Avanço tecnológico significa progresso?

Como estudante permanente de tecnologia, frequentemente me vejo em uma posição de destruidor de sonhos.

Uma das características mais fortes na ideologia iluminista, na qual estamos imersos, é a ideia de progresso. De forma até mesmo inconsciente, a noção de linearidade histórica e linearidade do progresso está incutida em nossas mentes. Pensando bem, isso faz sentido.

A origem dessa noção de linearidade, ou seja, de que a história caminha como uma linha em constante evolução para melhor, não é só fruto da ideologia iluminista. Somos parte, principalmente os mais jovens, de um período histórico com predomínio da paz. É claro que isso é uma noção relativa, pois eu não desconsidero as inúmeras regiões no mundo que estão, hoje, em guerra.

Porém, a superação da guerra fria, a democratização no Brasil após a ditadura militar, e a revolução tecnológica que foi da fita cassete para o spotify em apenas 30 anos, nos fazem deduzir que o futuro será melhor.

Essa noção é falsa. E perigosa.

Como estudante de tecnologia, preciso sempre apontar que avanço tecnológico não é sinônimo de progresso ou desenvolvimento social. Isso não significa, por óbvio, que o avanço tecnológico é inimigo do progresso humano.

Isso apenas significa que a tecnologia não pode ser compreendida como um elemento externo aos fenômenos sociais, que ela não é uma solução mágica para os nossos problemas tampouco a nossa destruição.

A cultura pop pode até criar interessantes distopias que sugerem a possibilidade de ditaduras em que o poder perverso é exercido por meio da alta tecnologia ou mesmo pelas tecnologias em si, como máquinas inteligentes.

Ao mesmo tempo, há a ideia romântica de que tecnologia vai nos salvar do aquecimento global e da destruição da Terra, ou até mesmo nos salvar de uma doença que ainda não tem cura.

Fato é que a tecnologia transforma a vida em sociedade. Mais do que isso, ela transforma a própria humanidade. Bom e mau, positivo e negativo, certo e errado, são binarismos que não ajudam na compreensão da relação da tecnologia com o ser humano.

Como compreender a tecnologia, então? Em termos de complexidade. Sim, o ser humano não fica pior ou melhor, evoluído ou atrasado, mas mais complexo.

A tecnologia tende a tornar a vida humana mais complexa, aprofundando suas já existentes contradições, soluções e problemas. Posso tentar provar isso com um exemplo prático.

O avanço tecnológico, especialmente com a internet, nos permitiu um acesso virtualmente (no sentido de praticamente) infinito a informações. Uns chamam nosso período como a sociedade da informação. Além disso, uma pessoa pode se manter conectada a um número incrivelmente maior de pessoas.

Pense em um garoto de uma cidade do interior do Brasil, com cerca de 50 mil habitantes, no meio da década de 90. Considere que, de alguma maneira, ele teve acesso a um documentário sobre ETs. Uma fita empoeirada que por sorte o alcançou. Produzido por alguma produtora de TV, o documentário encanta o garoto, que passa a consumir tudo que pode encontrar sobre o assunto, vindo até mesmo a contagiar alguns de seus colegas, para os quais ele corre apressado para contar suas descobertas e elucubrações.

 O garoto que gosta de ETs é um nerd excêntrico na cidade. Desperta sorrisos nos mais velhos, que observam apenas um jovem ávido por conhecimento. O hábito de leitura do garoto não pode fazer mal, e é utilizado mais tarde em algum curso na universidade, em outra cidade maior.

Por mais intenso que seja o interesse do garoto, há um limite para seu consumo em material sobre ETs. E mais ainda, há um limite de divulgação que pode ser feita por ele.

Hoje, um rapaz interessado no mesmo tema pode achar centenas de imagens, textos e vídeos sobre o assunto. Mais do que isso, ele pode produzir conteúdo falando sobre ETs. Isso é ótimo, não?

Não se trata aqui de uma visão pessimista da tecnologia. Muito pelo contrário. Rejeito o pensamento tecnofóbico tanto quanto o otimista. Lembre-se: o avanço da tecnologia não pode ser entendido como bom ou ruim, mas em termos de complexidade.

O garoto que pesquisa ETs vai se deparar com vídeos de cunho espiritual, negacionista, sensacionalista, científico e, principalmente, conspiracionista, que sugerem um plano internacional organizado por poderosos para esconder a verdade das pessoas.

Ele vai encontrar muitas pessoas que compram cada uma dessas versões, e poderá participar de uma comunidade que pensa como ele, num grupo de compartilhamento de conteúdo que está na abaixo da superfície da web.

De uma visão conspiracionista, ele pode acabar saindo do plano dos ETs e caindo no mundo das conspirações, como terra plana, negação do aquecimento global e movimento antivacina. Para cada um desses movimentos, o garoto vai encontrar dezenas de vídeos, uns extremamente bem produzidos, com tons que simulam os documentários do History Channel.

Infeliz o garoto da década de 90 que não tinha a oportunidade de fazer parte de uma comunidade global terraplanista. Triste para ele que não podia escrever um manifesto sobre a verdade do mundo com a real possibilidade de ser lido por milhares de pessoas.

Se na década de 90 só poucas pessoas podiam ser lidas e ouvidas, hoje, qualquer pessoa, do mais sábio ao mais idiota, tem esse poder.

A questão, além dessa, é de como se alcança a informação.

Se na década de 90, o material que caía na mão do garoto era extremamente limitado, quase que por sorte e coincidências. Hoje é bastante diferente.

As plataformas de conteúdo como o youtube, e as redes sociais como o facebook, não estão preocupadas com a qualidade do conteúdo. A preocupação é essencialmente tempo de exposição.

