitura dos textos indicados seja esclarecedora. Qualquer outra indicação é bem-vinda.  

Referência principal: “Mussolini e a Itália Fascista” de Martin Blinkhorn

A briga entre o MP e a Aeronáutica: ADI 5.667

Este texto é apenas uma intenção inicial de aprofundar as reflexões referentes à ADI 5.667, em que a PGR busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei 12.970, de 2014. Sem entrar nas minúcias da ADI, vou escrever somente sobre os aspectos mais importantes.

A questão mais relevante na ADI se refere à vedação legal do uso do parecer técnico da Aeronáutica (Sipaer e Cenipa) acerca dos acidentes aéreos para fins probatórios nos processos judiciais e administrativos.

Resultado de imagem para pf  aeronáuticaBusca o Ministério Público que o parecer técnico possa ser juntado em processo penal como prova, ou seja, para a finalidade de condenar ou, eventualmente, inocentar alguém.

A primeira questão é, portanto, compreender o sentido dessa vedação legal, presente do art. 88-I § 2º da lei 12.970.

A dinâmica que envolve investigação de acidente aéreo se volta exclusivamente para o interesse público de prevenção de acidentes, sendo-lhe estranhos quaisquer outros possíveis interesses que decorrem de eventual acidente aéreo, seja civil ou penal.

Assim, como prevê o art. 88-A § 2º, se o perito aeronáutico tiver razões para crer que a investigação não gerará nenhum fruto para a finalidade específica de prever acidentes, a investigação poderá ser interrompida ou, simplesmente, não feita.

Com o objetivo de elucidar as possíveis causas de um acidente, os envolvidos, pessoas ou empresas, podem ser intimadas a colaborar. A vedação legal, nesse sentido, busca proteger o interesse preventivo ao trazer a tranquilidade para os envolvidos em colaborar, sem que haja o temor de uma possível incriminação. A garantia dada pela Aeronáutica, com respaldo legal, de que o depoimento não será usado contra o próprio depoente em outro procedimento, é absolutamente fundamental para o sucesso da atividade preventiva. O mesmo se aplica a empresas, que eventualmente podem ser cobradas a revelar os procedimentos tomados em determinado voo ou acerca da manutenção de determinada peça do avião.

Em síntese, os colaboradores na investigação aeronáutica precisam ter a garantia de que não são eles os investigados, e sim as causas do acidente.

Se vingar o posicionamento do MP, dois problemas iminentes surgirão:

Na medida em que o Ministério Público puder usar a investigação aeronáutica para fins probatórios em processo penal, a colaboração dos envolvidos no acidente aéreo será dificultada, sendo que elas são muitas vezes fundamentais para se determinar as causas de um acidente.

Outro aspecto é a contaminação do trabalho aeronáutico. Ora, se os peritos técnicos sabem que seu parecer pode ser determinante para o destino processual dos envolvidos, haverá necessariamente uma preocupação a mais, nem que seja um cuidado especial sobre determinado quesito, eventualmente deixando de assinalar determinada hipótese sobre a causa do acidente, ou, ainda, dando mais atenção para determinado elemento investigativo. Sem contar o fenômeno imediato de que, à custa do prestígio e capacidade técnica da Aeronáutica, aumentará a pressão de órgãos investigativos e persecutórios (como PF e MP), e até mesmo de advogados, sobre o Cenipa, para que direcionem seus pareceres técnicos conforme seus respectivos interesses, dando ou retirando ênfase em determinado item da investigação.

Essas pressões, em que pese já existentes, serão ainda mais fortes no caso de acolhimento da ADI.

No fim das contas, busca o MP que a Aeronáutica se transforme na fonte da informação preliminar, favorecendo a indesejável situação de a Polícia Federal simplesmente se abster de realizar as investigações devidas, vez que já realizada pela Aeronáutica. Tal situação é absolutamente incompatível com as respectivas atribuições constitucionais. A Aeronáutica não pode se prestar à atividade de polícia judiciária, e os dispositivos legais impugnados pelo MP são justamente o que garante que cada órgão cumpra seu papel constitucional.

Erra conceitualmente o MP, na petição inicial da ADI, quanto ao instituto da verdade real, levantado como princípio norteador do processo penal. Em quase todo o corpo da petição há referência ao modelo acusatório, onde o princípio não encontra respaldo, inclusive com indicação de autores que o rejeitam. Ou seja, a ADI é incoerente em sua opção de base argumentativa, misturando institutos incompatíveis entre si.

Não bastasse se tratar de princípio obsoleto e caro a modelos autoritários, o que se observa com clareza é a coerência da lei impugnada com a superação epistemológica da ideia de verdade real.

E por que o princípio é insustentável? Bom, a argumentação está logo acima. O interesse e o objetivo finais de uma investigação determinam o objeto de análise, as questões a serem formuladas, os princípios envolvidos e as conclusões. Além disso, há de se respeitar a atribuição constitucional de cada órgão, com o devido respeito, para fins de coerência, entre meios e fins. Na lógica do MP, no caso, não importa o meio, mas somente o fim, e, mais precisamente, seu fim.

Cabe à Polícia Federal investigar, para fins criminais, os acidentes aéreos. Essa investigação, por sua vez, é demarcada com interesses e objetivos próprios, diferentes daqueles da investigação aeronáutica. Exagera o MP na ADI, contudo, quando diz que o trabalho técnico da Aeronáutica inviabiliza ou obstaculiza a investigação criminal. Há mecanismos legais e institucionais que permitem o acesso paralelo aos elementos de investigação, devendo os peritos aeronáuticos, obviamente, ficarem atentos a possível perecimento ou inutilização (para fins periciais) desses elementos, em respeito ao outro órgão.

Por fim, espanta saber que o MP realmente crê que o interesse investigativo criminal deve prevalecer sobre o interesse preventivo nos acidentes aéreos. O desejo de punir jamais deverá estar acima do interesse de se evitar novas vítimas, principalmente nesse contexto específico de aviação. Assim, mais do que correta a previsão legal (impugnada pelo MP) de precedência da Aeronáutica sobre a Polícia Federal na investigação de acidentes aéreos.

Enfim, trata-se apenas de questionamentos iniciais. Vamos aos estudos.

 

Estudando Ferrajoli – Teses abolicionistas e justificacionistas

O texto abaixo é de Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria, que me autorizaram compartilhar aqui no blog. Trata-se do roteiro do seminário apresentado em sala na disciplina eletiva “Teoria do Garantismo Penal” na UFLA, e expõe, em síntese, as principais teses sobre a legitimação externa do direito penal, rebatidas por Ferrajoli no cap. V do livro “Direito e Razão”.

 

Autoras: Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria

Capítulo V – Se e por que punir, proibir, julgar. As ideologias penais

           Justificar a pena sempre foi um dos principais problemas clássicos da filosofia do direito. É sobre esta afirmação que Ferrajolli debruça-se nos capítulos V e VI, apresentando as duas ideologias penais que se prestaram a refletir sobre a questão, quais sejam, doutrinas justificacionistas e doutrinas abolicionistas. No capítulo V, o autor se propõe a submeter ambas as doutrinas a uma crítica ética, sendo que, por crítica ética considera todas aquelas que se fazem a partir de valores morais ou políticos.

  • O direito penal baseia-se em três questões de justificação externa: “se e porque proibir”, que deve ser a questão primitiva, da qual as seguintes sejam derivadas; “se e porque punir” e “se e porque julgar”. Da reflexão dessas perguntas, as respostas podem ser reunidas em dois blocos: teorias abolicionistas e teorias justificacionistas.

  • As teorias abolicionistas, têm por principal característica não reconhecer qualquer justificativa ao direito penal e, por esse motivo, almejam a sua extinção. Há duas subespécies de abolicionismo: O radical, que encontra sua maior expressão no individualismo anárquico de Max Stirner; e o holístico, com expressão anárquica e pós marxista.

  • O abolicionismo radical acredita na injustificativa tanto da existência das penas, como de qualquer tipo de proibição em si e de julgamentos penais. O abolicionismo holítico limita-se a defender a abolição da pena enquanto medida jurídica e aflitiva, vislumbrando a sua substituição por formas de controle não jurídicas, mas sim morais e/ou sociais.

 

  • Crítica de Ferrajoli às teorias abolicionistas: 1) o modelo de sociedade que estas perseguem é pouco atraente. 2) deslegitimam todo e qualquer modelo de direito penal (do autoritário ao liberal) sem reconhecer diferenças entre eles.

 

  • As teorias justificacionistas também se esquematizam em duas subespécies, a saber, teorias justificionistas retributivistas (ou absolutas) e teorias justificacionistas utilitaristas (ou relativas).  As teorias retributivistas assim são denominadas pois concebem a pena como um fim em si própria, é concebida como castigo, reação ou retribuição do crime praticado. As teorias utilitaristas compartilham a característica de conceber a pena como meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. 
  • As teorias justificacionistas retributivistas podem ser subdivididas em dois grupos, conforme a retribuição seja envolta de valor moral ou jurídico: de justificativa ética, que pensa a pena como uma retribuição justificada pelo valor moral da lei penal violada; de justificativa jurídica: pena pensada comoretribuição jurídica, baseada na necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência em sentido contrário.
  • Crítica de Ferrajoli às teorias justificacionistas retributivas: ambas as versões retributivistas são insustentáveis visto que suas essências, em alguma medida, se pautam na pena como restauração ou reafirmação de uma ordem que, no entanto, não poderá ser retomada ao status quo. Observa, inclusive, que reside na irreparabilidade o elemento que distingue os ilícitos penais dos civis.
  • As teorias justificacionistas utilitaristas, são aquelas que consideram a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. Tais doutrinas possuem duas categorias: teorias de prevenção geral e teorias de prevenção especial. A essas categorias acrescentou-se duas distinções: prevenção negativa e prevenção positiva, de modo que teremos teorias da prevenção geral positiva e negativa e teorias da prevenção especial positiva e negativa. 
  • A prevenção especial: correção ou eliminação – Teorias contratualistas e jusnaturalistas da época iluminista (apelo liberal e revolucionário da tutela do indivíduo contra o Estado despótico absolutista) x vocações autoritárias (Estado liberal consolidado e totalitarismo)

Punir menos x Punir melhor

Projeto disciplinar: finalidade positiva da reeducação do réu + finalidade negativa da sua eliminação ou neutralização = definição do objetivo da pena (dependente da personalidade, corrigível ou incorrigível)

Réu, não ao crime; Autores, não os fatos; Características pessoais antes de ações.

  • As doutrinas pedagógicas da emenda – Platão e Santo Tomás (poena medicinalis): “(…)é uma coisa boa sofrer a justa punição pelos próprios maus atos (…) Quem recebe uma punição se libera da maldade que em sua alma se aninha”

Visão pedagógica da pena

Projeto penal de Thomas More

Motivo inspirador da primeira doutrina orgânica da diferenciação penal de Giambattista Vico.

Santo Tomás propõe a intervenção negativa do cirurgião para os casos em que a medicina da alma não tenha surtido efeitos positivos

A ideia da pena como remédio da alma readquire vigor no século XIX: finalidade da pena é a reeducação e a recuperação moral do condenado.

  • As doutrinas terapêuticas da defesa social – Dupla finalidade de curar o condenado e/ou de segregá-lo e neutralizá-lo.

O delinquente é um ser antropologicamente inferior (ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos) e, assim, aplicam-se penas higiênico-preventivas, terapêutico-repressivas, cirúrgico-eliminatórias

Versão penalista e criminológica do determinismo positivista: homem visto como entidade animal privada de liberdade e sujeita às leis da necessidade natural

Lombroso (delinquente nato) + Spencer (sociedade enquanto organismo social) + Darwin (luta pela existência) = legitimação de defesa das agressões externas

  • O programa de Marburgo, a new penology americana e o projeto ressocializante da diferenciação das penas – Confia a função das penas às suas individualizações e diferenciações.

Karl Grolman, final do século XVIII: pena como meio de intimidação do réu que deveria ser judicialmente adequado à sua personalidade em específico

“A pena, como é meio de intimidação de cada réu, é estabelecida caso a caso, e aos juízes deixam-se então amplas margens de arbítrio ou de discricionariedade.”

Franz Von Liszt: desenvolveu esta ideia dentre de uma doutrina orgânica teleológica e correcionalista em seu Programa de Marburgo de 1882.

Ressocialização dos delinquentes que tenham necessidade; Intimidação dos que não tenham necessidade de ressocialização; Neutralização dos que não são suscetíveis de ressocialização.

“Este ladrão”; “este assassino”; “este estuprador”.

Esta “teoria da finalidade” penal é menos condicionada por pressupostos filosóficos. Esta reflete o projeto autoritário de um liberalismo conversador que identifica a ordem a ser defendida penalmente com a estrutura de classes existentes.

Congresso de Cincinnati de 1870 proclamou a insensatez da “pena determinada”, inaugurando, assim, a estação da new penology, baseada na prática da “não fixação de sentença”, no desenvolvimento das medidas alternativas ao cárcere, e, ao mesmo tempo, no livre espaço deixado às penas exemplares.

  • A ideia não liberal do delito como patologia e da pena como tratamento – As doutrinas da emenda confundem explicitamente direito e moral, concebendo o réu como um pecador a ser reeducado coercitivamente e conferindo à pena funções benéficas de reexame interior.

As doutrinas da defesa social, assim como as teleológicas, confundem direito e natureza, sociedade e Estado, ordenamentos jurídicos e organismos animais, representando o réu como um doente ou como um ser anormal a ser curado ou eliminado.

São as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas, justificando modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites.

O fim pedagógico ou ressocializante sustentado por todas estas várias doutrinas não é realizável.

As ideologias correcionalistas são incompatíveis com aquele elementar valor da civilização que é o respeito ao ser humano: aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes da “reeducação” ou “ressocialização”, contradizem o principio da liberdade e da autonomia da consciência.

Aquelas positivistas da defesa social e da diferenciação contradizem, além do valor da liberdade, aquele da igualdade, supondo ser o delinquente um ser anormal e inferior – adaptável ou inadaptável – a ser controlado ou neutralizado.

  • A prevenção geral: integração ou intimidação: Prevenção geral positiva por meio da integração – Gunther Jakobs, inspirado em Niklas Luhmann, justifica a pena enquanto fatos de coesão do sistema político-social em razão da sua capacidade de reestabelecer a confiança coletiva abalada pelas transgressões, a estabilidade do ordenamento e, portanto, de renovar a fidelidade dos cidadãos no que tange às instituições.
  • A formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa – São as únicas que não confundem o direito com a moral.
  1. Doutrinas da intimidação exercida sobre a generalidade dos associados através do exemplo fornecido pela aplicação da pena que se dá com a condenação.
  2. Doutrinas da intimidação também voltada para a generalidade, mas, por seu turno, através da ameaça da pena contida na lei.

  • A prevenção geral negativa por meio da ameaça legal – A pena é o efeito desincentivador estabelecido pela lei penal para dissuadir a sua própria infração, ou, ainda garantir-lhe a eficácia.
  1. Fundamentação do princípio da estreita legalidade: se a única função do direito penal é aquela de prevenir delitos, o único modo de persegui-la racionalmente é indicando preventiva e exatamente os tipos penais, vez que podem ser prevenidas e dissuadidas somente as ações previstas.
  2. Fundamentação do princípio da materialidade dos delitos: é possível prevenir somente as ações consistentes em comportamentos exteriores e não os estados de ânimo interiores ou as situações subjetivas.
  3. Fundamentação do princípio de culpabilidade e de responsabilidade pessoal: as ações passiveis de prevenção por meio da ameaça penal são somente aquelas culpáveis e voluntárias, e não também aquelas decorrentes de caso fortuito ou força maior.
  • Os êxitos das doutrinas da prevenção geral negativa – “A intimidação, leva as penas a um aumento perpetuamente progressivo, vez que o delito cometido, demonstrando positivamente que aquele culpado não teve medo daquela pena, persuade a que, visando atemorizar os demais, seja necessário aumentá-la.”

Objeção kantiana: nenhuma pessoa pode ser tratada como meio para um fim que não é seu.

A importância da filosofia no estudo do Processo Penal

Vincenzo Manzini foi o principal penalista italiano do período fascista. Ele foi o responsável pela elaboração do código de processo penal italiano, a mando do jurista do regime  Alfredo Rocco. Daí o código ser comumente chamado de Código Rocco.

No Brasil, semelhante tarefa foi atribuída a Francisco Campos. O jurista, grande nome do regime autoritário de Getúlio Vargas, foi fortemente inspirado pelo regime fascista, inclusive vindo a citar expressamente o Código Rocco na exposição de motivos do nosso CPP.

A parte “boa” é que a exposição de motivos do CPP (que disponibilizo aqui) realmente expõe sua matriz autoritária, e com clareza. Critica o excesso de garantias dos modelos anteriores, relativiza a presunção de inocência, amplia as possibilidades da prisão em flagrante, reduz o valor das nulidades e, principalmente, amplia os poderes instrutórios do juiz.

Essas duas últimas intenções (enfraquecimento das nulidades e atuação ativa do juiz), têm o pressuposto filosófico demarcado na ideia de verdade real (ou substancial ou material). Como o próprio Francisco Campos diz:

O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal (…) Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Ao iniciar o tema “Teoria da Prova”, é mais do que necessário discutir o tema verdade, o que não é tarefa simples. Temos de sair da zona de conforto manualística e entrar na espinhosa e provocativa filosofia. Invariavelmente, discute-se lógica, linguagem, epistemologia, teoria da ciência e, quanto à memória, certo grau de psicologia.