Veja só, não é que as TVs também não estavam preocupadas com tempo de exposição ou que tinham preocupação só com qualidade da informação. Isso é falso. Porém, no momento de realizar uma entrevista para uma matéria, ou na hora de produzir um documentário, as pessoas procuradas eram bastante restritas, usualmente especialistas indicados e, de algum modo, reconhecidas.

Você até poderia encontrar loucos escrevendo em colunas de jornais impressos. Com certeza eram exceções e, muito provavelmente, não iriam durar muito. Hoje, ao contrário, o louco não só tem espaço, mas os algoritmos parecem favorecê-lo. Como?

Radicalismos e visões que fogem do comum tendem a despertar emoções fortes. Do ponto de vista da interação e do engajamento, um documentário científico ou de base técnica vai parecer muito menos interessante, não aparecendo muito na lista de sugestões. Likes e dislikes são ambos entendidos como interação, e controle de qualidade não é um setor administrativo do youtube. Você pode ler mais sobre isso na matéria do Intercept aqui. É muito interessante.

É claro que a internet permite a um jovem interessado acessar informação de qualidade. Dentro de seu quarto em uma cidade do interior, ele pode acessar mais informação de qualidade do que em uma grande biblioteca de uma capital.

Isso não afasta nosso jovem do risco de entrar em uma miríade de falsidades e desinformações. Elas podem não apenas afastá-lo do conhecimento, como podem transformá-lo em um conspiracionista ou um radical político. E, sendo possível conviver apenas com pessoas que estimulam e confirmam suas visões distorcidas, o diferente pode ser ignorado, e o exercício da tolerância, inevitável pro garotinho da década de 90, não existirá.

Agora, em vez de pensar em um jovem interessado por ETs, pense em um adolescente que começa a se interessar pela Segunda Guerra, nazismo etc. Até onde ele pode ir?

Não é que a tecnologia pode ser usada para o bem ou para o mal. Pensar por aí é tentar surfar na areia. A questão de fundo é: como será a sociedade com nichos cada vez mais diversos, polarizados, radicais e autorreferentes?

Um adolescente de Belo Horizonte em 2050 pode ter muito mais afinidade, interesses em comum, estilo de roupa e (por que não?) cultura, com um adolescente de Tóquio, do que com um de Uberlândia. Expande isso à milésima potência e tente fazer um exercício de predição.

Veja bem. É apenas um exemplo. Escolhi a questão do acesso à informação para mostrar que a tecnologia não salvará e não destruirá a humanidade, mas vai torná-la cada vez mais complexa e, logo, mais difícil de ser compreendida.

No começo da internet, era imenso o otimismo com o novo tipo de acesso a informação. Hoje, não podemos deixar de ver nesse otimismo como mera ingenuidade.

O caminho para entender o futuro, com alta tecnologia ou não, não é na ficção científica. É na História.

E quem tem a autoridade para dizer a História? Será que algumas dezenas de historiadores serão páreos para milhares de youtubers?

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Sobre o pastor que prometia a cura do vício à distância

Dia desses eu estava escutando uma rádio evangélica. Acabei caindo nela sem querer, mas o entusiasmo do pastor foi contagiante demais pra me fazer mudar de frequência.

O pastor prometia sessões únicas de cura! Cura de quê? De qualquer vício possível, mas especialmente: drogas, jogos, prostituição e pornografia. Até aí não vi nada demais. Afinal, a religião é de fato uma aliada no combate ao vício.

O que me espantou foi a promessa de cura por interposta pessoa! O que significa isso? Que a cura do vício podia ser alcançada mesmo sem a presença do viciado! Isso mesmo. O pastor prometia a cura com uma sessão religiosa apenas com a presença da mãe desesperada. O filho viciado poderia estar no bar ao mesmo tempo da oração que, mesmo assim, por milagre de Jesus, à distância, sem fé nem obra próprias, estaria curado!  

Até para mim, ávido defensor do direito de as pessoas se enganarem livremente a pretexto de exercício da liberdade de religião, pensei no crime de estelionato. Mas, calma, havia provas: a propaganda do pastor era repleta de depoimentos das mães que vivenciaram o milagre da cura à distância.

Igrejas evangélicas são bastante atuantes na questão das drogas. O fundo do poço de um viciado combina bem com a reviravolta da fé, que dá sentido e forças pra uma vida em desespero. As mães que veem seus filhos perderem-se na dependência encontram nas igrejas o suporte que o Estado não provê. Quando provê, o faz de forma ainda muito tímida e pouco técnica.

Ao mesmo tempo, as igrejas são as primeiras a clamaram pelo rigor penal máximo na questão das drogas, com punição inclusive para usuários. Sustentam assim um modelo criminal absolutamente irracional, que não consegue produzir nenhum argumento lógico baseado em evidências e estudos.

Pelo contrário, é cada vez mais forte o consenso entre especialistas haver completa falência da política criminal de drogas. Ela não só é ineficiente para afastar as drogas dos usuários, como facilita seu acesso, além de favorecer mortes e violência urbana como efeitos colaterais diretos.

A política de drogas que temos hoje é tão irracional quanto as promessas mágicas do pastor. Ele não teria espaço para seu chamado se uma mãe desesperada tivesse acesso às informações necessárias para interceder pelo seu filho.

A proibição criminal do comércio impede a realização de pesquisas necessárias para que possamos entender as drogas. Somente entendendo seus efeitos que poderemos ter uma luz frente os males dos vícios.

Resolvi escrever este post porque vi a notícia de que o governo federal fará um repasse anual de R$ 153 milhões a comunidades terapêuticas de base religiosa para usuários.

É a escolha política deliberada pelo irracional. É uma decisão que não somente afronta o Estado laico, de constitucionalidade duvidosíssima, mas que é um forte golpe na ciência. Uma pessoa até tem o direito de acreditar que o vício é manifestação de possessão demoníaca. O Estado não.

 Não estou dizendo que o auxílio religioso em tratamentos não funciona. Mas ele é um suporte espiritual, que deve permanecer no nível individual e privado. No âmbito público, o único espírito aceitável é o republicano, e o uso do dinheiro deve ser justificado em evidências, em conhecimento secular.

Inclusive, as evidências demonstram que a abstinência e o isolamento são técnicas ineficazes no combate ao vício, embora sejam a regra nas comunidades terapêuticas de base religiosa.

Cada droga corresponde a um tipo específico de estímulo, a um tipo especifico de vício e, logo, a um tipo específico de tratamento.

O problema é que, enquanto podíamos investir em conhecimento científico para evoluirmos nos tratamentos adequados, com suporte social devido, estamos confiando nosso dinheiro em uma política criminal mortífera e falida e em magia.

É o financiamento público do irracionalismo.

Deixo os links da matéria citada e obras acadêmicas que sustentam o que falo:

 

Os 10 axiomas do garantismo penal

Aqui faço uma introdução à teoria do Garantismo Penal, que é sistematizada a partir de 10 axiomas. Confira:

Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG [Sistema Garantista], que inclui todos os termos de nossa série, trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível. Sua axiomatização resulta da adoção de dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradição escolástica, com outras tantas máximas latinas (p. 74 na 3ª ed. e p. 91 na 4ª ed.)

O que é axioma?

São proposições tomadas por verdadeiras, auto evidentes. No sistema garantista (SG), são premissas, pontos de partida que orientam todo o conjunto de argumentos e conclusões da teoria.

 Pra quê axiomas?

Sua intenção é criar uma teoria quase que fechada, com alta coerência interna. Para se questionar alguma conclusão ou argumento trazido pelo autor, é necessário questionar seus axiomas, pois dentro da base teórica que ele cria, é muito difícil apontar alguma incoerência lógica ou uma conclusão equivocada.

E se você discorda de algum ponto que ele levanta ao longo do livro, muito provavelmente é porque você iria discordar do próprio sentido de algum dos axiomas.

 Por que esses axiomas?

Ferrajoli não elege esses axiomas aleatoriamente, mas a partir de uma longa tradição político-liberal e dentro de um paradigma juspositivista.

 Como são dispostos?

Os postulados garantistas se dispõem na forma de um quiasma, um X. Repare como o termo final de um axioma é retoma para iniciar o seguinte. Um axioma não pode ser interpretado sem seu antecessor. Todo axioma deixa uma pergunta que é respondida pelo próximo.

Assim, o último axioma guarda consigo toda a carga de sentido, ou conteúdo, dos anteriores.

São 10 axiomas, sendo que os 6 primeiros se referem às condições penais, e os 4 últimos às condições processuais. Dos 6 primeiros, os axiomas A1, A2 e A3 se referem à teoria da pena, enquanto os A4, A5 e A6 se referem à teoria do delito.

  1.  A1) Nulla poena sine crimine 
  2. A2) Nullum crimen sine lege 
  3. A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate 
  4. A4) Nulla necessitas sine injuria 
  5. A5) Nulla injuria sine actione 
  6. A6) Nulla actio sine culpa 
  7. A7) Nulla culpa sine judicio 
  8. A8) Nulla judicium sine accusatione 
  9. A9) Nulla accusatio sine probatione 
  10. A10) Nulla probatio sine defensione

Em seu livro, Ferrajoli aprofunda o sentido dos axiomas nos capítulos 7, 8 e 9, da seguinte forma:

  • Capítulo VII. Da pena. A1, A2 e A3. Quando e como punir?
  • Capítulo VIII. Do delito. A4, A5 e A6. Quando e como proibir?
  • Capítulo IV. Do processo. A7, A8, A9 e A10. Quando e como julgar?

Vamos brevemente analisar cada um dos axiomas. Lembre-se que Ferrajoli dedica várias páginas para cada princípio. A leitura da fonte primária é fundamental.

A1) Não há pena sem crime.

Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito.Ferrajoli faz remissão a Ulpiano e Feuerbach com o brocardo latino: Não pode haver punição sem fraude (crime). Sem a fraude, a punição é uma fraude. Mas o que define o crime? A lei.

 

A2) Não há crime sem lei.

Princípio da legalidade, no sentido lato e no sentido estrito. Só a lei pode prever crimes, não podendo eles estarem definidos em outro lugar. Mas qualquer conduta pode se tornar crime? Não. Deve haver a necessidade da lei penal.

 

A3) Não há lei penal sem necessidade.

Princípio da necessidade ou da economia do direito penal. O direito não pode incriminar condutas irrelevantes ou desnecessárias, devendo ser efetivamente considerado como ultima ratio. Mas que critério podemos usar para dizer que há necessidade de lei penal? O dano, a lesão a um bem jurídico.

 

A4) Não há necessidade [da lei penal] sem ofensa [a bem jurídico].

Princípio da lesividade ou ofensividade do evento. O direito penal não pode incriminar condutas que não ofendam um bem jurídico. E não basta qualquer lesão, sendo necessária uma lesão significativa. Mas quando podemos dizer que houve ofensa a um bem jurídico? Deve haver, no mínimo, a exterioridade da ação, materialidade da conduta.

 

A5) Não há ofensa a bem jurídico sem ação.

Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação. Ferrajoli o tempo todo se refere a ação e omissão, ok? Na verdade, aqui há a vedação de se incriminar o pensamento, os atos preparatórios, a mera intenção. Mais importante é a vedação da incriminação de personalidade. O crime deve se referir a uma conduta, não a um agente ou um traço de sua personalidade, ideologia ou pensamento. Mas basta a ação? É precisão também responsabilidade, o dolo ou a culpa.

 

A6) Não há ação sem culpa.

Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal. Veda-se a responsabilidade penal objetiva. É preciso que haja intenção do agente. Aqui se entra na questão da responsabilidade penal. E como podemos aferir a culpa de alguém? Pelo processo.

 

A7) Não há culpa sem processo.

Princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito. O único meio adequado para se aferir a culpa de alguém é pelo processo. Mas qualquer processo? Claro que não, mas um processo que tenha acusação.

 

A8) Não há processo sem acusação.

Princípio acusatório ou da separação entre o juiz e a acusação. Isso significa que juiz e acusador não podem ser a mesma pessoa no processo. Há clara separação de funções. Quem julga não acusa e quem acusa não julga. Há aqui a principal distinção entre os modelos acusatório e inquisitório. Basta acusar? Não, tem que provar.

 

A9) Não há acusação sem prova.

Princípio do ônus da prova ou da verificação. Cabe à acusação provar o alegado. Sem prova não pode haver aplicação de pena. Mas de nada vale a prova sem uma defesa.

 

A10) Não há prova sem defesa.

Princípio do contraditório ou da defesa ou da falseabilidade. É a defesa que torna o processo válido. Só se a defesa puder se manifestar sobre uma prova, tendo real possibilidade de contraprovar o alegado, que ela poderá ser utilizada no processo. Para o SG, não basta o mero contraditório, mas a real possibilidade de contraprovar, de falsear a acusação. 

Baixe o livro do Ferrajoli aqui.

Bons estudos!

Se isso lhe foi útil, deixa um comentário?

Abraços!

É hora de falar da presunção de inocência

Com a prisão de Michel Temer e até mesmo com a dos possíveis assassinos de Marielle Franco, a militância memística da direita raivosa precipitadamente tentou apontar incoerência das pessoas que, como eu, defendem a presunção de inocência. Bom, pelo menos do meu ciclo de referência, apenas vi coerência, com críticas à espetacularização da prisão de políticos, a banalização da prisão preventiva e a influência da mídia e da opinião popular em casos penais.

Mas o que significa a presunção de inocência? Qual seu fundamento legal e qual sua importância histórica e política?

I. Dos modelos: autoritário ou liberal

Há, grosso modo, dois modelos de direito penal e processual penal: (a) um que tende ao direito penal máximo, sem garantias e que visa à segurança, à ordem e à absoluta impunidade; e (b) um que tende ao direito penal mínimo, com garantias e que visa à liberdade, contenção do poder e, especificamente, a não punição injusta de inocentes.

O primeiro modelo tem natureza autoritária, e enxerga a punição eventual de inocentes como mero efeito colateral. O segundo modelo tem natureza liberal, e entende que certo grau de impunidade é o preço a ser pago para evitar a incriminação de pessoas inocentes.

É claro que são apenas modelos teóricos, tratando-se apenas de uma polarização artificial com finalidade didática, mas que ajuda na compreensão dos modelos políticos implícitos nos sistemas.

Mas é fato que as democracias liberais optam pelo segundo modelo, em que o princípio basilar do processo penal é o da presunção de inocência. O contrário seria a presunção de culpabilidade, herança do modelo inquisitorial.

II. A mentalidade inquisitorial

A mentalidade inquisitorial ainda persiste não só no senso comum, mas no próprio Judiciário. Ela pode ser observada nos dizeres “onde há fumaça há fogo”, “quem deve não teme”, “se foi acusado é porque alguma coisa tem”, “quem cala consente” etc. São expressões típicas de pessoas com mentalidade autoritária.

Vincenzo Manzini, eminente jurista da Itália Fascista, era um crítico da presunção de inocência. Perguntava: “se presume a inocência do imputado, pergunta o bom senso, porque então ele é processado? (…) Ora, pode-se concluir que a experiência histórica coletiva mostra que a maior parte dos imputados é inocente?¹. Não há nenhuma coincidência entre o fascismo e a crítica à presunção de inocência.

De certo modo, a presunção de inocência é, de fato, anti-intuitiva, não só porque tendemos a confirmar a nossas hipóteses iniciais, mas porque há certa credibilidade no trabalho das polícias e no Ministério Público, sem mencionar, é claro, no prazer perverso no sofrimento alheio.

Nesse sentido, sendo somente uma abstração jurídica, por que afinal ele existe? Bom, a razão política já está minimamente colocada acima. Mas há duas razões extras que valem nossa reflexão.

III. O fundamento lógico da presunção de inocência

A presunção de inocência tem fundamento não só na opção política das democracias, mas tem fundamento filosófico.

Considere, por exemplo, que um inocente seja falsamente imputado de um crime. Se há presunção de culpabilidade, caberia a ele produzir a prova de sua inocência. Contudo, para a grande maioria dos casos, é impossível a prova do negativo, do que não existiu, de um fato inexistente. A prova negativa é chamada também de prova diabólica, pois coloca a parte em situação sem saída.

Na lógica inquisitorial e autoritária, contudo, a inexistência de prova tende a ser interpretada como prova positiva da existência do fato, seja por mera presunção ou por confirmar via convicção do inquisidor sua tese acusatória inicial. O silêncio ou a negativa é pior que a confissão, a diferença entre ser queimada morta e ser queimada viva.

Além disso, nos modelos democráticos liberais, há vedação de incriminações morais ou de pensamento, exigindo que os crimes se refiram apenas a fatos que materialmente alteram o mundo natural, deixando rastros, provas de sua existência. É o que chamamos de princípio da materialidade ou da exterioridade da ação, que, por sua vez, complementa o princípio da lesividade, que nada mais é do que o mandamento de que a lei só incrimine fatos que efetivamente causem alguma lesão significativa.

Assim, se o crime deixa rastros, há possíveis provas.