Se, de um lado, parece óbvia a relação dos temas prova e verdade no processo penal com a filosofia, menos evidente é a relação desses temas com a política. Por que a verdade real é uma ideia sempre presente em regimes autoritários?

A dificuldade no ponto é tentar demonstrar como que a ignorância científica ou filosófica repercute nos modelos políticos. Afinal, mais do que mera opção entre dois modelos possíveis no âmbito do conhecimento e da interpretação da norma processual penal, trata-se, com efeito, de reconhecer que o modelo político democrático e de direito só é possível com a adesão desse conhecimento teórico acumulado já há quase meio milênio.

Mesmo com a limitação imposta por nossa formação jurídica na compreensão do fenômeno político e da filosofia, não podemos nos abster dessas discussões de base. Não lavemos as mãos para as consequências de uma compreensão pobre de direito e, ainda, de uma aplicação autoritária da lei processual penal.

Argumento a favor da importância da discussão filosófica no Processo Penal com palavras do próprio fascista Manzini:

Resulta absolutamente supérflua, para nossos estudos, aquela parte estritamente filosófica que os criminalistas dos séculos XVIII e XIX costumavam levantar em suas exposições. Buscar os chamados fundamentos supremos e a noção do direito… hoje já não é mais permitido a uma disciplina eminentemente social, positiva e de bom senso, como é a nossa (V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Utet, Torino, 1933, vol. I, par. 3, p. 6)

Os filósofos, com seus artificiosos sistemas, nada criaram… A filosofia nunca teve e nunca terá influência alguma sobre as relações sociais, se não reflete a consciência e a opinião da coletividade dominante (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice, Utet, Torino, 1931, 1, p. 63). 

Extraído da página 196 do livro de Ferrajoli, Teoria e Razão, edição de 2002.

Ferrajoli faz uma crítica ao formalismo ético, aquele que se abstém da discussão de legitimidade externa e axiológica do direito, justamente por compreendê-los enquanto possível validador de Estados com limites de poder indefinidos ou ilimitados, cuja expressão máximo é o êxito do fascismo.

Em síntese:

O estudo acrítico do direito é funcional ao fascismo. 

A cidade de Lavras e a teoria das janelas quebradas

Até mesmo as pessoas que nunca perderam um minuto sequer para estudar política criminal conhece a teoria das janelas quebradas.

De fato, a teoria é intuitiva, e caiu como uma luva para compreensões limitadas sobre o crime. Deixo o link do texto original que trouxe a teoria das janelas quebradas para o fenômeno criminal (aqui).

O problema central da teoria é tentar aplicar para o fenômeno da criminalidade a tese levantada pelo experimento psicológico. Um prédio abandonado com algumas janelas quebradas, se não reparado imediatamente, logo estará todo vandalizado. Até aí, ok. Ninguém desconhece a reprodução de comportamento pela observação. No entanto, os autores dão um salto mítico, criando a tese criminológica de que os comportamentos desviantes, se não imediatamente repreendidos no início, logo darão ensejo a uma comunidade também vandalizada.

Não se trata de um texto acadêmico, não possui referências e não tem qualquer sistemática científica ou exposição de pressupostos. Mesmo assim, deu ensejo à teoria criminológica mais conhecida que temos. Ao contrário, logo se percebe o tom moralista, simplista e autoritário dos autores.

Não é teoria, mas mero e raso achismo preconceituoso e moralista. O texto não passa disso. Veja esse trecho:

Defendemos que o comportamento “negligenciado” também leva ao colapso do controle da comunidade. Uma vizinhança estável de famílias que cuidam de suas casas, cuidam dos filhos uns dos outros e confiantemente desaprovam intrusos indesejados, pode mudar, em alguns anos ou mesmo alguns meses, para uma selva inóspita e assustadora. Um pedaço de propriedade é abandonado, ervas daninhas crescem, uma janela é quebrada.

O salto argumentativo é incrível. Da teoria popularizou-se a política do “tolerância zero”. Nenhum comportamento “desviante” será tolerado, justificando-se exatamente na possível consequência: o desenvolvimento de uma comunidade intolerante!

Com isso, sustentam os autores que o menor distúrbio, até mesmo embriaguez, deve ser assunto de polícia! Policial passa então a ter o poder de controlar atividades consideradas desviantes, imorais, sem que necessariamente estejam tipificadas como ilícito.

Em Lavras temos a perfeita aplicação da “tese” levantada pelos autores americanos.

Reconheço, de fato, haver um enorme problema na cidade. A Universidade cresceu muito rápido, mudou seu perfil e, por consequência, o da cidade. Lavras é extremamente dependente da UFLA, gira sua economia e se transformou no objetivo de secundaristas, que não precisam mais largar suas famílias para estudar longe.

A sociedade lavrense, aparentemente tradicional e religiosa, passou a se ver obrigada, em muito pouco tempo, a tolerar um ritmo novo. A intensa vida noturna e a disposição dos jovens, em contradição com o estilo pacato e tranquilo dos antigos residentes, se tornou um conflito enorme.

Se de um lado não há uma preocupação com o estilo tradicional da cidade, de outro há falta de tolerância com a vida universitária dos jovens. Ter uma universidade federal como a UFLA, recebendo todos os bônus que dela advém, e ao mesmo tempo esperar comportamentos típicos de convento ou de seminário é simplesmente falta de senso de realidade. Dos relatos de manifestações de conflito que me alcançou, todas se iniciam com certa agressividade e ameaças de criminalização. Ou seja, há pouca abertura para uma resolução de conflitos amena e pacífica.

Aplica-se a teoria das janelas quebradas. O menor “desvio” passa a ser combatido com intolerância.

Porém, ao contrário do que ocorre na previsão dos autores, o resultado será o inverso.

Quando o início dos diálogos se dá com uma postura de enfrentamento e desafio, de raiva e desprezo, há ao mesmo tempo um distanciamento da empatia necessária para se respeitar os costumes de tranquilidade.

A situação conflitiva entre vizinhos, um problema tipicamente civil, se torna logo um problema penal de consequências graves.

A atuação da Polícia Militar, que em regra busca fazer uma aproximação inicial dialógica, não raramente se transforma em violência.

Primeiro porque policiais simplesmente não gostam desse tipo de trabalho. Ter que lidar com estudantes jovens, eventualmente embriagados, exige paciência e um preparo técnico que não estão sempre presentes.

Em segundo lugar, policiais têm uma capacidade bastante limitada de resolução de conflitos civis. Seu preparo não é focado nisso, mesmo sendo frequentemente invocados para lidar com esse tipo de demanda.

Em terceiro lugar, há um problema sistêmico interno na Polícia Militar que é justamente percepção de qualquer questionamento como intransigência, desacato à autoridade ou desobediência.

Embora os crimes contra a autoridade sejam os recursos disponíveis para garantir a atuação do poder policial, há uma tolerância muito baixa para questionamentos, ainda que pacíficos e, quase sempre, legítimos.

Disso decorre a infeliz situação de uma denúncia de barulho alto resultar em conflito de jovens com a Polícia.

Sem preparo para mediar conflitos, a aparente solução no direito penal resulta na criminalização de jovens, quadro traumático e quase irreversível no nível individual. Nunca se deve diminuir a dor de quem já respondeu um processo ou o medo de que aquela “ficha criminal” lhe traga consequências para o resto da vida.

Ao contrário do que o textinho da teoria das janelas quebradas faz crer, a tolerância zero não irá diminuir a quantidade de festas e de barulho na cidade. Pelo contrário, começará a surgir certa resistência, descaso com a percepção do outro sobre o transtorno causado e, com isso, o conflito da juventude com a polícia se agravará. Isso porque, na percepção dos jovens, a polícia está ali para defesa privada do vizinho e de sua autoridade, não se percebendo como cidadão respeitado e ambientado no mesmo local que os demais.

A perda de legitimidade da Polícia com os jovens, na medida em que se agrava, a torna cada vez menos o meio adequado de solução. Desse problema inicial, parte-se para outros, mais graves e sérios, como uma bola de neve.

Nesse cenário, a meu ver, os principais culpados são as autoridades judiciais e, mais sensivelmente, o Ministério Público.

Não é difícil perceber que a cada transação penal por perturbação do sossego, muitas vezes próximo de crimes graves como resistência ou desobediência, não se está contribuindo em nada para essa difícil solução. Muito pelo contrário, põe-se lenha no fogo desse já esquentado caldeirão.

Tolerância zero gera intolerância, falta de diálogo, indiferença e conflito.

Necessário, portanto, uma Audiência Pública oficial com as autoridades políticas, policiais e judiciais, membros do Ministério Público, membros da sociedade civil, donos de bares e, claro, comunidade acadêmica, inclusive o quadro de professores, que não pode se abster de buscar soluções adequadas em conjunto com a população.

A Audiência Pública é um espaço democrático, com contraditório e exposição de interesses diversos, na qual pode-se mapear o problema e sugerir soluções, com capacidade deliberativa para determinação de responsabilidades e deveres. Mais importante de tudo, porém, é que a Audiência Pública pode trazer legitimidade na resolução de conflitos e regras claras de cumprimento.

No fundo, o que falta é diálogo.

Por que o novo crime da Lei Maria da Penha não é um avanço?

A Lei Maria da Penha (nº 11.340/06) é revolucionária. Além de reconhecer o problema público da violência de gênero no contexto doméstico, com ela se compreendeu bem que o direito penal, por si só, é ineficiente enquanto solução para esse tipo de criminalidade.

A preocupação com as medidas protetivas e com competência de jurisdição específica para o trato dessa sensível questão, ainda que minimamente, forçou uma adequação do Judiciário em lidar diretamente com a vítima, real foco da lei e da militância feminista.

Ou seja, reconheceu-se que a solução não passa por mais criminalização, mas sim com medidas direcionadas à vítima e ao agressor. Foi uma lei avançadíssima e o fato de não haver uma sequer conduta criminalizadora significava um passo além na política criminal.

No entanto, no dia 04 de abril de 2018, foi inserido o art. 24-A, com a seguinte redação:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Salta aos olhos que a preocupação do legislador é apenas secundariamente com a mulher. O crime tutela diretamente a Administração da Justiça, e se insere como mais um dos crimes contra o Estado, na mesma lógica do autoritarismo punitivista simbólico que tem avançado no Brasil, mesmo a toda evidência desse enorme problema.

Isso trará questionamentos acerca da aplicação ou não da Lei nº 9.099/95, cuja aplicação é vedada para crimes “praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher” (Art. 41 da LMP). Embora seja possível que o descumprimento da medida protetiva se dê na forma de violência contra a mulher, fica difícil sustentar que todo e qualquer descumprimento seja presumidamente uma conduta violenta contra a mulher.

Por tutelar primariamente a Administração da Justiça, meu entendimento é que a aplicação ou não da Lei nº 9.099/95 vai depender da forma como o descumprimento foi realizado, criando um imbróglio constante e, pior ainda, concede mais poder discricionário e arbitrariedade ao julgador, fenômeno que deve ser evitado ao máximo.

Pode-se dizer que, por uma questão de competência, o processamento será feito no próprio juízo que determinou a protetiva, impossibilitando a mescla de dois procedimentos distintos para um mesmo contexto. Por outro lado, sendo o procedimento da Lei 9.099 mais benéfico para o réu, possibilitando a transação penal e outras medidas despenalizadoras vedadas na LMP, entendo que esse deva ser o entendimento a ser aplicado. Acredito que somente um entendimento de tribunal superior porá fim a essa controvérsia.

O problema acima decorre de outro ainda mais sensível, que é justamente a falta de clareza necessária sobre a conduta criminalizada.

Sei que muitos doutrinadores não entendem assim, mas não consigo deixar de ver os crimes de desobediência e, agora, o de descumprimento de medida protetiva, como norma penal em branco. Tratam-se de tipo penais extremamente abertos que remetem à condutas diversas.

No mundo fático, todo e qualquer descumprimento de medida protetiva é uma conduta não especificada no próprio tipo penal.

Por exemplo, se a medida protetiva imposta é a separação de corpos, com necessário afastamento de 500 metros, a conduta criminalizada é “aproximar-se de quem foi determinado o afastamento”. No mesmo sentido, se a medida impunha a não frequentação de determinado lugar, a conduta efetivamente criminalizada é “frequentar local individualmente proibido”.

O crime, portanto, criminaliza um conjunto indeterminado de condutas não especificadas legalmente, mas sim judicialmente, inclusive com definições e previsões determinadas pelo juiz no caso concreto, com nuances e detalhes próprios de cada caso.

Não bastasse isso, será provavelmente o próprio juízo que determinou a protetiva, cuja autoridade foi violada no descumprimento, que fará o processamento e julgamento do feito. Tem-se aí flagrante violação ao princípio da imparcialidade. Seria como se o julgamento de eventual desobediência contra ordem de um policial fosse julgada (olha só) pelo próprio policial que deu a ordem!

Outro problema gravíssimo é o seguinte: como agora descumprir a protetiva é crime, a questão passa a ser regida pelos princípios próprios do direito processual penal, como presunção de inocência e ônus da prova para a acusação.

Se antes o descumprimento passava pelo crivo direto da autoridade judicial, possibilitando-a, desde logo, determinar medidas mais severas, até mesmo a prisão preventiva, como se argumentará que um crime não apurado, cujo autor se presume inocente, pode servir de base para agravamento da situação do agressor no procedimento da MPU?

Por óbvio, a presunção de inocência e o ônus da prova serão, mais uma vez, meras anedotas contadas nas salas de aula. Porém, o questionamento será feito, e com razão.

Não acho que o crime põe fim à discussão do bis in idem. Veja bem, se o descumprimento da protetiva implica em agravamento das cautelares, já há medida legal e judicial de reprimenda à conduta. Além dessa punição, é legítimo somá-la com a do art. 24-A? Penso que não. Assim, não acho que está superado o problema levantado com a aplicação do crime de desobediência para o descumprimento de MPU’s. Pelo contrário.

E quando a medida protetiva é imposta à ofendida? Ela também está sujeita ao crime? Nos termos do art. 23 da LMP, o juízo pode determinar à ofendida algumas medidas protetivas. Trabalhei em um caso em que a própria ofendida descumpriu a medida de afastamento do lar determinada pela juíza. Ela, então, estaria sujeita ao crime? Soa absurdo. Ora, a rigor, não há nenhuma previsão legal que permite afastar a aplicação desse crime à mulher. Eis aí mais uma questão.

Na prática, quando havia descumprimento das protetivas, o juízo poderia analisar a situação concreta dos envolvidos para, então, determinar novas medidas ou não. Muito comum é o retorno do casal à convivência por decisão da própria mulher (sei que a questão é sensível e, muitas vezes, não tem um final feliz, mas é uma realidade a ser considerada).

Bom, nessas hipóteses, o crime deixa de existir? Falta-lhe justa causa? Acredito que a saída judicial para esse imbróglio será essa, o que definitivamente confirma os objetivos com o novo crime:

Aumentar o poder discricionário da autoridade judicial, facultando-lhe a manipulação da lei penal como melhor entender.

A seletividade e o arbítrio comemoram. A lei perde o foco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

Attica – a rebelião: A virada simbólica da política americana

O dia foi 09 de setembro de 1971. Os presos tomaram a penitenciária de Attica no Estado de Nova Iorque/EUA. Em continuação à década em que os grupos de consciência negra ganharam força e organização, a péssima situação das condições humanas nas penitenciárias de todo o país foi sendo cada vez mais denunciada, bem como as recorrentes prisões políticas dos membros dos grupos em decorrência da criminalização de movimentos por direitos.

Após saberem de uma manifesto por reforma do sistema penitenciário na Califórnia, os presos de Attica, meses antes da rebelião, enviaram demandas às autoridades legais de Nova Iorque, que foram completamente ignoradas. E três semanas antes da rebelião, os presos foram noticiados do assassinato de George Jackson, membro do Panteras Negras e cofundador da Black Guerrilla Family, por agentes penitenciários. O fato causou comoção em Attica. Os presos manifestaram sua revolta no café da manhã, em silêncio absoluto e sem comer nada. Criou-se um ambiente de tensão.

Attica.jpg

Na manhã do dia 09 de setembro, depois de rumores de que dois presos teriam apanhado de guardas na solitária, começou a manifestação que desencadeou na tomada completa do pátio principal de Attica, onde os quase 1300 presos mantiveram reféns 39 agentes e empregados. A organização foi rápida e, em pouco tempo, os presos já haviam feito a lista com suas demandas. Além do descontentamento geral acerca da administração do presídio e da agressividade dos agentes, todos brancos, os presos buscavam um sistema de saúde melhor, um salário digno pelo trabalho realizado, mais transparência nos critérios de livramento condicional, dentre outros.

A intenção era realizar uma negociação pacífica. Os guardas mantidos reféns eram tratados com dignidade, responsabilidade incumbida aos presos muçulmanos. Os presos logo formaram um conselho e receberam o advogado Russell Oswald, o então “State Corrections Commissioner”, para uma consulta. Mas logo após ouvirem que muitas demandas seriam atendidas, os presos viram Oswald reclamar na televisão que eles se recusaram a soltar qualquer dos reféns. Sentindo-se enganados, adicionaram mais três demandas ao rol, agora incluindo a anistia por possíveis infrações cometidas na rebelião, exigência que dificultou bastante o processo de negociação, principalmente após a morte de um dos reféns que havia sofrido ferimentos na cabeça, fato que daria a todos o indiciamento por homicídio.