IV. Os corolários da presunção de inocência: as regras processuais

Daí entra a terceira razão de existência (a 1ª é a política, a 2ª é a lógica) do princípio da presunção de inocência. O princípio cria regras processuais, que balizam o sistema processual, criando obrigações e condições mínimas para a devida incriminação judicial e aplicação da pena.

Podemos chamar de corolários do princípio da presunção de inocência. Regras processuais que por derivação lógica decorrem do princípio.

A primeira, como você já deve ter percebido, é a de que o ônus da prova cabe à acusação. Simples assim. A prova incumbe a quem acusa. Até mesmo porque, se o sujeito de fato cometeu um crime, há provas de sua existência, e elas devem ser trazidas ao processo.

A segunda regra é a liberdade processual, também conhecida como excepcionalidade das medidas cautelares. Se o sujeito se presume inocente, qualquer medida que restrinja seu direito de ir e vir, desde a medida mais simples como dever de recolhimento noturno até a prisão preventiva, deve ser excepcional, devidamente justificada e evitada.

Outra decorrência lógica da presunção de inocência é o famoso in dubio pro reo. No caso de dúvida, ou não havendo certeza possível após a produção de provas, impõe-se a absolvição do acusado. Não é admissível que um juiz assuma o risco de punir um inocente.

Alguns incluem uma outra regra, que vale tanto internamente ao processo como fora dele: o dever de tratamento. O sujeito investigado ou acusado deve ser tratado como inocente, não só pelo juiz, mas também pelos policiais, pelo público em geral e pela imprensa.

Como consequência desse regra, deveríamos ter um cuidado maior por parte dos jornalistas na redação das matérias e, principalmente, nas imagens de prisões. Além disso, a polícia deve utilizar algemas somente quando necessárias e, no tribunal do júri, deveria ser possível ao réu vestir-se e apresentar-se como cidadão comum, e não como presidiário, o que afeta o julgamento dos jurados.

V. Juízes não aplicam a racionalidade do princípio

A prisão processual não pode se valer como punição. A punição de fato só é devida após a prova da culpa com trânsito em julgado, como ordena a Constituição. Assim, a prisão processual deve ter fundamento e função instrumental, outro que não a função punitiva.

Assim, por exemplo, se um juiz prende um réu preventivamente com fundamento no receio de destruição de provas ou perigo à vítima, tem-se que o sujeito deve ser posto em liberdade no momento em que a possibilidade real de destruição das provas deixar de existir ou quando a vítima não estiver mais sob risco.

Obviamente, na realidade, os juízes não cumprem com a racionalidade sugerida pelo princípio. Em vez disso, os juízes aplicam a prisão preventiva, basicamente, a partir de quatro critérios: reincidência, gravidade abstrata do delito, repercussão política ou midiática, e indícios fortes da ocorrência do delito na fase inicial do processo.

O problema é que a “racionalidade da prática” tende a elevar valores e práticas estranhas a um Estado democrático e liberal, fazendo com o sistema punitivo incida mais fortemente em crimes de massa (tráfico e roubo) e para fins de conveniência política.

VI. STF culpado?

Cesare Beccaria, pai do humanismo no Direito Penal, já em 1764 escreveu: um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada.

A Declaração de Direitos do Homem, na França revolucionária de 1789, positivou o ensinamento de Beccaria no art. 9º: Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

A presunção de inocência é prevista também na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, no art. 11.1, e na Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8º.2.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio é previsto no artigo 5º, inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Não há qualquer diferença entre os termos não culpabilidade e presunção de inocência. São apenas termos diferentes para se dizer o mesmo. A razão para essa interpretação é a história do princípio, bem como seus fundamentos legais, políticos e filosóficos, trabalhados brevemente aqui neste post.

Como se observa, nossa CF/88, além de prescrever o princípio da inocência no inciso LVII, prescreve também, em âmbito constitucional, em cláusula pétrea, a regra quanto ao momento em que alguém deve ser considerado culpado, que é após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A maioria ocasional do STF de hoje, discordando do constituinte originário, resolveu mitigar a normatividade dessa regra constitucional simplesmente alterando o sentido de “trânsito em julgado”, abrindo a perigosa porteira de redução dos direitos fundamentais.

O que há por trás dos ataques terroristas?

Nestes últimos dias, presenciamos o horror de assassinatos com motivações políticas extremistas.

Um dos ataques aconteceu na Nova Zelândia. Um extremista de direita, racista e islamofóbico, deixou, em um único ataque, o mesmo número de homicídios que o pacífico país registra em um ano. O outro ataque ocorreu em Suzano, na região metropolitana de São Paulo, e, ao que tudo indica, também teve motivação política.

Não tenho a pretensão de dar explicações para o que aconteceu. Porém, venho aqui dar a minha contribuição, com a humildade de poder estar equivocado. Em primeiro lugar, não acho que o bullying seja uma das motivações pelos ataques. A criança ou o adolescente que sofre esse tipo de violência costuma ser absorvido pelos sentimentos de inferioridade, medo e impotência, antagônicos aos que movem esse tipo de ataque, de superioridade e ódio. Assim, se o bullying está presente na história dos jovens que praticaram os ataques, é necessário compreendê-lo como apenas mais um ingrediente, longe de ser o principal.

A propósito, o problema social do bullying deve ser tratado para além de sua associação com atos terroristas. Devemos evitar ao máximo a associação das vítimas de bullying com terroristas ou a extremistas políticos. Pelo contrário, essas vítimas parecem apresentar o mesmo perfil das vítimas (ou o alvo) dos ataques terroristas.

De outro lado, o videogame é apressadamente colocado como grande causador dos ataques. Trata-se de uma conclusão não só precipitada, mas também de natureza tecnofóbica e que parte de um reacionarismo moral.

Mais do que um fenômeno moral, religioso ou tecnológico, ataques dessa natureza são mais bem compreendidos no âmbito político: na lógica do maniqueísmo raso do “nós” versus “eles”; no ódio como estratégia política; no extermínio do inimigo como solução; no sentimento de superioridade racial, cultural ou moral.

Em Suzano, parece haver uma relação entre os assassinos com um personagem já conhecido pela comunidade universitária da UnB, alvo há anos de suas ameaças. Como centro do alvo, mulheres de esquerda. Não vou citar seu nome para evitar dar-lhe holofotes, o que terroristas e radicais mais almejam.

Hoje, embora este sujeito específico esteja preso, temos cada vez mais motivos para temer que novos radicais dispostos a matar de forma espetacularizada estejam sendo criados.

Boa parte dos professores de Direito da UnB não está dando aula no prédio da faculdade. Não em razão de um temor abstrato e sensacionalista, mas por causa de ameaças concretas de ataques.

Nessa última semana, não por coincidência com o contexto acima, recebi das mais variadas fontes, vários comentários e postagens difamatórias com a Universidade Pública. O próprio presidente da república, junto ao seu guru lunático, resolveu disparar alguns ataques. Detalhe que o tuite do presidente veio no mesmo dia em que, em tese, assumiu o novo assessor de mídias sociais.

Junto a pessoas que nunca tiveram contato com a Universidade Pública, percebo um evidente preconceito que mistura ódio com moralismo acerca do que lá ocorre. Não é a toa que a UnB soltou oficialmente a companha #UnBsuaLinda, em uma contra política de divulgar toda sua beleza, o que inclui suas pesquisas.

Engana-se quem acredita que a reação punitivista a ataques como o de Suzano ajuda a enfraquecer ou diminuir o risco de ataques terroristas. O medo, a divulgação midiática, a percepção de tempos de exceção, o moralismo, tendem a ser parceiros dos extremistas. Ao contrário do que pode parecer, empatia, racionalidade, frieza, contenção, são armas eficazes no combate ao terrorismo.

Se esse tema te desperta interesse, sugiro algumas leituras: Eichmann em Jerusalém, da Hannah Arendt; Modernidade e Holocausto, de Zygmunt Bauman; e A Sociedade do Espetáculo, de Guy Debord.

Em 2002, o filósofo Peter Weibel escreveu um ensaio bastante profundo e muito elucidativo acerca do terrorismo, da mídia e das transformações políticas e tecnológicas dos nossos tempos. Embora o autor faça referência imediata aos ataques de 11 de setembro de 2001 em Nova Iorque, nos EUA, o texto é bastante atual.

Fiz, com a ajuda da minha irmã Fernanda de Deus Garcia, a tradução do artigo. Que deixo em anexo AQUI. Ao final os créditos..

Abaixo deixo um trechinho que nos ajuda a entender parte dos ataques.

Nesse sentido, terroristas, que entendem a lógica desse mundo, não vão atrás do escuro; mas da luz. Eles agem como a bagagem na esteira de raios-X, permanecendo por um longo período de tempo na zona da invisibilidade, à espreita, e repentinamente se voltando de forma poderosa à absoluta visibilidade.

Eles praticam sua atividade direcionada especificamente para as frequências e ondas eletromagnéticas da televisão. O mundo há de estar ali para ver o que estão fazendo. O evento é televisionado ao vivo em imagem. É evento e imagem, e apenas se torna um evento porque é observado, porque é imagem. Usam a lógica do mundo midiático: tudo só existe porque é uma imagem.

Assim, surge uma nova equação: visibilidade não garante mais segurança. Em vez disso: segurança é reduzida no plano do visível. Os atores produzem catástrofes precisamente para o campo da visibilidade, para ser visto na moldura da tela-imagem, onde o mundo vira imagem.

Quanto mais o Estado tenta fazer dos seus cidadãos pessoas transparentes, e da comunidade uma comunidade também transparente, mais insegurança é criada. Quanto mais a visibilidade é tida e produzida tal como uma agente da segurança, menos segurança há na realidade. A translucidez de processos sociais, agora em imagens, há muito se tornou variável e controlável. Visibilidade é como uma zona variável.

E justamente uma sociedade, que por razões ideológicas se recusa a aceitar certos fatos, que exclui minorias e rejeita legitimar questões de seu próprio interesse, é que mais está sujeita a essa nova lógica de visibilidade, de acordo com a máxima de Jacques Lacan. Que aquilo que é rejeitado e recusado na ordem simbólica reaparece no real. Espectros, espíritos e fantasmas assombram o mundo.

Peter Weibel (1944 – ) é artista, professor, crítico e teórico, nascido na cidade ucraniana de Odessa e criado na Áustria. Estudou em Paris e Viena diversas áreas, como Literatura, Medicina, Filosofia e Arte. Atualmente, é diretor do centro cultural Center for Art and Media (ZKM) em Karlsruhe, Alemanha.
Fiz uma tradução livre, apenas para fins acadêmicos, sem previsão de lucro, do artigo “Pleasure and the Panoptic Principle” (traduzido do Alemão por Lisa Rosenblatt), extraído do livro [CTRL + SPACE] Rhetorics of Surveillance from Bentham to Big Brother, editado por Thomas Y. Levin, Ursula Frohne e Peter Weibel, uma publicação ZKM – Center for Art and Media, Kalrsruhe; e Massachusetts Institute of Technology, 2002.

Notas sobre a desmilitarização da Polícia Militar e um breve diálogo com Marielle

Em poucas e reducionistas palavras, o militarismo pode ser compreendido a partir de três dimensões: organizacional, estética e no ethos.

No âmbito organizacional há a hierarquia, regime de entrada e de promoção, formas de delegação de trabalhos e funções etc. No campo estético, há o equipamento, a farda, a ordem unida, os distintivos e os outros elementos que caracterizam o simbólico do militarismo, bastante distinguível de demais instituições. O ethos, por sua vez, se refere mais à cultura institucional, à ideologia de fundo, aos costumes, moral e hábitos. O ethos militar pode ser observado desde a postura corporal, modo de falar e corte de cabelo, até o viés de luta permanente contra um inimigo.