Chamado para a negociação, o então governador Nelson Rockefeller se recusou a visitar o presídio. Alegou que sua ida não seria útil e manifestou receio em  se mostrar muito tolerante com os presos, o que seria negativo pra sua imagem de possível presidenciável. Após 03 dias de longas e infrutíferas negociações, o governador ordenou que a polícia preparasse um ataque para a retomada no pátio, mesmo tendo sido aconselhado do contrário pelas autoridades, que haviam lhe avisado de um possível “banho de sangue”.

attica helic.jpgPara evitar mais visibilidade, o governador preferiu esperar até a manhã de segunda-feira para o ataque. Naquela madrugada, a forte chuva e o frio deixaram todos em um estado ainda mais miserável. Pela manhã, no pátio cheio de lama, todos observaram um helicóptero se aproximar. E apesar de acreditarem tratar-se do governador Rockefeller, era o início de retomada.

Após jogarem várias bombas de gás lacrimogêneo do helicóptero, começaram os disparos, e logo os homens já estavam de bruços na lama, muitos deles feridos. O saldo da investida policial foi de 189 atingidos, dos quais 39 mortos, 29 presos e 10 guardas. Muitos morreram simplesmente por falta de atendimento médico, sangrando até a morte no pátio central.

No muro, a história era contada:

Attica fell 9-9-71 – Fuck you pig!

Retaken 9-13-71. 31 Dead Niggers

Um dos guardas reféns, Michael Smith, foi atingido 04 vezes na barriga, tendo sido salvo, de acordo com ele mesmo, por Donald Noble, o preso que o mantinha como refém na hora da força de retomada. Smith foi uma das vozes contrárias à ação das autoridades, questionando a necessidade de um ataque tão violento.

Logo após a investida, os policiais envolvidos juntaram suas armas em uma pilha única, o que impedia a identificação direta dos envolvidos com as mortes. E apesar de a mídia noticiar que os reféns foram mortos pelos presos, as autópsias confirmaram que os ferimentos que deram causa às mortes foram disparos de armas policiais.attica 3.jpgA rebelião de Attica foi um importante marco histórico. Foi uma representação simbólica da resposta da classe política e das classes médias e altas à luta dos movimentos por direitos civis nas décadas anteriores, em especial, os movimentos negros. O conservadorismo neoliberal ganhou força e o Law Enforcement virou regra, dando início, em meados da década de 70, ao encarceramento em massa americano.

Attica não foi vista como um sintoma de fracasso, tanto do ponto de vista penitenciário como de ações policiais. Ao contrário, Attica serviu de base contextual para o recrudecimento penal e ampliação do sistema. Dos 380 mil presos da época, o EUA chegaram a incríveis 2.2 milhões.

Em junho daquele mesmo ano da rebelião, Nixon fez o famoso discurso de guerra às drogas. O resto da história, já conhecemos.

 

 

 

Para uma análise mais completa, ver o artigo, do qual retirei esse texto, escrito com Marcos Vinícius e Evandro Piza: A Rebelião da Prisão de Attica (Nova Iorque, 1971): opressão racial, encarceramento em massa e os deslocamentos da retórica da igualdade.

Para mais, ver: https://www.prisonlegalnews.org/news/2011/sep/15/remembering-attica-forty-years-later/

A sinuca de bico do STF e o HC do Lula.

Não havia escrito nada acerca da execução provisória da pena por ela estar amplamente debatida em todos os canais de comunicação. Há vários bons argumentos já trabalhados e não vou simplesmente repeti-los aqui.

No entanto, se um Habeas Corpus comum chega a levar mais de ano para entrar na pauta das turmas criminais do Supremo, o HC do Lula, por razões óbvias de importância política dos envolvidos, chega à pauta rapidamente. Uma sessão confusa e cheia de demonstrações juvenis, egóicas e de indiferença, marcaram o cenário que poderia ter sido evitado com a decisão que permitiu a execução provisória da pena.

O próprio STF fez o pano de fundo necessário para esse constrangimento. Está definitivamente colhendo o que plantou. O cinismo da presidência do STF, por sua vez, em nada contribui para diminuir essa deslegitimação contínua da Corte Constitucional.

A deslegitimação de uma Corte Constitucional tem como um dos possíveis inícios justamente a busca por legitimidade na política, ocupando espaços que não deveria buscar. Apaixonado nos holofotes e na tentativa de tapar os buracos de uma democracia representativa em fase ruim, os ministros acabam por inventar uma democracia que lhes cabe tão somente à mente pequena, de quem passou parte da vida cercado de privilégios e compreensões distorcidas da realidade, lendo jornais ideologicamente orientados e sob as mais diversas pressões políticas e midiáticas.

O juiz tem a proteção que a lei concede. Quando a decisão é bem orientada, em uma hermenêutica de qualidade que ao menos metade do Supremo teve acesso, a decisão pode até ofender a moral e a intenção individual de uma maioria, mas mantém ali acesa a chama de legitimidade mínima que o direito precisa.

Quando, ao contrário, o juiz ultrapassa essa proteção legal, dá sua cara pra bater, e da porrada sucedem uma série de atos que buscam remediar o primeiro. Tal como o mentiroso, que para sustentar a mentira passa o resto da vida mentindo.

O julgamento sobre a pena provisória é uma grande mentira. E hoje o Supremo passa vergonha com o julgamento do Lula, em uma sinuca de bico que, claro, está associada às escolhas do próprio PT na composição do STF.

A primeira mentira da decisão é chamá-la de pena provisória. Não é possível pena provisória. Trata-se de pena antecipada, incontornável. A segunda é esconder a pretensão de determinados setores da sociedade na decisão em nome da juridicidade. Passou-se a decidir conforme a vontade infantil de ser ovacionado.

Porém, o maior problema do STF em permitir o cumprimento de pena em 2ª instância é que escancara de vez que a corte pode e vai manipular e distorcer até mesmo os textos mais claros e precisos da lei.

Se havia um reduto para a justiça, pelo direito, contra as facetas da política de ocasião ou de interesses dominantes, o STF o transformou em alegoria mítica.

A sensação que passa é a do vale tudo. Não há o piso seguro prometido do constitucionalismo. O STF apenas mostrou como ele pode ser suspenso com uma facilidade desconcertante.

Esse desconforto é sentido pelos próprios ministros, que passam então a se digladiar em plena sessão. E aquela legitimidade que se tentou buscar em anseios populescos mostra que o produto barato não dura.

Fosse coerente desde o início, atacando o problema da impunidade de políticos onde realmente é possível, e não pelo contorcionismo de interpretação nos direitos fundamentais, o STF não estaria tão mal das pernas.

Defendo bandido, sim!

Certa vez eu estava em um aniversário de uma amiga, e acabei sentando em uma mesa com uma senhora de meia idade desconhecida. O papo fluiu e ela soltou:

Pra mim, não tem profissão pior que a de advogado criminalista.

Meu amigo me olhou com espanto esperando minha reação. Não quis constrange-la e resolvi desviar o assunto. Estou acostumado com manifestações desse tipo e às vezes me preservo o direito de desfrutar um domingo ensolarado sem ter a missão de explicar fundamentos básicos.

Ainda na faculdade, estagiando na Defensoria Pública do DF, na área de Execução Penal, assisti uma senhora, talvez um pouco mais velha que a do aniversário, dizendo que seu filho doente foi levado pra “papudinha”, área de segurança de um hospital público do DF para atendimento de presos. Apenas casos graves são levados ao hospital. Ao saber da internação do filho, ela tentou lhe levar roupas limpas e um sabonete, também na tentativa de vê-lo e confortá-lo. A escolta a proibiu de acessar o filho, razão que a levou à defensoria.

Já era fim de expediente, fiz a petição e levei ao gabinete do juiz. Quase duas horas depois, perto das 20h, chegou sua autorização judicial para visitar o filho doente. A senhora me agradeceu emocionada e, finalmente, foi ver seu menino.

Menino pra ela. Bandido pra sociedade. Não sei o crime que ele cometeu. Não precisava saber da violência que ele teria cometido para auxiliar aquela mãe angustiada. Nesse dia percebi parte da missão do advogado criminalista. Pois é, não é na sala de aula que aprendemos.

Com o passar do tempo, estudando, percebi que o cárcere é uma falsa solução, que “ressocialização” é um conceito que serve apenas pra legitimar a prisão como ela sempre foi.

Percebi que a satisfação de ver alguém preso está relacionada aos piores sentimentos humanos. Mesmo quando necessária, a prisão há de ser sempre um pesar. O que pode trazer de positivo gozar do sofrimento alheio? Vi que essa satisfação nos aproxima do criminoso na hora de seu crime.

Novamente estudando, pude compreender que o crime e o criminoso não são categorias imanentes, mas criadas socialmente e que prestam um serviço a determinadas formas de poder e controle.

O direito penal passou então a ter outro sentido pra mim. Ele se estrutura em uma lógica de violência contra determinadas pessoas a pretexto de proteger certos valores escolhidos. Já com pouca experiência, vi que o sistema judiciário penal está muito mais preocupado em punir e controlar do que efetivamente com aquilo que justifica a pena. Se já está mais do que demonstrado que o encarceramento não nos protege da violência urbana, por que não há ações verdadeiras no sentido de efetivamente combate-la?

Defender alguém que cometeu um crime é também uma forma de lutar por uma sociedade com menos violência. Talvez, a pior delas, a violência de Estado. O pedido de anulação de um processo por alguma falha é, na verdade, uma defesa da sociedade contra o Estado, cuja violência, por acaso, se manifestou sobre um sujeito específico.

O advogado criminalista, por excelência, é quem mais protege a sociedade contra um Estado violador que, se não for freado, vai acabar se voltando contra todos nós. Afinal de contas, crime e criminoso são categorias criadas e dependentes de interesses casuísticos dominantes. Bandidos, portanto, somos potencialmente todos.

O advogado criminalista não romantiza o crime nem chama o criminoso de vítima. Não há nada mais ignorante (ou perverso) que esse pensamento. O advogado criminalista, contudo, sabendo que os olhares estão todos focados nessa violência pontual, procura observar outras, tão terríveis quanto. Alguém há de ter essa função.

Eu me orgulho dela.

Data Mining e suas limitações

A mineração de dados (data mining) tem sido apontada como uma ferramenta útil no trabalho de segurança pública e de combate ao crime. Contudo, é possível apontar sérios problemas com o data mining, que muitas vezes passam despercebidos pelos agentes de segurança empolgados com essa tecnologia.

Antes de apontar os problemas, vale uma explicação sobre o que é o data mining.

O data mining, traduzido para o português como mineração de dados (ou prospecção de dados em portugal), consiste na extração automatizada de dados de variadas fontes ou banco de dados que objetiva a busca por padrões. Ao contrário da estatística, em que os dados são coletados com o propósito de testar uma hipótese específica, ou estimar os parâmetros de um modelo, a mineração de dados não busca a análise dos dados em si, mas dos padrões sugeridos pelo data mining. Daí que eventualmente o data mining é referido como uma análise secundária. Assim, se a estatística é utilizada para confirmação de determinada hipótese ou modelo, a mineração de dados gera as hipóteses.

Assim, temos o primeiro problema. Com o data mining não se faz qualquer questionamento sobre as fontes de dados.

Por exemplo, se quisermos usar o data mining para detecção de padrões acerca de furtos, vamos pegar as informações registradas pela Polícia com determinada rubrica. A mineração vai apontar os locais preferenciais de ocorrências de furto, dando origem ao que se chama de mancha de criminalidade.

Contudo, pode não se questionar a forma como são registrados esses dados. Se, por exemplo, furtos em uma universidade forem todos registrados com um endereço específico, teremos uma mancha de criminalidade falsa, dada sua extensão territorial.

Tampouco vai haver informações sobre os dados não coletados. É possível dizer que, em determinadas regiões, as pessoas tem menos acesso à informação e à Polícia, seja por razões de desconfiança ou por temerem o envolvimento que a denúncia pode surtir. Nesse quesito, o data mining pode gerar padrões equivocados, indicando uma vitimização exacerbada de determinados grupos em relação a outros.

O data mining para detecção de eventuais criminosos também é um grande problema. Isso porque sabemos do problema da seletividade penal, que atinge pobres e negros de regiões periféricas com maior intensidade.

Se os dados são fruto dessa seletividade, obviamente o data mining vai apenas reforçá-la, indicando padrões pré-existentes. Assim, mais do que contribuir para a busca de novos padrões, o data mining apenas vai contribuir para um quadro mais profundo de seletividade. Há aqui a confirmação esperada, sucedida de satisfação decorrente de expectativa prévia, sem hipótese de refutação.

Não é possível um bom e eficiente data mining com uma base de dados já enviesada.

Outro problema com o data mining é a discriminação.

As bases de dados podem se referir a uma série de informações como sexo, orientação sexual, religião, gênero, cor, renda, endereço etc. Padrões que vinculam criminalidade com essas características podem criar generalizações de cunho preconceituoso, contribuindo para o aprofundamento da discriminação sobre minorias e grupos vulneráveis.

Um padrão sugerido pelo data mining de que há mais criminalidade em determinado bairro pode ser compreendido preconceituosamente como se as pessoas daquele bairro fossem potenciais criminosos ou mais tendentes ao crime.

Aqui estaríamos no clássico erro lombrosiano. Um padrão sugerido pelo data mining de que suspeitos de roubos são pessoas negras não sugere que pessoas negras têm uma tendência criminosa, mas de que o registro dos dados de criminosos foi seletivo. Ou seja, mostra-se a seletividade na coleta de dados e não de um padrão entre negritude e criminalidade.

Por fim, temos o problema da privacidade, que pode ocorrer nas duas pontas do data mining.

A primeira ponta se refere ao dado em si, cuja proteção cada vez mais se torna importante no mundo tecnológico, em que quase tudo de nossas vidas é reduzido a dados. Ainda que se cada órgão público ou empresa tenha seus bancos de dados, não se pode admitir uma malha penal que suprime qualquer competência, concedendo-se às instâncias de segurança pública acesso irrestrito a qualquer base de dados.

Há uma expectativa mínima de privacidade de que nem todas as informações pessoais necessárias para celebração de um contrato ou cumprimento de obrigação não estejam livremente disponíveis ao poder estatal repressivo.

A outra ponta se refere ao alcance de determinado sujeito ou grupo a partir do padrão sugerido pelo data mining. Ainda que o sistema aponte determinada pessoa como suspeita, é questionável em que medida é possível investigar o sujeito, ao preço de sua privacidade, com base no data mining.

É necessário, no mínimo, alguma vinculação entre algum fato criminoso e a pessoa para autorizar eventual investigação. Somente o data mining como fundamento para investigações a sujeitos determinados pode gerar abusos e mitigações de direitos injustas sobre pessoas inocentes.

No Brasil, pelo menos na breve pesquisa que realizei, o data mining está sendo recebido com empolgação juvenil. As preocupações sobre seus problemas e limitações, apontados em muitos estudos no exterior, ainda não chegaram. A tecnologia sempre nos exige atenção dobrada.

Informações do texto nos artigos:

What Is Data Mining and How Does It Work? – Toon Calders, Bart Custers

Responsibly Innovating Data Mining and Profiling Tools: A New Approach to Discrimination Sensitive and Privacy Sensitive Attributes – Bart H.M. Custers and Bart W. Schermer

 

As 7 dimensões da privacidade

Bart Willem Schermer¹, professor na Leiden University, foi quem distinguiu o direito à privacidade em sete dimensões. As dimensões são: o corpo, a mente, o domicílio, o comportamento íntimo, as comunicações, a vida familiar e os dados pessoais.

A análise mais aprofundada você encontrará no meu livro, disponível na editora D’Plácido ou, se preferir, comigo, por e-mail.

O CORPO

A primeira dimensão, e a mais importante delas, é o corpo. Pode-se dizer que todas as outras dimensões decorre desta. Isso se deve à importância que o corpo humano possui para concepção dos ideais modernos de liberdade e autonomia.

Um dos maiores paradoxos da modernidade se dá justamente no tratamen­to dado ao corpo humano. Ao mesmo tempo em que o corpo se revela extrema­mente disponível à objetificação e ao arbítrio alheio e estatal, há o próprio reco­nhecimento da proteção do corpo enquanto garantia para os demais direitos. O que pode ser observado não só, por exemplo, na vedação das penas corpóreas, mas na própria proteção jurídica à liberdade e ao direito de ir e vir pela proteção ao corpo, como no habeas corpus.

O corpo é, portanto, o meio pelo qual se exerce o direito de ser e de estar no mundo. Mais do que isso, são as forças possíveis e reais sobre o corpo que men­suram o nível democrático de um Estado ou, em outras palavras, a possibilidade ou não de um Estado poder dispor do corpo dos indivíduos e a liberdade que os sujeitos têm ao dispor de seus próprios corpos.

Daí que, ainda que o Estado possa restringir a liberdade dos indivíduos, não pode obrigá-los a realizar cirurgias ou tratamentos, submetê-los a trabalhos forçados ou a revistas vexatórias, a interrogatórios exaustivos, a exames clínicos de detecção de substâncias consumidas, a coleta de DNA etc.

A MENTE

Aqui está presente o caráter mais subjetivo e mais íntimo da nossa corpo­reidade. A mente é o local da consciência, da autoidentificação e da representação, da memória, das emoções e das convicções.

Essa dimensão se refere ao livre e autônomo desenvolvimento pessoal, sem interferência forçada de elemento externo. Somente a partir da proteção da mente pelo direito à intimidade, é possível que a expressão, a crítica, a manifes­tação cultural possam ser de fato reais.

Trata-se da autonomia de um indivíduo poder separar, livremente e sem coação, aquilo que ele quer que o influencie ou não. Trata-se do direito de a pessoa desenvolver seu senso crítico próprio, se encontrar em suas convicções e sentimentos íntimos de forma livre e sem a obrigação de abertura ao mundo, escrutínio ou julgamento de terceiros.