Poucos anos atrás, a desmilitarização da Polícia era uma pauta bastante presente, inclusive com projeto de lei que buscava a unificação das polícias em uma única polícia de ciclo completo (preventivo, ostensivo e investigativo) e civil.

Hoje, ao contrário do que parecia ser tendência 5 anos atrás, temos um quadro de militarização da segurança pública e – inimaginável em 2013 – da educação pública.

Se, ao tempo, discutia-se a validade jurídica de investigação realizada por policiais militares, hoje parece haver ampla aceitação desse fenômeno, inclusive com a realização de procedimentos típicos de Polícia Civil – como a lavratura de termos circunstanciados – nas mãos de soldados e cabos da Polícia Militar, prática que avança por todo o país. O objetivo, e isso eu já digo tem mais de dois anos, é que a Polícia Militar possa fazer o ciclo completo, ou seja, investigar e conduzir Inquéritos Policiais.

Hoje, portanto, parece inevitável a presença de duas polícias concorrentes com as mesmas atribuições. O sucateamento das Polícias Civis, a inabilidade política dos delegados frente à unidade do alto comando da PM (fruto também da organização hierárquica do militarismo), o discurso belicista do atual governo, a intensificação da guerra às drogas, são ingredientes fundamentais para o crescimento político das PMs, que enterraram e tornaram sem sentido qualquer intenção de desmilitarização. Ao contrário, a militarização transcende os espaços da segurança e avança para a educação.

O erro, talvez, tenha sido fazer uma equiparação entre o ethos do militarismo tradicional com o militarismo policial. Enquanto o soldado do Exército é um jovem de 18 anos com baixa instrução e o sargento um burocrata ou um técnico (no geral), os soldados e sargentos da PM são pessoas cada vez mais instruídas e com ampla experiência em policiamento e, inclusive, investigação.

Ocorre, portanto, que o militarismo não impediu as Polícias de desenvolverem saberes e técnicas próprias de polícia, ainda que mantendo a estética e parte da forma organizacional. Lutar contra o militarismo das PMs tornou-se inócuo, antiestratégico, contraproducente e, em certo grau, preconceituoso.

Se a Polícia Militar tem em suas atividades cotidianas tanto a burocracia quanto a parte operacional e investigativa da Polícia Civil, contradições podem se tornar inevitáveis. O soldado, cabo e o sgt PM terão uma responsabilidade ampliada, e continuarão arriscando suas vidas muito mais que o alto oficialato, o que é um fenômeno complicado dentro da estrutura organizacional hierárquica do militarismo. Instrumentos e órgãos de correição interna no militarismo tendem a ser norteadas pelos princípios tradicionais de hierarquia e disciplina, que nada mais é do que exercício do controle verticalizado.

A tensão entre praças e oficiais na PM já existe e tende a se ampliar na medida em que teremos praças cada vez mais preparados, inclusive com formação jurídica, e com a responsabilidade e os saberes técnicos das investigações.

Ao contrário das Forças Armadas, os salários dos praças não estão vinculados aos dos oficiais, e a distribuição e carga desigual de responsabilidades e de saberes exigirá da PM grandes adaptações.  Há aí também uma necessidade de adequação organizacional quanto à qualidade e resultados das investigações.

No âmbito judicial, a Polícia Militar pode ser cobrada a mostrar o que sempre foi oculto, e a vantagem que a PM tem em relação à PC quanto à facilidade de obter informações e prestar esclarecimentos em juízo pode ser mitigada. Se no processo penal a PM aparece quase exclusivamente nos flagrantes e nos testemunhos, com a ampliação dos poderes policiais a tendência pode ser a de ela ser cobrada no rigor e técnica que são esperados da Polícia Civil.

A não ser que o Judiciário continue de olhos vendados para o como são geridas as informações e investigações ocultas da Polícia Militar, especialmente em crimes de drogas, ela vai precisar cada vez ser mais Polícia que Militar.

Na Educação Pública, por sua vez, ou se transfere todo o dinheiro destinado a cada estudante dos Colégios Militares (do Exército), muito mais caros que os alunos da rede pública tradicional, ou o militarismo vai mostrar que mudar vestimenta e cobrar continência dos alunos não é suficiente.

Não há dúvida de que as primeiras escolas a se militarizarem vão receber atenção política e orçamento. Mas dinheiro tem fim, e um dia, cedo ou tarde, os policiais militares nas escolas vão precisar ser mais professores que militares.

Marielle Franco foi assassinada defendendo a pauta da desmilitarização, assim como eu ao tempo de sua dissertação. Esse texto é uma tentativa humilde de diálogo com ela, de reflexões que tive ao lê-la.

Um assassinato político como o de Marielle não é só a tirada de uma vida, é a tentativa de matar também suas bandeiras, sua história. Diminuir o impacto do homicídio de Marielle e o símbolo político que ela se tornou é prestar um favor aos seus assassinos e à milícia. Eles não queriam só matá-la. O outro intento, de apagar sua importância e sua memória, depende de nós.

Essa imagem abaixo, que conclui esse meu texto de hoje, foi tirada de sua dissertação, à folha 127, que pode ser acessada aqui.

Marielle imagem aspiracao.png

Para que serve o processo penal?

Tempos atrás, escrevi aqui no blog “Para que serve o direito penal?”. Hoje é dia de processo. Afinal, pra que serve o processo penal?

O processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva.

O professor Aury Lopes Jr. diz que “o processo é o caminho necessário para a pena”, ou “não pode existir pena sem processo”.