O que se evita, com a proteção dessa dimensão, é a possibilidade de o poder político dispor das mentes humanas para alterar suas convicções, emoções e personalidade. Evita-se um sistema social e po­lítico-jurídico que intente adentrar a mente dos indivíduos para colher ou alterar informações ou concepções pessoais, seja sobre si mesmo ou sobre quaisquer fatos.

O DOMICÍLIO

A Constituição protege os cidadãos do abuso estatal, procurando garantir o domicílio como um local de tranquilidade e paz, onde a intimidade possa ser exercida sem receio. Trata-se de um espaço privado que coincide com um ponto central da propriedade, a casa.

Já na Grécia Antiga, cada família mantinha uma lareira constantemente acesa dentro de casa. Daí a origem do significado da palavra “lar”, cuja etimologia remete à lareira, ao fogo. A lareira doméstica não precisava ser fogo cintilante, bastando uma brasa acesa ou um simples sinal de fogo, como um incenso. No entanto, sendo fogo divino, a família tinha por dever não deixá-lo se extinguir. A lareira significava nada menos que a própria Providência da família, a existência de seu nome, sua história e seus deuses. Colocada em um pequeno altar, a lareira dava o lugar principal dos cultos religiosos. Porém, esses cultos não eram públicos. Não havia um ritual comum para a celebração dessa religião doméstica. Cada família detinha completa independência sobre seus rituais, deuses e crenças. Assim, a lareira era mantida em locais de proibido acesso e de difícil visualização por estranhos. A privacidade no seio familiar dos cultos religiosos podia ser maculada pelo mero olhar de pessoas estranhas. Dessa lógica, havia minimamente a expectativa de privacidade em um espaço específico no domicílio, que deveria estar protegido do olho alheio (COULANGES, A Cidade Antiga. Livro I, capítulos II e III). Não obstante à perda de sentido do espaço privado durante a Idade Média, a proteção do domicílio foi retomada no Renascimento.

Na distopia 1984 de George Orwell, a maneira mais incisiva e evidente de controle da população pelo poder Estatal foi justamente por meio da teletela.  O Big Brother estava constantemente no interior dos domicílios, com as quais as autoridades podiam sempre visualizar o interior da casa dos indivíduos, destituindo-lhes de qualquer espécie de privacidade.

O COMPORTAMENTO ÍNTIMO

Como diz Schermer, “todos nós queremos manter parte da nossa vida para nós mesmos. O direito de manter o comportamento físico (por exemplo, vida sexual) escondido do mundo alheio é um elemento desse direito, sendo o outro, nossos pensamentos e com quem os compartilhamos”.

A vida sexual, que não necessariamente é realizada somente dentro de casa, está sujeita à proteção constitucional da intimidade. Não é de se esperar que uma pessoa se dirija a um motel sem ter expectativa de que o sexo será mantido livre de olhos estranhos. O mesmo é válido para o comportamento em banheiros públicos, locais em que se está vulnerável e qualquer publicidade pode trazer enorme constrangimento.

Nesta dimensão, questiona-se se o acompanhamento meticuloso de uma pessoa pode ser considerado violação da intimidade. Mesmo que a maioria dos atos de uma pessoa seja realizada publicamente, a observância irrestrita de todos os movimentos por um terceiro em todos os locais pode ser interpretado como violação da intimidade.

O mero fato de se estar sob o olhar de terceiro já muda nosso comporta­mento, interferindo nas formas de expressão. Até mesmo em público, existe uma expectativa mínima de intimidade.

Esse direito se evidencia mais claramente no caso do stalking. Não teria a mulher o direito de andar livremente sem a perturbação do olhar lascivo e ame­açador alheio? Teria alguém o direito de seguir e examinar detidamente outra pessoa ao longo de determinado tempo? Não parece que teria.

AS COMUNICAÇÕES

Essa dimensão abarca o direito de proteção à comunicação interpessoal, que pode ser realizada por diversos meios, como a correspondência. Protege-se aque­la comunicação que se quer manter privada e reservada. Trata-se de reconhecer que as pessoas têm o direito de escolher com quem se quer dividir uma informa­ção, sem ter receio de que essa informação será devassada por um terceiro ou pelo Estado.

Não é a toa que nossa Constituição é firme em sequer conceder exceções à proteção da correspondência.

A VIDA FAMILIAR OU A VIDA INTERPESSOAL ÍNTIMA

Essa dimensão se refere especialmente às relações interpessoais no seio da família, como doenças, planejamento, problemas conjugais etc. Contudo, é plenamente possível expandir para as relações pessoais mais próximas, com quem se tem estabelecido um certo grau de confidencialidade, ideia usualmente lembrada quando se faz referência à teoria das esferas alemã. Nessa dimensão, válido o lembrete ao artigo 226 da CF/88, de que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

O que se protege nessa dimensão é a manutenção dos segredos e confidências existentes nas relações interpessoais mais íntimas, especialmente com familiares, mas também com amigos íntimos e namorados.

OS DADOS PESSOAIS

Praticamente todos nossos dados estão, de alguma forma, registrados. Quanta informação sobre nós mesmos pode ser acessada nos nossos celulares? A que dados pessoais o Google e o Facebook têm acesso? E os bancos? Nossas conversas no WhatsApp podem ser utilizadas para traçar um perfil detalhado sobre nossas vidas e relacionamentos pessoais? O que o conteúdo do computador pessoal, com sua imensa capacidade de armazenamento, pode mostrar sobre nossa intimidade? São legais o tratamento de dados mediante CDs que contêm informações – como endereço, CPF, RG, telefone – de milhares de pessoas e que são vendidos nas ruas?

Não há dúvida de que o acesso a dados pessoais é capaz de gerar uma nar­rativa extensa e perigosa acerca de um indivíduo. Não é à toa que há espécies de extorsões baseadas exclusivamente na posse de material íntimo, como no famo­so caso da atriz Carolina Dieckmann.

No entanto, embora o Estado tenha reconhecido a importância da proteção aos dados pessoais em relação a particulares, não há o mesmo movimento em relação ao acesso pelo próprio Estado. A carência de proteção a esses dados significa latente risco à efetivação dos direitos à intimidade e à privacidade. É preciso haver menos flexibilidade no poder discricionário do Estado em acessar e manipular esses dados que representam o conjunto informacional da vida indi­vidual, principalmente na era tecnológica.

Embora não exista uma cláusula de reserva de jurisdição específica na Constituição para o acesso a dados pessoais, é indefensável a tese de que o aces­so por terceiro ou pelo Estado esteja absolutamente liberado. Na procura da cláusula, busca-se também o esvaziamento do próprio princípio da intimidade e da privacidade, que não deixa de proteger os dados pessoais. Não se pode con­fundir regras com princípios, tampouco buscar na Constituição lacunas para dar-lhe o tom permissivo de condutas invasivas, ignorando o sentido principio­lógico de seus dispositivos. Aliás, se a proteção aos dados pessoais não está no inciso XII, certamente está no inciso X do art. 5º.

Obviamente que os dados pessoais guardam diferentes graus de vinculação com a privacidade e a intimidade. Alguns deles, inclusive, devem estar disponí­veis e ao dispor do poder público. Contudo, daí se dizer que não há proteção constitucional aos dados pessoais parece nada mais que uma interpretação pobre e alienada dos alicerces de um Estado Democrático de Direito.

 

SCHERMER, B. W. Software agents, surveillance, and the right to privacy: a legislative framework for agent-enabled surveillance. Leiden University Press is an imprint of Amster­dam University Press. Leiden University Press, 2007.  

O Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′ – ou sobre mandados de busca coletivos

Quando iniciei meus estudos em processo penal, fui informado sobre o quadro político da época em que nosso Código foi criado. Feito em plena ditadura varguista e com forte inclinação e inspiração no fascismo italiano, além de suas várias modificações ao longo de mais de meio século, precisávamos fazer uma leitura constitucional do processo penal.

A ideia seria a de fazer com que a força democrática da nossa Constituição superasse esse ranço autoritário originário na lei menor.

Não é à toa que as medidas de busca e apreensão são extremamente vagas e imprecisas na lei, o que acaba dando poderes por demais arbitrários às autoridades policiais e judiciais. O juiz brasileiro, ao contrário do americano, por ex., sequer precisa de esforço pra justificar as medidas, muitas vezes bastando sua assinatura com a tinta divina.

No entanto, mesmo nesse contexto, quando o legislador de 41’ previu a busca e apreensão em domicílio, já havia um mínimo de preocupação acerca do lar, asilo importante do cidadão contra o abuso estatal. (Você pode ler mais sobre a importância do domicílio como dimensão da privacidade no meu livro).

Fico pensando o que seria considerado abuso do Estado para um político admirador do fascismo.

Mesmo deixando relativamente em aberto, a lei exige que o juiz, ao expedir o mandado, indique, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador.

Há, na minha visão, clara vedação a mandados de cunho exploratórios. Mesmo sob a égide autoritária, ainda que não se saiba ao certo qual é a residência específica ou seu proprietário, devem haver indicativos suficientes para que se encontre o domicílio buscado, para que se evite ao máximo violações desnecessárias, além de outros elementos necessários aos mandados. Não acho que precisamos ir à Constituição para ter essa interpretação.

Escrevi isso tudo para dizer duas coisas.

A primeira é que busca e apreensão genérica ou coletiva não é busca e apreensão. Sua natureza jurídica é diversa, pois para ser busca e apreensão é necessário objeto e finalidade determinados. Não sendo, ou sendo genéricos, trata-se de outra coisa.

No caso, há utilização do termo para fins de legitimação da medida. Um joguinho de palavras para dar o contorno necessário da legalidade. É o mesmo com condução coercitiva sem prévia intimação na fase policial, que se assemelha muito mais com a extinta (?) prisão para averiguação.

Chamam de mandados coletivos porque não podem chamar pelo que é: suspensão da ordem jurídica, estado de polícia autorizado judicialmente, estado de exceção.

Mais honesto foi Getúlio quando, em 1942, suspendeu a garantia à inviolabilidade domiciliar da Constituição Polaca por meio de um decreto que instaurou o estado de sítio.

A segunda coisa que quero dizer com esse texto é o seguinte:

Se, quando comecei meus estudos em processo penal me diziam que temos que fazer uma leitura atualizada do Código, hoje digo aos iniciantes que o Judiciário atual está chegando ao ponto de chamar de garantista o fascista de 41′.

 

 

 

A história de Rita e sobre como funciona os processos de drogas

Nas linhas abaixo faço um relato de um processo transitado na 1ª Vara de Entorpecentes do DF.

É a história de Rita, mulher negra, jovem e condenada a 2 anos e 6 meses por tráfico por trazer consigo menos de 10 gramas de crack.

Enumerei, ao longo do relato, 7 pontos a serem observados. São pontos essenciais para compreensão do que ocorre nas investigações e condenações nos crimes de drogas.

O Processo:

No auto de prisão em flagrante, narra o policial condutor que havia a (1) informação de que a suspeita Rita, após a prisão dos pais por tráfico de drogas, havia dado continuidade à atividade ilícita na residência da família. Os policiais, um homem e uma mulher, dirigiram-se ao local para preparar uma campana (2). No entanto, ao avistarem a suspeita chegando ao local, decidiram abordá-la. Embora a abordagem tenha se iniciado na frente da residência de Rita, a agente de polícia a levou para um dos cômodos da casa para a revista, sendo relatado da seguinte forma: “a abordagem da autuada ocorreu na entrada da residência, ainda no quintal do lote,(…) ; “Que a Agente S. levou Rita para um dos Cômodos da casa onde realizou a busca pessoal (…)” (3).

Em relatório do agente condutor ao delegado é informado que as investigações a respeito da residência, possível boca de fumo, já duravam cerca de 05 meses (4). Tais investigações haviam resultado em diversos flagrantes e a prática de traficância era passada de pessoa para pessoa, sendo a última a ora suspeita Rita. O policial passa então a especificar as dificuldades de realizar a monitoração:

Com estas informações passamos, agora, a monitorar Rita, no entanto as investigações restaram por muitas vezes prejudicadas, pelo fato, de que na Vila D., a realização de campanas e filmagens são instrumentos de investigação raros de serem realizados, pois por se tratar de uma Vila seu espaço geográfico e limitado e as suas ruas são extremamente vigiadas por pessoas comprometidas com trafico (sic) no local.

Mencionamos também fotos da Vila D., bem como fotos próximas a residência de R. mostrando a dificuldade de serem realizadas as investigações no local e de se abordar usuários deixando a boca de fumo (Relatório Policial, fl. 32)

07 fotos foram juntadas ao Inquérito. Todas elas apenas da fachada da casa de Rita e da rua. Nenhuma das fotos registra qualquer prática de atividade ilícita ou qualquer atividade humana. O objetivo das imagens é justificar a dificuldade de investigação.

Em sentença, o juiz argumenta:

Como se vê, ante o laudo de exame toxicológico negativo (5), as firmes e seguras palavras da policial ouvida em juízo (6) e a apreensão da droga que era trazida pela ré, pode-se concluir que os entorpecentes tinham a finalidade de difusão ilícita, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da LAD.

No que tange à importância do depoimento policial consigne-se que em crimes de tráfico de drogas, na grande maioria das vezes praticados às escondidas, tem como únicas testemunhas os policiais que efetuam a prisão em flagrante, e a palavra deles deve ser tomada com maior peso.

Na condenação, a ser cumprida em regime aberto, foi expedido alvará de soltura, pois a ré respondeu o processo presa (7).

Considerações:

  1. Nos crimes de drogas, policial tá mais pra jornalista que pra investigador. Embora há sempre menções a informações obtidas, quase nunca há descrição da fonte. Muito provavelmente, sabia-se da existência da boca de fumo e, como Rita era filha dos traficantes da casa, provavelmente daria continuidade às atividades da boca. Ou seja, não há fonte nenhuma. Porém, na linguagem jurídico-policial, basta essa assertiva genérica para validar a investigação.
  2. A campana é um atividade policial comum, em especial em crimes de drogas. Normalmente, policiais a paisana ficam em um carro sem identificação monitorando todas as circunstâncias da residência. Tenho defendido que a campana é lícita, desde que devidamente fundamentada por informações demonstradas e que não ultrapasse o limite da violação da privacidade, o que pode ocorrer em casos de campanas que se estendem por vários dias.
  3. Não havia, naquele momento, nenhum indício de cometimento de ilícito. A pessoa estava apenas chegando em casa, o que jamais justificaria uma abordagem. Além disso, houve a entrada em domicílio, absolutamente ilegal. Mesmo se tratando, em tese, de boca de fumo, foi encontrado somente pouquíssimas gramas de crack, imputadas à ré como se ela que estivesse as trazendo. Pra mim, trata-se de evidência contundente no sentido de não se tratar, efetivamente, de boca.
  4. Relatam os policiais que a investigação durou 5 meses. 5 meses de monitoramento com câmeras e tudo o que fizeram nos autos foi juntar fotos da rua e da fachada da casa. Para não deixar produzir prova em contrário, as fotos foram juntadas para se mostrar a dificuldade de monitoramento na região. Usando como paralelo a lei de interceptações telefônicas, 15 dias de monitoramento é o tempo para se demandar nova análise da conveniência da investigação. 5 meses sem encontrar nada, para num belo dia resolver abordar a suspeita, me parece não só desmedido e abusivo, mas também prova de que não há atividades ilícitas na região. Chego a considerar fortemente possível flagrante forjado.
  5. Laudo toxicológico negativo como prova da traficância. Muito comum. O exame toxicológico é disfarçado junto ao exame físico feito nos presos. Quase nenhum preso sabe que pode se negar a fazer, aparentando verdadeira condição obrigatória, sem que a pessoa saiba de fato que dali só lhe trará prejuízos, seja positivo ou negativo.
  6. São as palavras (firmes e seguras) dos policiais que condenam. Verdadeira prova tarifada na lógica processual dos crimes de drogas, é isso que condena. Os policiais sabem disso muito bem. Leem antes da audiência os autos para “relembrar” os fatos e contam a história que lhes convém, claro que sem nenhuma contraprova possível a ser realizada. Sabendo que o que condena é sua palavra, o policial se abstém de buscar eventual testemunha, mesmo eventualmente tomando conhecimento dos usuários e clientes dos traficantes. 5 meses de investigação e nenhum sinal de venda? Sem uma testemunha sequer para sustentar o alegado? Esse papo de que o crime de drogas se dá às escondidas é pura balela. O transporte e depósito de grandes quantidades sim, mas a compra e venda não, principalmente do crack. Todo mundo sabe disso.
  7. Aqui a maior perversidade de todas. Trata-se da punição judicial. Sabendo que a lei ordena o cumprimento da pena em regime aberto desde o início, o juiz prende o acusado preventivamente como punição. E aí temos essa excrecência jurídica da sentença condenatória adjetivada com alvará de soltura. Nesses casos, a estratégia do advogado é correr com o processo. Ridículo e cruel.

Pois é pessoal. Sistema acusatório? Ônus da prova pra acusação? Vedação da prova tarifada? Princípios norteadores do processo? Nem na idade média era tão fácil condenar alguém.

Rita é um nome fictício. O resto é real.

Relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas

O texto abaixo é um belo trecho de um ensaio das alunas Flávia Pereira Cardoso e Nayara Ribeiro Rezende. O ensaio foi a avaliação final da disciplina de Política Criminal de Drogas, ministrada por mim na Universidade Federal de Lavras. Como o tema é muito relevante e a abordagem bastante interessante, compartilho aqui no blog, com a devida autorização. 

O presente ensaio pretende analisar a estrutura da organização do tráfico de drogas com base em relatos de mulheres que se envolveram com esse tipo de crime. Para angariar tais relatos foi realizada uma pesquisa doutrinária, ante a impossibilidade de pesquisas de campos, pela brevidade de tempo e de recursos.

Assim, após realizado o levantamento bibliográfico e analisados os escritos disponíveis, foram selecionadas histórias de duas diferentes fontes: o livro “Presos que Menstruam”, de Nana Queiroz e o ensaio “Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino”, de Mariana Barcinski e Sabrina Daiana Cúnico.

Os relatos selecionados apontam para diferentes aspectos da relação entre as mulheres e o crime de tráfico de drogas (razões do ingresso, funções desempenhadas e outros), de forma a tornar possível uma análise abrangente das questões que permeiam o tema.

Passa-se, então, aos relatos de uma pequena parte da vida daquelas que sofreram a opressão do gênero dentro e fora do tráfico de drogas.

 

Gardênia

Ela se casou com um traficante e o acompanhava na venda de drogas. A mulher carregava a droga e o marido o dinheiro. Segundo Gardênia: “Ele era traficante, mas não era besta. Dinheiro não é flagrante, droga é.” (QUEIROZ, 2015, p.18).

 

Ieda

Diante das necessidades financeiras, o filho de Ieda se tornou traficante de drogas e sua casa, ponto de venda. Ela não achava certo que a vida se tornasse melhor daquela forma, mas não poderia denunciar o próprio filho, sequer falou sua opinião. Quando a polícia invadiu o local, levou todos que estavam na casa e o amor pela família levou Ieda a uma cela (QUEIROZ, 2015, p.35).

 

Carolina

Seu marido era traficante e ela dona de casa. Gostava da boa vida que o dinheiro das drogas proporcionava para ela e para seus filhos, mas não queria se envolver com o crime. Com o tempo o tráfico foi se tornando natural em sua vida e ela passou a receber garotos em casa, que deixavam dinheiro para entregar ao marido e, mais tarde, já estava inteirada de todos os aspectos da atividade. Entrou no tráfico aos poucos, mas quando a polícia invadiu sua casa, não importava o papel de cada um. Carolina acabou presa como traficante, achando que foi injustiçada. (QUEIROZ, 2015, p. 63).

 

Denise

Ostentava uma posição nada comum para mulheres na organização do tráfico de drogas: era gerente da uma “boca de fumo”. Chefiava homens e mulheres que trabalhavam para ela e se orgulhava da função que exercia. Contudo, para ascender ao cargo em questão, teve que conquistar a confiança de homens traficante, realizando tarefas secundárias e, até mesmo, humilhantes. Referidas tarefas representavam sua submissão aos homens e eram tidas como tipicamente femininas, como cozinhar e manter relações sexuais com líderes de facções. Lado outro, para a ascensão de Denise enquanto traficante foi necessário, não somente ganhar a confiança dos homens, mas também evidenciar sua superioridade em relação a outras mulheres, num exercício de subjugação das demais. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 64-65)

Vanessa

Ela também teve que executar tarefas secundárias para ascender sua posição na estrutura de organização do tráfico, além de se mostrar diferente das demais mulheres. Contudo, tal diferença morava no fato de Vanessa assumir características masculinas para ganhar reconhecimento, segunda ela: “andava armado, dava tiro, trocava tiro. Tudo com eles e eu fazia ali, entendeu? Não ficava ali igual a elas, só sentada vendendo […]. Era como se eu fosse um soldado mesmo, entendeu, do tráfico”. (BARCINSKI; CÚNICO. 2016, p. 66-67).

Dos relatos acima apresentados é possível observar algumas características que permeiam a relação da mulher com o tráfico de drogas. Primeiramente, em relação ao seu ingresso na atividade criminosa que, como verificado, principalmente no caso de Carolina e Ieda, se dá por questões afetivas. As mulheres, em muitos os casos, são inseridas nas organizações de tráfico de drogas por homens próximos a elas (namorados, filhos, irmãos e etc) que já possuem ligação com o tráfico. Nesse contexto, as mulheres se submetem ao que os homens delas esperam (desempenhar funções subalternas na estrutura do tráfico) por ser uma construção social a necessidade de elas agradá-los ou, ao menos, não contrariá-los.

Outro motivo de ingresso das mulheres em organizações criminosas, e talvez o principal deles, são as dificuldades financeiras. Muitas delas são mães e principais, ou únicas, responsáveis pelo sustento da família e não encontram oportunidade no mercado de trabalho ou, quando encontram, recebem salários ínfimos e enfrentam dificuldades na ascensão profissional, se comparada com homens. Assim, o tráfico de drogas é uma saída para a situação de miserabilidade.

Ainda, restou evidente que, dentro da estrutura das organizações criminosas ligadas ao tráfico de drogas, as mulheres desempenham papéis subalternos. Os relatos de Denise e Vanessa falam expressamente sobre esta posição de inferioridade que as mulheres ocupam e de como foram necessárias estratégias para que fosse possível que elas pudessem desempenhar posições de maior prestígio. Denise conquistou a confiança dos traficantes homens, mostrando-se superior às demais mulheres, enquanto Vanessa incorporou características masculinas para poder ocupar cargos designados a homens.

Nota-se que há uma clara divisão de tarefas que se baseia na relação de dominação/ submissão exercida pelo homem/mulher, além de haver uma notável depreciação das características tidas como femininas e das funções designadas às mulheres.

Já o relato de Gardênia evidencia duas das constatações citadas: as questões afetivas e a divisão de tarefas pelo gênero. No caso, a mulher e seu marido vendiam drogas juntos, mas ela guardava a droga, pois casos fossem flagranteados, as chances do homem ser preso diminuiriam. Nota-se que há uma maior valorização do marido em relação à Gardênia, que poderia ser facilmente substituída por outra caso fosse detida, assim é preferível que o homem permaneça na atividade.

Além disso, no que se refere às questões afetivas, verifica-se é imposta socialmente às mulheres a função de protetoras de sua família, o que também é perceptível no caso de Ieda. As relações afetivas, de mãe e esposa, levam as mulheres se exporem a situações de risco para resguardar os homens próximos a elas. Muito além de proteger, as mulheres se sacrificam por seus esposos, filhos, irmãos e etc.

BARCINSKI, Mariana; CÚNICO, Sabrina Daiana. Mulheres no tráfico de drogas: retratos da vitimização e do protagonismo feminino. Civitas Rev. Ciências Sociais, v. 16, n. 1, p. 59-70, jan.-mar. 2016. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas/article/view/22590/14414&gt;. Acesso em: 29 jan. 2018.

QUEIROZ, Nana. Presos que menstruam. Rio de Janeiro: Record, 2015.

Maria da Penha: O mínimo que um advogado precisa saber

A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06) é certamente uma das mais importantes para a advocacia criminal e até mesmo a cível. Você pode atuar apenas no cível, mas, sem dúvida, será eventualmente demandado a conhecer um pouco sobre esse procedimento.

Sem deixar de considerar a lei como um dos mais significativos marcos legais na luta pela igualdade de gênero no Brasil e no mundo, que, saliento, deve ser compreendida com sua devida complexidade, decidi escrever este breve post para iniciantes na advocacia e, quem sabe, pessoas experientes e outras áreas que são surpreendidas com essa demanda.

Antes de iniciar os pontos, vale destacar que a prática forense relativiza muitas das regras e mandamentos da lei, de forma que nem sempre ela é corretamente aplicada. Sua aplicação pode variar ainda de delegacia para delegacia e de juizado para juizado.

1. A primeira coisa a ser sabida é que não há crime nenhum tipificado na LMP. Dentre vários outros elementos, ela estabelece (a) quando a lei pode ser aplicada, (b) conceitos sobre as espécies de violência doméstica e (c) medidas processuais de proteção à mulher.

Qualquer crime pode se dar no contexto da Maria da Penha, mas os crimes mais comuns para a aplicação da lei são injúria, difamação, ameaça e lesão corporal, embora ocorram também tentativas de estupro e de homicídio.

(Edição posterior: foi incluído na LMP, pela Lei nº 13.641, de 2018, o crime de descumprimento de Medida Protetiva. Em eventual post, falo sobre o novo crime.)

2. A lei pode ser aplicada (seu âmbito de aplicação está no art. 5º) somente quando há vítima mulher no contexto de violência doméstica, independentemente do sexo do agressor.

E lembre-se, mulher trans é mulher, ok? não por equiparação ou por analogia, mas porque é mulher mesmo.

A lei pode ser aplicada, portanto, quando há violência contra a mulher:

  • (I) no âmbito doméstico, ou seja, quando vítima e agressor coabitam, independentemente da relação entre eles;
  • (II), no âmbito familiar, quando, independentemente de coabitação, há vínculo familiar entre vítima e agressor, não necessariamente sanguíneo; ou
  • (III) no âmbito afetivo, quando há ou quando houve no passado, convívio e relacionamento afetivo entre agressor e vítima. O caso clássico para este último critério é o ex-namorado, mesmo sem coabitação.

3. Outra questão importante a ser sabido é quais são as formas de violência doméstica definidas na lei. A lei não é taxativa, ou seja, não define todas as formas de violência, mas dá o conceito das mais significativas. Elas estão definidas no art. 7º e são (I) violência física, (II) violência psicológica, (III) violência sexual, (IV) violência patrimonial e (V) violência moral.

A lei é muita clara ao dar os conceitos, então sugiro a leitura lá mesmo. Mas ressalto a importância da violência psicológica. É talvez a mais perversa por ser a menos evidente.

E atenção, é possível recorrer à proteção da lei mesmo quando não há tipificação adequada para a conduta do agressor.

4. Você precisa saber o que é MPU. Poucos falam seu nome inteiro, mas é importante saber que significa Medida Protetiva de Urgência. São as medidas que a juíza impõe ao agressor e até mesmo à ofendida. Elas estão dispostas nos art. 18 ao 24. As mais famosas são o afastamento do lar e a proibição de aproximação com a vítima. Na delegacia, será feito um levantamento inicial do caso e então o processo será encaminhado ao juizado para análise das MPU cabíveis e adequadas ao caso.

Em 2017, foi aprovada uma lei que daria poderes ao delegado para determinar MPU’s (a lei nº 13.505/17), porém, o Temer vetou o dispositivo legal que daria esse poder. Ou seja, só juiz pode determinar as MPU’s. Isso faz todo sentido porque se trata de restrição ao direito de ir e vir, cuja competência é restrita ao poder judiciário, sendo sempre questionável a tentativa de ampliação das competências de restrição da liberdade ao poder de polícia.

As MPU’s correm em autos separados em relação àquele que haverá a persecução penal da infração cometida, o que pode variar de crime pra crime. Em síntese, na Mª da Penha há o processo normal, que ocorreria normalmente pela prática de um delito, mas há também esse outro processinho, de natureza incidental, que é onde são analisadas as MPU’s e seu cumprimento.

5. Na delegacia, a agente de polícia ou a delegada deve colher o depoimento da ofendida e perguntar uma série de questões sobre os bens divididos com o agressor, qualificação pessoal, dos filhos etc (art. 12). Em seguida, deve sugerir à ofendida, caso necessário, realizar exame médico, que gerará o laudo com as agressões. Poderão ser ouvidas, inclusive, testemunhas que atestem o ocorrido. Após esse procedimento, em até 48h, mesmo sem ouvir o agressor, remeterá os autos ao juízo competente para análise e deferimento das MPU’s. Em caso de muita urgência, é possível fazer isso até no mesmo dia.

Essa ida à delegacia, em tese, já significa a queixa ou a representação, para os casos de crimes de ação penal privada (crimes contra a honra por ex.) ou condicionada à representação (crime de estupro por ex.).

Nunca sugiro que a ofendida vá sozinha à delegacia. O processo pode ser doloroso, em um processo de revitimização e constrangimento, a depender muito do tratamento dado pelo policial. Sempre aconselho que a ofendida procure um advogado ou advogada da área pra acompanhá-la e evitar que ocorram injustiças.

Por isso, veio em boa medida a Lei nº 13.505, de novembro de 2017, que garante o direito da ofendida de não ser submetida à revitimização, seja por meio de depoimentos sucessivos e questionamentos de sua vida privada (art. 10-A da LMP).

6. Chegando os autos no Judiciário (art. 18), independentemente de qualquer audiência ou oitiva das partes, o juiz pode determinar as medidas protetivas de urgência. Não sendo o caso, ou mesmo aplicando as MPU’s, o juiz poderá marcar uma audiência de justificação (ou preliminar).

Na audiência de justificação, são intimados tanto ofendida quanto agressor. Nessa ocasião, poderá ser produzida prova a fim de dar base ao pedido de MPU formulado, serão ouvidas as partes para se saber o status atual do casal e, especialmente, a ofendida poderá ser questionada se deseja manter seu interesse em continuar com a ação ou com a MPU imposta.

7. Muito importante é o art. 16 da lei. Diz assim: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Embora seja comum a desistência da ação na própria delegacia, o correto seria limitar o exercício da desistência somente diante do juízo, como dispõe a lei.

8. Questão de grande repercussão foi a da lesão corporal leve. A Lei nº 9.099/95, de juizados especiais, no art. 88, tornou o crime de lesão corporal leve condicionada à representação. No entanto, o art. 41 da LMP veda a aplicação da Lei nº 9.099/95.

Ou seja, em caso de violência doméstica, lesão corporal leve é incondicionada, não dispondo a ofendida do direito de desistir da ação penal. Em palavras simples, a ação continua mesmo que a ofendida não queira.

Essa questão foi debatida na ADC 19 e na ADI 4424, que reconheceram a constitucionalidade do art. 41 da LMP e confirmaram o entendimento de que qualquer lesão corporal no contexto de violência doméstica independe de representação. O debate gerou também a súmula 542 do STJ, que confirma o entendimento acima.

9. Por vedar a aplicação da lei de juizados especiais, não são possíveis a aplicação de transação penal ou sursis processual em crimes praticados no contexto de violência doméstica.

10. Por fim, válido mencionar o art. 17 da LMP, que diz o seguinte: É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

 

 

 

O que fazer com o conteúdo inútil da interceptação telefônica?

A lei que regula as interceptações telefônicas é de fato muito boa (Lei nº 9.296/96). Não é perfeita, claro. Porém, temos nela uma base bastante coesa e interessante para a violação dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade.

Seu artigo 9º é muito interessante. Ele versa sobre a “inutilização” da gravação que não for interessante como prova.

Art. 9°: A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único: O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

O termo “inutilizar” foi mal empregado. Ora, o material já é inútil. Mais correto seria destruição, descarte ou desentranhamento.

Isso pode ser necessário quando conveniente para mera desobstrução dos autos, em caso de muitos volumes, mas, principalmente, para que não se mantenha dados íntimos absolutamente inúteis. Em uma interceptação telefônica, por óbvio, grande parte do captado será simplesmente inútil como prova, se valendo apenas para gozo de bisbilhoteiros e voyeurs.

Uma vez que a interceptação telefônica, enquanto meio de prova, foi autorizada judicialmente, somente nesta instância é possível auferir sua (in)conveniência para a instrução probatória. Assim, é inadmissível a dispensa discricionária de material colhido em violação de direitos fundamentais.

Com isso, evita-se a gestão da prova por parte da autoridade policial. O desrespeito dessa regra implica na ilicitude da prova produzida.

No HC 160.662, de Relatoria da Ministra Assusete Magalhães do STJ. Em artigo sobre o tema, a ministra explica seu posicionamento.

No writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça, discutia-se, entre outras teses defensivas, a ilicitude do produto das interceptações telefônica e telemática, em virtude da sua fragmentariedade e perda de sua unidade, dada a existência de áudios telefônicos descontínuos e mensagens eletrônicas não seqüenciais, inclusive vinculadas à conta de e-mail do principal denunciado, as quais, após captadas, não foram armazenadas pelo provedor EMBRATEL, nem preservadas pela autoridade policial à qual direcionadas, com a perda irreparável da aludida fonte de prova de interceptação telemática (MAGALHÃES, 2014, p. 519).

Nesse contexto, o extravio e a não juntada, aos autos, de parte dos elementos de prova, resultantes da quebra de sigilos telemático e telefônico, tornou-a imprestável, considerando-se a impossibilidade de a defesa, após a denúncia, confrontar ditos elementos informativos, mediante o acesso integral do material probatório colhido, em violação aos princípios da unidade e da comunhão da prova, inviabilizando, assim, o exercício do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (MAGALHÃES, 2014, p. 522).

No HC 91.867, do Pará, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes do STF, houve o seguinte entendimento: “3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida”.

A lei me parece clara ao condicionar a inutilização do material colhido a prévio requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, vedando assim o descarte de ofício pelo juízo.  Tampouco me parece uma interpretação possível o descarte sem prévia ciência da parte interessada.

O mais correto seria justamente garantir o contraditório às partes para que haja análise da conveniência do material coletado.

Essa previsão garante dois direitos ao indiciado: (1) Não ter elementos que interessam à defesa arbitrariamente descartados, e (2) Ter ciência da amplitude da violação à privacidade, ou seja, a pessoa tem o direito de saber o que o Estado sabe sobre sua vida, o que foi investigado de sua vida e o que não foi.

A respeito do parágrafo único, deve-se aplicar a mesma regra utilizada para desentranhamento das provas ilícitas, disposta no art. 157, § 3º. O juiz deve intimar ambas as partes para o momento do desentranhamento. A diferença é quanto à presença do membro do MP no momento do desentranhamento. O CPP não obriga sua presença, enquanto a lei de interceptações prevê a obrigatoriedade.

Para uma análise mais aprofundada, ver meu livro “Tecnologia e Gestão a Prova nos Crimes de Drogas”, da editora D’Plácido!

MAGALHÃES, Assusete. Quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas: o dever estatal de preservação da fonte da prova In: Doutrina STJ. Edição comemorativa 25 anos. STJ, Brasília. 2014. p. 507-534.

 

Retirada forçada de prótese. Furto, roubo ou lesão corporal?

Esses dias participei de uma discussão interessante proposta pelo amigo Felipe Jacobner. Então, pegue seu Código Penal porque vou compartilhar.

Imagina um sujeito que usa uma prótese de braço responsiva a comandos do cérebro. Durante a noite, enquanto dormia, um terceiro lhe retira a prótese, causando certo grau de dor e vai embora.

Trata-se de furto, roubo ou lesão corporal?

No caso de subtração de prótese móvel, sem que haja qualquer tipo de lesão ao corpo, poderia se dizer que foi um furto.

Mas essas próteses fixas se dão pelo encaixe da peça ao membro amputado com conexão a nervos. Assim, não há dúvida de que há alguma lesão corporal, o que descarta o furto.

Porém, para continuar, precisamos de detalhes sobre o dolo do agente. Por que buscava a prótese? Se o intuito era obter a prótese por seu valor patrimonial, ainda que para uso próprio ou de terceiro, teremos o roubo. Não havendo esse intuito, parece-se correto se restringir à lesão corporal. Vamos considerar a primeira opção.

Sendo leve a lesão, pode simplesmente ser absorvida à violência do crime de roubo no caput do 157. Essa hipótese seria a opção de quem observa apenas a lesão a nervos, não comprometendo o indivíduo de forma ostensiva para além dos prejuízos que já possui em razão da amputação.

Pode-se, contudo, dizer que há lesão grave? Qual seria? (a) Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, (b) debilidade permanente de membro, ou (c) perda ou inutilização do membro. Em qualquer dessas hipóteses, encontraríamos adequação típica no roubo qualificado, art. 157 § 3º, primeira parte, quando a violência do roubo ocasiona lesão grave.

Se a vítima pode recorrer a uma prótese nova, que venha a exercer as mesmas funções que a anterior, não me parece adequado considerar a (b) debilidade permanente de membro, tampouco (c) perda ou inutilização do membro. O cenário proposto é diferente de um braço não mecânico, pois a mudança do braço natural para uma prótese é muito significativa, por mais tecnológica que seja.

A substituição de uma prótese por outra com iguais condições de movimento é apenas o retorno ao status anterior, da mesma forma que ocorre em lesões corporais não permanentes. O mesmo não se pode dizer de um braço natural substituído por uma prótese, claro.

Dessa forma, em conclusão que só alcancei escrevendo este post, acredito que a adequação típica mais correta é a de lesão corporal na modalidade (a) Incapacidade para as ocupações habituais, seja no crime de lesão ou no roubo qualificado, a depender do dolo do agente. Isso porque a incapacidade para ocupações habituais existe involuntariamente até a aquisição da nova prótese.

Porém, se porventura a vítima não tem as condições necessárias para substituir a prótese por outra de igual nível, tendo que se contentar a uma prótese mecânica de encaixe simples, ou havendo morte dos nervos que se conectam à prótese, acredito estarmos diante da hipótese de perda de membro. Não visualizo precisão na hipótese de debilidade permanente nem mesmo com aquisição de nova prótese, ainda que mantenha parte da movimentação que já era possível com a antiga.

Isso porque há um degrau a ser considerado nas condições da vítima antes e depois da ação criminosa, e não se trata de mera debilidade porque o membro não fica avariado ou com menos funções, mas ele simplesmente não está lá.

É possível ter observado que considero a prótese como verdadeiro membro, não se tratando de analogia in malam partem. Explico.

A relação corpórea com a tecnologia nos coloca diante do questionamento sobre a própria existência, e até relativiza a noção de natureza humana. Como acertadamente coloca Tomaz Tadeu, “a existência do ciborgue não nos intima a perguntar sobre a natureza das máquinas, mas, muito mais perigosamente, sobre a natureza do humano: quem somos nós?”¹.

Don Ihde nos introduz ao conceito de embodiment [encomporamento], que é o que ocorre quando a tecnologia atua na experiência determinando-a a um modo particular de percepção, por ter se realizado através (through) dessa tecnologia².

No embodiment, a intencionalidade do corpo “amplia-se através do artefato a um mundo circundante em uma mediação tecnológica única”³. As relações de embodiment são relações que incorporam o material tecnológico na experiência corporal.

Assim, as relações de embodiment guardam um desejo profundo de serem
sentidas em total transparência. Ou seja, não se percebe a prótese como coisa acoplada, mas como extensão do próprio corpo. Assim, a tecnologia seria o próprio corpo e sentidos.

A relação da pessoa amputada com sua prótese é condicionadora de sentidos, determinando-o enquanto sujeito, desde a percepção de si para o mundo como da percepção do mundo para si. A fenomenologia, nesse sentido, a respeito dessas relações entre humanos e tecnologias não se limitam a conceber as tecnologias como mera coisa, mero artefato.

Considerar a prótese como membro, portanto, não é simples analogia. Ao contrário, a prótese é sim elemento constitutivo do corpo.

Se esse tema interessou você, ficarei feliz com sua leitura deste artigo: clique aqui.

¹ TADEU, Tomaz. Nós, ciborgues: o corpo elétrico e a dissolução do humano. In: HARAWAY, Donna; KUNZRU, Hari; TADEU, Tomaz (orgs.). Antropologia do ciborgue: as vertigens do pós-humano. Belo Horizonte: Autêntica, 2009, (p. 7-16).

² IHDE, Don. A phenomenology of Technics. In: SCHARFF, R. C.; DUSEK, V. Philosophy of Technology: The technological Condition; An anthology. Oxford, Blackwell Publishing ltd, 2012. p. 507-529.

³ IHDE, Don. Postphenomenology and Technoscience: The Peking University Lectures. Albany, SUNY Press, 2009. 92 p.

 

Os Direitos à Privacidade e à Intimidade: Origem, Distinção e Dimensões

Artigo recentemente publicado na Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas!

O artigo tem a intenção de dissertar acerca do conteúdo, da origem, das diferenças e das dimensões dos princípios da vida privada e da intimidade, tendo como metodologia a revisão de literatura, na qual se buscou alcançar as principais obras e autores que tratam do assunto.

Na pretensão de apontar uma distinção entre os princípios, sugerida no próprio texto constitucional, tem-se que a privacidade encontra-se historicamente ligada à proteção da propriedade e do direito de não ser importunado por meio de seus bens, enquanto a intimidade está relacionada à proteção do livre desenvolvimento e resguardo da personalidade.

Sugere-se, ainda, a compreensão dos princípios a partir de suas possíveis dimensões, que são o corpo, a mente, o domicílio, o comportamento íntimo, as comunicações, vida familiar e os dados pessoais.

Para acessar o artigo, basta acessar o link abaixo:

https://www.fdsm.edu.br/mestrado/revista_artigo.php?artigo=288&volume=34.1

O que Ferrajoli diz sobre a condução coercitiva?

Vejamos. Assim sustenta Ferrajoli no “Direito e Razão”:

Digamos imediatamente que a necessidade de prevenir a deterioração das provas não deve ser confundida com a de interrogar o imputado e até mesmo a de obter-lhe a confissão no segredo da investigação. O interrogatório do imputado, em uma visão não inquisitória de processo, não é uma necessidade da acusação, mas um direito da defesa, que deve servir não para formar prova de culpabilidade mas só para contestar a imputação e para permitir a defesa do acusado. Sua coercitividade é não só um escopo desnecessário, mas um propósito francamente ilegítimo, cuja realização “para arrancar a confissão do réu” – nas palavras de Francesco Carrara – mostra “não estar morta a semente daqueles que secretamente lamentam a abolição da tortura; já que a masmorra, utilizada no sentido como acima se ensina, não é outra coisa que uma tortura disfarçada”.

Mais plausível, quando se tratar de crimes particularmente graves e complexos, é a exigência instrutória de que antes do interrogatório o imputado não seja colocado em condição de alterar o estado das provas e de apresentar falsas defesas. Mas uma exigência semelhante pode ser satisfeita, em lugar da custódia cautelar, pela simples condução coercitiva do imputado à presença do juiz e por sua detenção durante o tempo estritamente necessário – por horas ou no máximo dias, mas não por anos – para interrogá-lo em uma audiência preliminar ou em um incidente probatório e talvez para realizar as primeiras averiguações sobre suas justificativas. E só esse, na verdade, como afirma Bentham, o período de tempo durante o qual é “necessário isolar o acusado”. É claro que uma medida desse gênero, além de produzir uma limitação da liberdade pessoal incomparavelmente mais breve que a da custódia preventiva, teria menos repercussão pública e não produziria, ou pelo menos reduziria, aqueles efeitos da ação penal difamatórios e infamantes que representam hoje um dos aspectos (extralegais e extrajudiciais) mais humilhantes e aflitivos de todo o sistema punitivo. A única notícia que seria veiculada ao público é a de que um cidadão foi trazido à presença do magistrado para ser interrogado sobre um crime (FERRAJOLI, 2014, p. 512-3).

(…)

A única necessidade processual que pode justificar uma coação momentânea – a não deterioração das provas antes do primeiro interrogatório – é ao menos em grande extensão satisfeita pela condução coercitiva do imputado à frente do juiz de modo a permitir a contestação do fato e a realização das primeiras defesas sem adulterações anteriores. Certamente, sobretudo para alguns crimes graves, existe o perigo de que mesmo após o primeiro interrogatório e das primeiras averiguações o imputado adultere as provas. Mas nenhum valor ou princípio é satisfeito sem custos. E esse é um custo que o sistema penal, se quiser salvaguardar sua razão de ser, deve estar disposto a pagar.

Acrescento que a mesma condução coercitiva, se quisermos que a mais leve restrição da liberdade por ela produzida não seja desproporcional ao valor dos bens ofendidos pelo delito que lhe deu causa, só se justifica nos processos de crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas (FERRAJOLI, 2014, p. 515 – grifos adicionados).

De início, não se pode confundir a acepção de condução coercitiva utilizada por Ferrajoli com a do artigo 260 do CPP.

Ferrajoli é bem assertivo e categórico quanto à incompatibilidade da coercitividade para o interrogatório com o modelo acusatório. O autor ainda ataca os defensores de medidas coercitivas para tanto. Sustenta que o interrogatório é mecanismo de defesa, devendo ser realizado sem pressões e como ato verdadeiramente voluntário.

Ou seja, a condução coercitiva para interrogatório do acusado não é defendida por Ferrajoli. Ao contrário, é atacada.

Ocorre que o italiano é prolixo, o que pode gerar certas confusões. Sua leitura deve ser sempre atenta e cuidadosa. A condução coercitiva para Ferrajoli está muito mais próxima da compreensão brasileira de prisão temporária. Isso porque ele diz que a única hipótese cabível para uma condução coercitiva se dá quando há necessidade de isolamento do acusado a fim de que ele não tenha oportunidade de adulterar as primeiras provas a serem produzidas.

No fim do trecho selecionado, ele deixa claro que a condução coercitiva deve estar condicionada a “exigências instrutórias motivadas”. Estas exigências, de modo algum, está vinculada ao valor probatório do interrogatório. Entender assim seria não compreender sua teoria.

O depoimento a que ele se refere é o depoimento comum do processo. Uma leitura breve do livro nos permite presumir que, ainda que o interrogatório seja elemento de defesa, ele pode ser realizado no início do processo (ver aqui artigo sobre o assunto). Dessa forma, o interrogatório (referido no trecho selecionado acima) se daria logo após a instrução pertinente que autorizou a restrição da liberdade, não devendo ser compreendido como elemento constitutivo dessa ação.

Outra condição imposta, nos seus termos, é de que essa medida esteja restrita a crimes graves e complexos. Para os demais crimes, a restrição da liberdade não seria justificável, uma vez que violaria a proporcionalidade entre os valores envolvidos. Outra questão importante é a de que não seria possível a determinação da condução coercitiva por autoridade policial, pois nota-se que Ferrajoli sempre se refere ao juízo, único competente para determinações de restrição à liberdade.

Para ler mais sobre a condução coercitiva, clique aqui.

A toga do réu

* Texto original publicado no blog do PET-Direito da UnB em 12 de agosto de 2012.

juiz de toga.jpgO momento em que o juiz ou a juíza veste a toga é um ritual de purificação. É o momento em que a pessoalidade, os valores morais e as ideologias, cedem espaço ao instrumento da lei. O ritual sustenta que, em verdade, não é a pessoa que veste a toga, mas a toga que veste a pessoa. Ela representa, ao cabo, o pretenso afastamento do eu, a dessubjetivação necessária para um “julgamento neutro”.
Com todo esse ritual, juntamente à disposição mobiliária da sala de audiência, está completa a simbologia que apresenta o apego do judiciário a formalismos. Nessa grande encenação (e de violência) simbólica, a toga se levanta como a principal metáfora do aparato judicial, o artefato pelo qual o juiz e a juíza poderá se arvorar para justificar seu poder.A toga não é somente uma tradição que se transmite de olhos fechados. É efetivamente um discurso defendido intensamente nos mais altos tribunais do país, onde a retórica exalta sua importância e necessidade. “Questioná-la é questionar a própria Justiça”, dizem os inveterados defensores.
Do outro lado da mesa de audiência, no entanto, há uma figura indispensável, o roléu. Não se apresenta em vestes cerimoniais caras e ornamentadas, não está acompanhada das pompas do mecanismo judicial e nem tem as mãos livres para folhear o processo do qual é protagonista. Tem sim a agonia das algemas, a companhia de dois policiais bem armados, o cheiro de banhos mal/não tomados e uma feição que demonstra os meses de prisão provisória, motivados pela carta curinga “ordem pública”. Nesse cenário, tem também sua própria toga: a veste branca.
De um lado o ritual de cor preta. Em sua antípoda, o de cor branca. Em ambos, uma similaridade perversa, o afastamento do eu. De quem julga, um afastamento pela pretensa subtração da pessoalidade em direção à aplicação mecânica e imparcial da lei. Ao mesmo tempo, as consequências dessa prática, que só faz reproduzir acriticamente uma ideologia antiquada, punitivista e maniqueísta. Da parte do réu, o afastamento forçado de um eu que é obrigado a travestir-se num papel já transbordado de estigmas.
Assume-se que a toga preta exerce sua força, presença, impõe respeito e autoridade; mas diz que a toga branca não exerce qualquer influência sobre o julgamento do juízo. Um julgamento de pessoas livres, inocentes até que se prove o contrário, deveria estar eivado de tantas simbologias e vaidades? Pode o mesmo judiciário reiterar inveteradamente a importância simbólica da toga preta e ao mesmo tempo ignorar por completo a presença da toga branca?justiça.jpg
Eis que as vendas da Senhora Justiça funcionam errantes. Um dos olhos ao espelho, cujo reflexo é o vaidoso orgulho das vestes que tanto defende e faz questão. A simbologia necessária. Que se vê e se reconhece. E o outro olho a um cenário montado onde o réu se perde em tantas representações de si já pré-constituídas. Estrangeiro em seu próprio processo, é vestido na toga branca. A simbologia ignorada. A toga branca é também parte do ritual. É a marca do estranho, do fungível. Do outro. Sempre outro.

Condução coercitiva é ilegal (em 10 pontos)

  1. A nova ordem constitucional assentou o direito ao silêncio para o acusado. Mais do que isso, assentou que o silêncio não deve significar prejuízo algum para o acusado.
  2. Assim, a condução coercitiva só faz sentido e só pode ser utilizada para aquela pessoa que tem o dever de falar.
  3. A condução coercitiva é, então, compatível com a ideia de um depoimento indispensável, necessário e obrigatório, enfim, que tenha valor de prova.
  4. No art. 218 do CPP, o juiz poderá determinar a condução coercitiva da testemunha desde que ela tenha faltado injustificadamente à primeira intimação.
  5. A condução coercitiva não é compatível com quem pode ficar calado. Até porque, se quiser falar nos autos, basta o cumprimento de uma simples intimação ou o comparecimento espontâneo.
  6. O gasto de dinheiro público e de efetivo pessoal das conduções coercitivas é considerável, e simplesmente não faz sentido obrigar alguém a sentar em uma cadeira diante da autoridade se ela for ficar em silêncio.
  7. Desde 2008, o interrogatório passou a ser essencialmente meio de defesa e não meio de prova, pondo fim à ideia de interrogatório como um meio para se obter a confissão.
  8. Condução coercitiva de investigado, especialmente sem prévio descumprimento de intimação, é um nome bonito para Prisão para Averiguação, uma espécie de prisão que foi enterrada pela Constituição de 1988.
  9. Na lógica espetacular midiática, o comparecimento forçado é evidente constrangimento do acusado para falar. Isso porque, embora a lei permita o silêncio, esse mesmo silêncio é entendido pela população como presunção de culpa. Vira um show de atuação policial contra a corrupção, verdadeiro ganho político.
  10. Delegados e juízes sabem que, mais do que procedimento investigatório, a condução coercitiva é tão somente demonstração de força e estratégia política e judicial, com uso da opinião pública para forçar o indiciado a falar.

Nota sobre o artigo 260 do CPP:

Justificam a condução coercitiva de acusado no art. 260 do CPP (ainda que boa parte dos doutrinadores entenda pela sua não recepção constitucional). No entanto, o texto diz assim:

        Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Primeiro, diz-se “acusado”. Acusado é quem já teve denúncia recebida pelo juiz.

Em segundo lugar, diz-se “interrogatório”, que se aplica apenas para o depoimento do acusado em juízo na Audiência de Instrução e Julgamento, não podendo ser mero depoimento diante do delegado.

Em terceiro lugar, o artigo limita a possibilidade da condução coercitiva para os casos de descumprimento de uma primeira intimação.

No mais, há ainda outra ilegalidade. Delegado nenhum deveria poder determinar a condução coercitiva. Trata-se de violação, ainda que pontual, da liberdade de ir e vir, restrição que só o poder judiciário pode autorizar.

Delegados e juízes atuais conseguem ser mais autoritários que o legislador de 1941.

Interrogatório por videoconferência: O histórico de um debate não terminado (I)

videoconferencia.jpgO interrogatório por videoconferência foi realizado pela primeira vez no Brasil em 1996, com o então juiz de direito Luis Flávio Gomes, hoje um dos maiores magnatas do ensino jurídico do Brasil. Com uma visão relativamente superficial do assunto, ele se espantou com a repercussão da medida, sendo um de seus grandes defensores.

Somente em 2005, diante da inércia do Congresso Nacional, os legisladores do Estado de São Paulo editaram a Lei nº 11.819/05, que possibilitava a utilização da videoconferência para o interrogatório.

No entanto, foi impetrado o HC 90.999-09/SP para anulação dos atos processuais decorrentes do interrogatório on-line, tendo sido este realizado com suporte em lei que desrespeitava o princípio da legalidade. A alegação era de que a lei estadual afrontava o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, pois prevê expressamente a competência privativa da União para legislar sobre matéria de Direito Processual Penal. O julgamento foi submetido ao plenário do STF e apenas a ministra Ellen Gracie votou pelo indeferimento do writ.

O ministro relator para o acórdão Menezes Direito conclui no seu voto vencedor:

Enxergo, portanto, que a possibilidade de videoconferência no caso, esbarra na disciplina constitucional brasileira, art. 22, I, e, se esbarra na disciplina constitucional brasileira, ao meu sentir, é dispensável ir adiante com qualquer outro raciocínio, porque o ato praticado na lei assim concebida padece de evidente nulidade (MENEZES DIREITO, p. 762-3).

 No entanto, é no HC 88.914/SP, de relatoria do ministro Cesar Peluso, que temos o mais importante marco jurisprudencial acerca da temática da videoconferência, justamente por trazer vários pontos que conferiram complexidade material à questão.

Abaixo, alguns trechos pertinentes:

Não fujo à realidade para reconhecer que, por política criminal, diversos países – Itália, França, Espanha, só para citar alguns – adotam o uso da videoconferência – sistema de comunicação interativo que transmite simultaneamente imagem, som e dados, em tempo real, permitindo que um mesmo seja realizado em lugares distinto – na praxis judicial. É certo, todavia, que, aí, o uso desse meio é previsto em lei, segundo circunstâncias limitadas e decisão devidamente fundamentada, em cujas razões não entra a comodidade do juízo. Ainda assim, o uso da videoconferência é considerado ‘mal necessário’, devendo [ser] empregado com extrema cautela e rigorosa análise dos requisitos legais que o autorizam.

Não é o que passa aqui.

Não existe, em nosso ordenamento, previsão legal para realização de interrogatório por videoconferência. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-lo não poderia deixar de ser suficientemente motivada, com demonstração plena da sua excepcional necessidade no caso concreto. (p. 13, 14)

É bom lembrar, ainda, que, instituída comissão para preparar sugestões sobre a realização de interrogatório on-line de presos considerados perigosos, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária lhe rejeitou a prática, ao editar a Resolução nº 05, de 30 de novembro de 2002. (p. 15)

Pertinente é a menção à resolução mencionada (cuja referência correta é Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002). Em seu próprio teor, resolve: “Art. 1º. Rejeitar a proposta relacionada à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos, conforme pareceres dos Conselheiros Ana Sofia Schmidt de Oliveira e Carlos Weis, em anexo”.

A Resolução nº 05, de 30 de setembro de 2002, referente ao Processo CNPCP/MJ nº 08037.000062/2002-86, que trata da Portaria nº 15/2002, instituiu comissão para preparar sugestões referentes à realização de interrogatório “On Line” de presos considerados perigosos.

Segue trecho do parecer (grifado por mim) de ANA SOFIA SCHMIDT DE OLIVEIRA:

O que cumpre, enfim ressaltar, é que se as garantias do processo e as formalidades que as sustentam não têm sido rigorosamente respeitadas na prática, este fato não pode jamais ser utilizado como argumento a justificar inovações ainda mais gravosas. Daí ser a posição desta Comissão absolutamente contrária à realização de qualquer ato processual sem a presença física do réu preso. Não é de se cogitar a excepcionalidade da medida em se tratando de réu perigoso. A subjetividade do conceito já exige cautela. E se houver fato que impossibilite a apresentação do preso na sala de audiências do Forum, nada impede que o juiz se desloque a um anexo dos presídios de segurança máxima, se for o caso, nos termos do artigo 792 § 2º o CPP. É importante que este local seja efetivamente um anexo sob administração do Poder Judiciário e não apenas uma dependência do estabelecimento prisional.

Em suma, esta Comissão entende que a substituição da presença física do réu nos interrogatórios e audiências judiciais pela transmissão eletrônica de sua voz e imagem é medida ilegal e desnecessária que ofende os princípios mais caros do devido processo legal.

Continuando do voto do Ministro Peluso:

Ainda que o preso deve, pois, o acusado comparecer perante a autoridade judiciária, seu juiz natural, para ser interrogado.

 

Muito além do mero aspecto formal, o voto do ministro Peluso questionou uma série de vícios atinentes à medida. Por exemplo, a videoconferência impossibilita o acesso aos autos, e até mesmo o defensor, deverá este ficar onde, junto ao cliente ou junto ao juiz? O ministro questiona também a igualdade entre réu preso e réu solto, não podendo a medida ser adotada apenas para uma espécie de acusado. Tal diferenciação seria uma afronta ao artigo 5º caput da CF/88.

Um dos pontos mais relevantes é o de o réu poder aproximar-se do juízo para denunciar possíveis maus-tratos que lhe acometem no presídio, argumentando que o preso jamais terá a serenidade e a segurança suficiente para fazer o relato de seu tratamento tão próximo dos agentes e de toda a hostilidade local (p. 18).

O ministro coloca o interrogatório não mais como mais um momento qualquer no procedimento criminal, mas o contextualiza com a complexidade devida, garantindo-lhe a importância democrática desse instrumento de defesa, invocando a necessidade da presença física e real diante do juízo, para uma apreensão mais precisa sobre a fala e expressão do acusado.

Mais do que ver e ouvir, o interrogatório é evento afetivo, no sentido radical da expressão. Assim como em sessão psicanalítica, é fundamental a presença dos participantes em ambiente compartilhado

(…) quando a política criminal é promovida à custa de redução das garantias individuais, se condena ao fracasso mais retumbante (p. 23).

A decisão influenciou toda jurisprudência nacional. O próprio STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de considerar nulidade absoluta do interrogatório on-line realizado antes da lei 11.900/90. É o que se pode observar nos seguintes julgadosHC 231501/SP, HC 191624/SP, HC 166873/SP, HC 124811/SP, HC 193025/SP, RHC 25570/SP.

A Lei da Videoconferência nº 11.900/2009. O fim dos debates?

A Lei nº 11.900 de 08 de janeiro de 2009 veio finalmente prescrever a matéria sobre a videoconferência. Mantendo apenas o caput do art. 185, alterado pela lei 10.792 de 2003, a nova lei inseriu nove parágrafos inéditos. O §1º prescreve que o interrogatório do réu preso deverá ser efetuado, em regra, em sala própria e no estabelecimento em que estiver recolhido.

O §2º do artigo 185 é que versa especificamente sobre a videoconferência. Foi inserido com o seguinte teor:

Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:      

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

É evidente e inescapável o termo inicial do dispositivo: Excepcionalmente. Seguindo a orientação encaminhada pela mais alta Corte, a própria lei prevê que a medida só pode ser utilizada quando fundada necessidade e em caráter excepcional.

No entanto, peca com a vagueza e com a imprecisão ao elencar as finalidades convenientes ao uso da videoconferência. Os termos “risco à segurança pública”, “ordem pública”, acompanhados das outras circunstâncias, como “risco de fuga” e “suspeita de integrar organização criminosa”, correspondem a uma imprecisão técnica não condizente com a legislação penal de um Estado Democrático. Tamanha vagueza é um caminho curto ao decisionismo e à arbitrariedade, tornando a condição de excepcionalidade mera letra morta.

Interessante destacar o inciso III do artigo 185 e sua remissão ao artigo 217 também do CPP. Ora, ao colocar a aplicação da videoconferência como forma de evitar a influência no ânimo da testemunha ou da vítima, não estaria o próprio legislador admitindo que a medida seja de fato um instrumento de distanciamento e insensibilização?

O §3º dispõe sobre a necessidade de intimação prévia de 10 dias para a utilização do sistema de videoconferência.

O §4º, por sua vez, coloca a possibilidade de acompanhamento do réu a “todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531” do CPP. Vale ressaltar que a videoconferência, como medida de acompanhamento processual, pode de fato se valer como um instrumento democrático, na medida em que permite uma maior proximidade do réu com os atos de seu processo, muitas vezes realizados alheios de seu conhecimento. Dessa maneira, tem-se que, como instrumento de efetivar o contato do sujeito aos atos processuais a ele atinentes, a videoconferência é medida perfeitamente válida.

A videoconferência, portanto, ao passo em que aproxima o réu de atos processuais normalmente afastados de seu acompanhamento, ou até de sua ciência, é medida perfeitamente válida para garantia mínima desse acesso aos atos, fator constituinte do direito à presença (SCARANCE FERNANDES, 2012, p. 266).

O §5º garante o direito de entrevista prévia e reservada do réu com seu defensor e, no caso da videoconferência, deverá haver meio disponível para sua realização. O conteúdo deste parágrafo é questionável. A relação imediata e física é, sem dúvida nenhuma, condição fundamental para o estabelecimento de um mínimo de confiança e da cumplicidade, fatores essenciais para o trabalho da defesa. Ainda que essa confiança já esteja estabelecida, como no caso de uma relação antiga, como o advogado, por telefone, poderá ter a certeza de que o réu fala sem coerções do outro lado da linha?

O estabelecimento dessa cumplicidade é ainda mais sobrestado quando se tratar de defensor dativo, vindo a reforçar ainda mais o afastamento burocrático já presente na Justiça. Confiará o réu em seu advogado constituído se o primeiro contato com seu defensor se der por meio tecnológico? Não há dúvida do prejuízo causado à defesa por essa limitação drástica da comunicação, tão essencial no trabalho do defensor.

O §6º atribui o dever de fiscalização da sala reservada para utilização do sistema de videoconferência ao juiz de cada causa, ao Ministério Público e à OAB. O §7º estipula que, não sendo cabível a excepcionalidade no §2º ou a possibilidade de deslocamento do juiz ao presídio, o réu será apresentado em juízo. O §8º estende a aplicação da medida a outros atos processuais, como a acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido. Por fim, o §9º garante, na hipótese do §8o, o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

A lei, como pode ser observado, supre tão somente o problema formal, não adentrando as questões materiais, e mais pertinentes, da questão. Ao contrário, por sua vagueza e imprecisão, a lei dá margem à discricionariedade dos juízes, podendo fundamentar facilmente a necessidade da medida, tornando-a não excepcional, mas sim um procedimento padrão.

O habeas corpus 88.914/SP, cujo relato do ministro Peluso deixou marcada a complexidade do tema, compilou uma série de questionamentos de ordem constitucional que já estavam sendo arguidas por alguns estudiosos no Brasil.

Dessa maneira, dizer que a lei 11.900/09 sedimentou o debate, além de reduzir o Direito a critérios apenas de legalidade formal, é negligenciar a riqueza desse debate jurídico.

Qual a diferença entre privacidade e intimidade?

Poucos estudiosos fazem uma distinção entre os princípios da privacidade e o da intimidade.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Paulo José da Costa Jr. são sem dúvida os principais expoentes – e importadores – da discussão acerca desses princípios. Porém, enquanto Tércio Sampaio bebe da doutrina americana do right to privacy, Costa Jr. bebe da doutrina alemã, a teoria das esferas. Ambas não ajudam a compreender a dicotomia proposta pelo constituinte de 1988, que separou vida privada de intimidade.

Acredito que o constituinte tenha estabelecido a diferenciação influenciado pelo contexto de democratização que vivia o país. A ditadura militar no Brasil foi marcada por intensas violações ao direito à privacidade. Não havia controle dos agentes estatais sobre a possibilidade de invasão a domicílio, sobre grampeamento e sobre as mais diversas formas de investigação. No entanto, o período militar não foi somente marcado por seu vigilantismo, mas também pela perseguição a seus opositores.

Essa perseguição se dava em um nível mais profundo, no âmbito ideológico dos indivíduos. Parte do trabalho do Regime Militar era extirpar a ideologia “comunista” ou “subversiva”, e isso incluía não somente as intensas torturas com agentes opositores, mas interrogatórios e controle de perto de familiares e amigos dos perseguidos, envolvendo toda a esfera íntima de determinadas pessoas. Ou seja, em relação à tortura, foi o âmbito da intimidade que o terror da ditadura mais atingiu. 

A dicotomia vida privada/intimidade já tem sido sustentada por parte da doutrina brasileira e por uma questão teórica convém mencionar algumas conclusões a respeito dessa diferença. No entanto, a primeira dificuldade que se encontra na distinção é que, de fato, a fronteira entre ambos direitos é cinzenta.

Contudo, como aponta Tatiana Vieira, a distinção se mostra relevante “sob o aspecto de delimitação da gravidade dos danos relacionados ao acesso ou à divulgação indevidos de informação pessoal” (VIEIRA, 2007, p. 32).

Além disso, é possível afirmar que a distinção favorece uma visão menos patrimonialista e patriarcalista dos direitos à privacidade e à intimidade, garantindo ainda mais atenção a dimensões mais específicas e delicadas desses direitos, indo mais longe da proteção dos direitos civis e na liberdade de consciência. Desse modo, ainda que na superfície pareçam ter o mesmo contorno normativo, é possível e importante concebê-los de maneiras distintas.

Para compreender melhor essa distinção, é pertinente o suporte literário de George Orwell. Na distopia criada pelo autor, 1984, simplesmente não há privacidade. Os momentos em que o protagonista Winston não está sob vigilância do Grande Irmão são sempre momentos de fuga ou aproveitamentos de falhas dos sistemas de vigilância.

Nesse sentido, a privacidade é relativamente fácil de ser mitigada pelo poder estatal. Basta que haja a vigilância absoluta em todos os espaços, com a impossibilidade de uma pessoa sequer permanecer sozinha ou não vigiada por um instante. Embora a mitigação completa da privacidade ataque necessariamente a intimidade dos sujeitos, principalmente por impossibilitar seu livre desenvolvimento, ainda é possível falar em resquícios da intimidade.

A sobrevivência dessa intimidade é justamente a grande luta de Winston.

Winston pensou na teletela, com seu ouvido que nunca dorme. Podiam espionar sua vida dia e noite, mas se você não perdesse a cabeça conseguiria ser mais esperto que eles. Com toda a sua inteligência, eles jamais haviam dominado o segredo de descobrir o que outro ser humano está pensando (ORWELL, 2009, p. 199).

Eles não tinham como alterar seus sentimentos: aliás, nem mesmo você conseguiria alterá-los, mesmo que quisesse. Podiam arrancar de você até o último detalhe de tudo que você já tivesse feito, dito ou pensado; mas aquilo que estava no fundo de seu coração, misterioso até pra você, isso permanecia inexpugnável (ORWELL, 2009, p. 200).

Ao longo das torturas, Winston continuou a resistir:

No passado, ocultara uma mente herege sob a aparência da conformidade. Agora descera mais um degrau: capitulara na mente, porém o fizera na esperança de manter o fundo de seu coração inviolado (ORWELL, 2009, p. 326-327).

Quanto maior era a persistência de Winston, mais se intensificavam as torturas. Não bastava a absoluta vigilância que o Estado depositava sobre os indivíduos, era preciso mudar-lhes a mente. Humilhar-los. Dessubjetivizá-los. Somente assim era possível uma devoção perfeita ao grande irmão. Nesse modelo político, o próprio amor que Winston tinha por Julia era transgressor, e o Estado precisava acabar com esse amor, destruir os mais remotos locais do coração. Ambos tentaram resistir até o limite. Porém, o trágico da distopia de Orwell está justamente no fato de que, sim, é possível transformar o mais íntimo dos sentimentos.

 ‘Eles não podem entrar em você’, dissera Julia. Mas podiam entrar, sim. ‘O que lhe acontecer aqui é para sempre’, dissera O’Brien. Era verdade. Havia coisas – atos cometidos pela própria pessoa – das quais não era possível recuperar-se. Algo era destruído dentro do peito; queimado, cauterizado (ORWELL, 2009, p. 339). 

As sessões de tortura em Winston e Julia foram eficientes e ambos retornaram à normalidade da devoção ao partido do Grande Irmão. Após as torturas, todas as vezes que Winston tinha algum pensamento subversivo ou a respeito de seu passado, ele ficava enjoado, mal conseguia pensar.

Para atingir o mais íntimo da condição humana dos indivíduos na distopia de George Orwell, o Estado precisou desenvolver novas e complexas tecnologias, não somente torturas. Para a manutenção do poder político, era necessário trabalhar na subjetividade dos sujeitos. Para tanto, até mesmo a língua era modificada.

A “novafala” era uma língua que não permitia muitas abstrações, era carente em advérbios e adjetivos. Assim, o sujeito tinha pouco material semântico para desenvolver uma crítica ou um pensamento complexo suficiente para enfrentar o poder instituído. Com esses elementos, juntamente com a ausência de privacidade, o Estado conseguia atingir o âmago das pessoas.

Esse cenário está presente também na narrativa Laranja Mecânica (KUBRICK, 1971). Nesta, Alex é um criminoso sexual que é submetido a um tratamento de choque. Sessões de tortura o submetem a um tratamento à base de medicações que dão mal-estar e exposição forçada a cenas sexuais. Alex se transforma e, toda vez que se depara com mulheres nuas ou com situações sexuais e de violência, associa-as automaticamente ao mal-estar, de maneira que, em tais casos, é sempre acometido por um enjoo.

A violação da intimidade, portanto, relaciona-se não somente à privação de um espaço livre da interferência de terceiros ou ao sigilo sobre aparelhos pessoais. Ela está relacionada, principalmente, ao próprio pensamento, à crítica, à noção do sujeito sobre si mesmo e sobre o mundo, a suas emoções, a seus sentimentos, a sua personalidade, a sua humanidade, a seus relacionamentos pessoais e íntimos, enfim, a sua dignidade.

Pensada nesses termos, a intimidade ganha uma abrangência semântica que supera em muito o tradicional direito de estar só ou o tradicional direito à propriedade. A proteção do domicílio, por exemplo, não se justifica somente por se tratar de um bem patrimonial, o qual não deve estar disponível ao escrutínio de terceiros ou do Estado. Protege-se o domicílio também, e, principalmente, por ele ser o ambiente em que o indivíduo tem para manifestar sua existência, livre daqueles ou daquilo que ele não quer que interfira.

Pensada nesses termos, a intimidade ganha uma abrangência semântica que supera em muito o tradicional direito de estar só ou o tradicional direito à propriedade. O resultado da violação à intimidade, da exposição, é o sentimento de vergonha, de impotência, de medo.

A própria possibilidade de que seus pensamentos, seus gostos e interesses, sua sexualidade, venham a público sem seu consentimento afeta, sem dúvida, o livre desenvolvimento da personalidade e as suas formas de ser na sociedade.

Em síntese, se de um lado a privacidade encontra-se historicamente ligada à proteção da propriedade e do direito de não ser importunado por meio de seus bens, a intimidade está relacionada à proteção do livre desenvolvimento e resguardo da personalidade.  

Um aprofundamento deste tema está presente no meu livro “Tecnologia e Gestão da Prova nos Crimes de Drogas”, disponível para venda no site da editora D’Plácido.

Para mais referências veja as seguintes obras:

DONEDA, Danilo. Privacidade, vida privada e intimidade no ordenamento jurídico brasileiro. Da emergência de uma revisão conceitual e da tutela de dados pessoais. Portal Âmbito Jurídico. 2014. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2460#_ftn27> 
DIAS NETA, Vallêda Bivar Soares. Vida privada e intimidade: estrutura, conceito, função e limites na busca da tutela integral da pessoa humana. Conpedi. Fortaleza. 2010. p. 8136-8156.
COSTA JR., Paulo José. O direito de estar só: Tutela penal da intimidade. 2ª ed. São Paulo. RT, 1995. 95p.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Sigilo de Dados: O direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da FD-USP, v. 88. 1993. p. 439-459.
GIANORDOLI-NASCIMENTO, Ingrid Faria, et al. Mulheres brasileiras e militância política durante a ditadura militar: a complexa dinâmica dos processos identitários. Interam. j. psychol. v.41 n.3 Porto Alegre, dez. 2007.
GIANORDOLI-NASCIMENTO, Ingrid Faria, et al. Construção da memória histórica da ditadura militar brasileira: contribuição das narrativas de familiares de presos políticos. Psicologia e Saber Social, v. 1(1), 2012. p. 103-119.
KUBRICK, Stanley. Laranja Mecânica [A clockwork orange]. Warner Bros. 1971. 136 min.
ORWELL, George. 1984. Tradução Alexandre Hubner e Heloísa Jahn. São Paulo, Companhia das Letras, 2009.
VIEIRA, Tatiana Malta. O direito à privacidade na sociedade de informação: efetividade desse direito fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. Porto Alegre, ed. Sergio Antonio Fabris, 2007. 326p.

 

Peças de liberdade – As diferenças entre relaxamento, revogação da preventiva e liberdade provisória

Talvez um dos temas que mais causa confusão entre advogados e até mesmo em servidores da Justiça é a distinção entre as peças de liberdade no processo penal.

As peças de liberdade no processo penal são aquelas que objetivam a soltura de alguém que foi preso. No entanto, a peça cabível dependerá do momento em que se discute a prisão e da espécie de prisão. São quatro as peças de liberdade:

  • Relaxamento de prisão
  • Liberdade provisória
  • Revogação da prisão preventiva
  • Revogação da prisão temporária

O habeas corpus, embora possa ser considerada uma peça de liberdade, é, na verdade, uma ação autônoma de impugnação, devendo ser utilizada nos casos em que a peça de liberdade não for provida.


*RELAXAMENTO

Objeto: Prisão ilegal. Em regra, prisão em flagrante ilegal.

Momento: Em regra, quando o juiz ainda não analisou a licitude do flagrante, o que pode ocorrer na própria Audiência de Custódia, ou quando os autos estão a caminho ou conclusos ao juiz competente.

Fundamento legal: art. 5º, LXV da CF/88 e art. 310, I, do CPP. (Obs.: Em caso de estado de defesa e prisão por crime contra o Estado, o fundamento é art. 136 § 3º, I, da CF/88)

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia, o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum ou, se for o caso, o tribunal superior ao da autoridade judiciária que decretou a prisão ilegal.

Pedido: O relaxamento da prisão por manifesta ilicitude e expedição imediata do alvará de soltura.

Diz-se que o objeto é a ilegalidade da prisão porque a argumentação da peça deve se centralizar nessa ilegalidade, ainda que estejam presentes argumentos e pedidos secundários ou subsidiários.

Embora teoricamente seja possível pedir o relaxamento de prisão decretada por juiz, quase a totalidade dos casos de relaxamento se refere à prisão em flagrante ilegal pela autoridade policial.

As hipóteses em que o juiz pode decretar uma prisão preventiva ilegal se dão quando o juiz viola os pressupostos objetivos exigidos nos art. 313 e 314 do CPP, quando, por exemplo, há prisão de réu primário por crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos e fora dos casos de vítimas vulneráveis ou quando for decretada prisão em crime culposo, ou, ainda, quando as provas forem contundentes no sentido de haver excludente de ilicitude.

As hipóteses mais conhecidas de flagrante ilegal são as de flagrante provocado e forjado.

Caso haja, ainda, demora demasiada na comunicação da prisão em flagrante à autoridade competente, tem-se como cabível o pedido de relaxamento de prisão.


*LIBERDADE PROVISÓRIA

Objeto: Cabimento da liberdade provisória ao caso concreto

Momento: Quando o juiz ainda não fez a análise sobre o cabimento ou não da prisão preventiva, o que pode ocorrer na Audiência de Custódia ou quando os autos então encaminhados ou conclusos ao juiz competente:

Fundamento legal: Art. 310, III, e 321do CPP.

Competência para julgamento: O juiz da Audiência de Custódia ou o juiz prevento caso não haja Audiência de Custódia no fórum.

Pedido: A concessão da liberdade provisória do indiciado com ou não aplicação das medidas cautelares cabíveis (art. 319) e a expedição imediata do alvará de soltura.

Neste caso, não se questiona a legalidade do flagrante. O objeto é, portanto, o cabimento das medidas cautelares diversas da prisão. O advogado, portanto, deverá argumentar no sentido de que a prisão preventiva é desnecessária.

O pedido de liberdade provisória é invocado sempre, mesmo nas outras peças. Ainda que você argumente no sentido de ter havido ilegalidade do flagrante, requerendo o relaxamento da prisão, é sempre necessário argumentar sobre a desnecessidade da prisão preventiva.

Isso porque mesmo o juiz relaxando o flagrante ou revogando a preventiva, não deixará de haver concessão da liberdade provisória, o que necessariamente forçará o juízo analisar o cabimento ou não de medidas cautelares diversas da prisão.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Objeto: A decisão que decretou a prisão preventiva.

Momento: Quando surgirem novos fatos ou circunstâncias que refutam a fundamentação que decretou a preventiva.

Fundamento legal: art. 316 do CPP.

Competência para julgamento: O juiz prevento.

Pedido: A revogação da prisão preventiva ora decretada e concessão da liberdade provisória, com imediata expedição do alvará de soltura.

Por óbvio, o pedido de revogação da prisão preventiva só deve ocorrer quando ela já houver sido decretada. Mas não é só isso. Não se trata de mera reanálise do cabimento da prisão preventiva. Ela deve ter como objeto a decisão que decretou a preventiva, com apresentação de novos fatos ou circunstâncias que tornam a fundamentação falha, caduca, não compatível com a nova realidade trazida aos autos.

Um exemplo é quando o réu preso pode ser enquadrado nas hipóteses do art. 318 do CPP, que trata das pessoas que podem estar sujeitas à prisão domiciliar, como gestantes ou gravemente enfermos. Outra hipótese pode ocorrer quando há alteração da capitulação jurídica para uma mais branda.

Outra hipótese, mais comum, é no caso de instruções processuais muito longas, como no caso do goleiro Bruno. Imaginem um sujeito preso preventivamente por um crime cuja pena máxima é de 4 anos, sendo que está preso preventivamente há 2 anos sem julgamento. Nessa hipótese, a prisão preventiva já se revela mais gravosa que eventual pena a ser imposta.

Nesta peça, portanto, não se limite a argumentar sobre o cabimento da liberdade provisória. Mais importante ainda para esta peça é atacar a decisão que decretou a preventiva com fatos ou circunstâncias que não estavam presentes ao seu tempo.


*REVOGAÇÃO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A lógica desse pedido é similar ao da prisão preventiva.

A revogação da prisão temporária é algo bastante raro. Isso se dá em razão de seu prazo exíguo que é, em regra, de 5 dias. No entanto, nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, pode ser que esse prazo seja de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.

Como a prisão temporária depende de fundamentação específica, de que a prisão é necessária para o bom andamento das investigações policiais, é possível atacá-la quando a prisão já não se mostra mais necessária, sem que seja necessário que o custodiado passe todos os dias previstos em lei preso.

Não há impedimento legal para uma definição de um prazo menor para a prisão temporária. Além disso, alcançando-se o objetivo pretendido com a prisão temporária, nada justifica que ela se estenda por todo o prazo sugerido em lei.

Detalhe importante: se a prisão temporária não foi prorrogada, e já supera o prazo legal de 5 ou de 30 dias, a peça cabível não é a revogação da prisão preventiva, mas sim o relaxamento de prisão. Isso porque o objeto não será a decisão que decretou a prisão, mas o prazo que se tornou ilegal.


Havendo decisão do juiz da Audiência da Custódia decretando a prisão, deve-se protocolar o pedido de revogação da preventiva ao juiz prevento ou se deve impetrar um habeas corpus diretamente ao tribunal? Veja o próximo post!

Diabo, bruxaria e cogumelos – Da caça às bruxas à guerra às drogas

A Inquisição (me refiro à medieval, não à atual) encontrou nas práticas de feitiçaria e bruxaria um bom motivo para perpetuar-se no poder, em retaliação aos poderes dos adversários emergentes, ampliando os poderes dos inquisidores e tornando até mesmo seu trabalho mais técnico.Bruxas e drogas

Mas nada disso poderia ser operado sem a estratégia do terrorismo discursivo. Explorava-se a superstição plantada nas próprias igrejas para legitimar a atuação dos inquisidores, que alimentavam o medo social do oculto e do desconhecido. Eloquentes e poderosos, inquisidores exaltavam histórias de bruxas assassinas que devoravam seus próprios filhos e bebiam sangue de crianças.

A peste negra, transmitida por pulgas de roedores, servia como pano de fundo mitológico para demonização de bruxas e, por ironia, dos inocentes gatos pretos.

O cenário era favorável para o terrorismo discursivo do Santo Ofício e o extermínio de mulheres se tornou uma prática relativamente aceita socialmente, sem que as formalidades processuais fossem deixadas de lado.

A tortura facilitava o trabalho dos inquisidores, que não só ouviam o queriam das pessoas torturadas como lhes permitiam juntar e registrar histórias sobre o oculto e o demoníaco. Ouviam das bruxas e até mesmo de testemunhas histórias sobre humanos transfigurando-se em animais, pessoas voando, lobisomens e, claro, aparições de Lúcifer em carne e osso.Lobisomem idade média

Nem todos os relatos eram mentiras deliberadas, tampouco eram fruto da agonia da tortura. O que explica, portanto, tantos relatos de eventos imateriais?

Por óbvio, o contexto supersticioso dominante da época nos dá o indício de que esse cenário místico era fortemente influenciado por questões culturais. Por si só, porém, isso não basta. O que pode ser, então?

Dorgas

Na Idade Média havia um consumo considerável de psicotrópicos, como cogumelos que se instalam em cereais, amplamente difundidos e acessíveis. O uso popular variava desde o para fins alucinógenos, por descuido e até como medicamento abortivo. Uma dessas substâncias, bem mais tarde, foi sintetizada em laboratório e nomeada no famoso LSD, usada não só pelo Aldous Huxley como para a composição do Sgt. Peppers.

O centeio espigado (cereal contaminado pela praga), era chamado de ergot, utilizado pela própria Inquisição para intoxicar e punir as mulheres acusadas de bruxaria, em uma prática chamada de ergotismo. A Igreja o apelidou de “fogo de Santo Antônio”.france-saint-anthony-ergotism

E como a realidade nunca deixa a criatividade superá-la, aí vem mais curiosidade. Há forte evidência de que a etimologia da palavra ergot é a mesma da palavra germânica warg, que pode significar “fora-da-lei” ou “lobisomem”.

Hoje, se não podemos culpar as bruxas pelos males do mundo e para benefício do poder instituído, certamente o fazemos com os traficantes, nossos wargs.

E se antes puníamos bruxas com doses cavalares de drogas, hoje punimos os wargs em um lugar onde o que não falta é… droga.

Referência: As informações do texto vem do livro História Noturna, do historiador Carlo Ginzburg. Além do Ginzburg, vale ver a reflexão de Agamben sobre os lobisomens no Homo Sacer.

50 possíveis temas de pesquisa em Política Criminal de Drogas (PCD)

Com o intuito de facilitar a escolha do tema de pesquisa (seja de TCC, artigos etc), especificamente no contexto da política criminal de drogas, pensei nas seguintes possibilidades:

Espero que seja útil!

  1. O consumo de drogas em determinado período histórico
  2. Costumes regionais e culturais de consumo de drogas
  3. A história do proibicionismo no Brasil
  4. Racismo na proibição da maconha no Brasil
  5. O narcotráfico e sua relação com a política colombiana
  6. A exploração do trabalho humano na produção da folha de coca
  7. Al Capone e a proibição do álcool nos EUA
  8. A influência dos EUA no proibicionismo mundial
  9. Os interesses econômicos na origem do proibicionismo
  10. O contexto sociopolítico de declaração da guerra às drogas no anos 1970
  11. O encarceramento de negros nos EUA após a declaração de guerra às drogas
  12. A militarização da segurança pública e sua relação com os crimes de drogas
  13. A irracionalidade na definição de drogas ilícitas
  14. O discurso neoliberal nas raízes do proibicionismo
  15. Crimes de drogas e eficiência punitiva
  16. A experiência de países que legalizaram a maconha
  17. A experiência de países de descriminalizaram o uso de drogas
  18. Cláusula de barreira e suas repercussões dogmáticas e no sistema penitenciário
  19. O encarceramento de mulheres no Brasil e a lei de drogas
  20. As mulheres do tráfico
  21. As adolescentes do tráfico
  22. O tratamento penal a adolescentes traficantes
  23. As “mulas” do tráfico e seu tratamento penal
  24. As drogas na prisão como um elemento de gestão penitenciária
  25. Violação de direitos humanos no cárcere e a formação do crime organizado
  26. As “leis” do tráfico organizado
  27. O aumento do poder punitivo das polícias a partir dos crimes de drogas
  28. A busca e a apreensão nos crimes de drogas
  29. Crimes de drogas e a violação a domicílio
  30. O exame toxicológico e seu valor de prova no processo penal
  31. A questão da verdade e a palavra do policial em crimes de drogas
  32. Prova penal nos crimes de drogas
  33. A condição do usuário como testemunha no processo penal
  34. Antecedentes criminais como elemento de convicção para dolo de tráfico
  35. A prisão preventiva nos crimes de drogas
  36. A definição e a prova do quesito “dedicar-se a atividades criminosas” no tráfico privilegiado
  37. A questão da hediondez do tráfico privilegiado
  38. A infiltração de agentes no tráfico organizado
  39. Investigações da Polícia Militar nos crimes de drogas
  40. A constitucionalidade da investigação alongada do artigo 52 da lei de drogas
  41. Definições e distinções jurídicas das categorias “usuário” e “traficante”
  42. A inconstitucionalidade do crime de uso de drogas
  43. Bens jurídicos protegidos na lei de drogas
  44. A construção narrativa midiática do traficante
  45. Traficante como inimigo público e seu processo de desumanização
  46. Direito Penal do Inimigo aplicado a traficantes
  47. A mídia e seu papel em estimular o consumo de drogas ilícitas
  48. Políticas Públicas não penais de combate ao uso abusivo de drogas
  49. A experiência brasileira no combate ao consumo de tabaco
  50. Uma crítica ao ensino jurídico acerca dos crimes de drogas