Mas quando Aury coloca que não pode existir pena sem processo ele está falando, a rigor, em pena legítima. Isso porque pode haver uma penalidade, só que, sem o devido processo legal, temos mero uso ilegítimo da força, ou uma simples violência, uma violência estatal.

Calma. Segura aí. O que isso quer dizer?

A verdade é que entre uma AÇÃO e aplicação de uma PENALIDADE correspondente, há sempre um caminho.

Um pai, por exemplo, pode punir um filho por causa de um comportamento inadequado de várias formas: com chineladas, bronca, castigo etc. E o meio de cognição do pai para averiguar a existência (que chamamos de materialidade) do comportamento do filho também pode variar.

Suponhamos que o pai não tenha presenciado o comportamento inadequado do filho, tendo sido relatado a ele por meio de sua professora. O pai, nessa situação, pode depositar confiança no testemunho da professora ou pode, inclusive, questionar a criança sobre o porquê de sua conduta, oportunizando assim eventual defesa ou justificação do mini infrator (contraditório e ampla defesa). A criança pode negar a existência do fato, colocando em xeque a palavra da testemunha ou pode confessar a prática da infração, ainda que buscando justificá-la de alguma forma.

Ainda que o pai tenha presenciado a “infração”, aplicando uma penalidade sumária mesmo sem qualquer defesa à criança, há um juízo breve de cognição em que o pai avalia não só a existência do fato, mas também a reprovabilidade da conduta. De um modo ou de outro, há um caminho, um processo.

Ou seja, entre uma ação e uma penalidade correspondente há sempre um caminho. O caminho [o processo] pode ser, inclusive, por meio da aplicação de torturas, sem qualquer contraditório ou direito de defesa; pode ser por caminhos irracionais, com métodos que recorrem ao misticismo ou à pura retórica; pode dar mais ênfase na confissão, na prova testemunhal ou nas provas técnicas, enfim, pode ser trilhado de infinitas maneiras.

Entre DELITO e PENA, no entanto, assim compreendidos no seio de um Estado Democrático de Direito, não é qualquer processo [caminho] que é admitido, mas tão somente aquele que coaduna com os valores e princípios constitucionais.

Entre DELITO e PENA LEGÍTIMA, portanto, há somente um PROCESSO possível, aquele especificamente definido por lei. E não qualquer lei, mas a que guarda adequação com a Constituição Federal.

E mais do que mera adequação constitucional, é o processo que materializa os princípios constitucionais, tornando assim legítima a pena. Sem processo, a pena não é legítima, mas mera violência, ou como diria Aury, não é pena. Sem processo não há pena (legítima).

Alguns podem dizer que a função do processo é garantir ao réu seus direitos fundamentais. Isso não deixa de ser verdadeiro, mas mostra uma função secundária do processo, não respondendo por que se busca garantir os direitos do acusado. Se você chegou até aqui já deve ter entendido. O processo busca garantir os direitos fundamentais do acusado porque sem essas garantias não se pode dizer que a pena aplicada será legítima.

Outros podem dizer que a função do processo é alcançar a verdade sobre um fato. Isso é parcialmente correto, pois mais importante que se alcançar a verdade é como se alcançar a verdade. De nada adianta o Estado alcançar a verdade abusando de métodos ilícitos, como a tortura e a extorsão. Isso quer dizer que é pelo processo que se delineia o regime de verdade.

O processo penal determina uma forma específica de se contar uma história, e vem com regras e princípios próprios para tanto. Em uma democracia, o Estado não pode usar de quaisquer meios para se alcançar a verdade sobre um fato ou sobre um sujeito, sendo-lhe vedado utilizar de meios estranhos ao autorizado por lei. Mais do que isso, o Estado deve usar apenas meios racionais para atestar a existência de um fato criminoso, vedando os investigadores, acusadores e julgadores de utilizar fundamentos místicos, religiosos ou meramente morais. Mas esse assunto merece um texto só seu…

O processo, nesse sentido, é uma abstração, mas que é materializado pelo conjunto de normas e princípios que dão corpo a ele. A começar pela presunção de inocência, talvez seu alicerce fundamental. Esse princípio tem um fundamento político comum a todas as democracias contemporâneas: É preferível certa impunidade do que a certeza da punição injusta de inocentes.

Mais do que um princípio vazio, ele exige que cabe ao acusador o dever de provar, enquanto à defesa tem-se mera faculdade ou oportunidade. Ao mesmo tempo, a presunção de inocência determina também que, havendo dúvida, o juiz é obrigado é absolver o réu, exigindo grau suficiente de certeza para aplicação de uma pena. Em síntese, é da presunção de inocência que decorre seus dois principais – e mais conhecidos – corolários: ônus da prova para a acusação e in dubio pro reo.

E é importante que se diga: esse desnível entre as partes é apenas aparente, pois a verdade é que o processo cumpre também esse papel de tornar menos desigual as forças em disputa. Na situação em que o Estado acusador se ergue contra um único indivíduo, nada mais justo que, em caso de empate, se declare vencedor o mais fraco.

É pelo processo, portanto, que se materializa os princípios fundamentais, que são transformados em regras a serem seguidas. O contraditório, por exemplo, é materializado na norma que diz que o juiz não pode decidir com base em uma prova não analisada por uma das partes. A ampla defesa é garantida no interrogatório, fase obrigatória. A competência do juízo, no mesmo sentido, limita e delimita o poder de atuação dos juízes, gerando previsibilidade e segurança jurídica.

Assim, se respeitados todos os elementos legais que constituem o devido processo legal, o Estado pode aplicar a pena sobre o condenado sem que ele possa alegar sua ilegitimidade.

O contrário, por sua vez, é igualmente verdadeiro. Se o Estado não respeita o devido processo legal, a pena imposta passa a ser ilegítima, mero uso abusivo da força estatal, violência. Para se evitar isso que se utiliza a teoria da prova ilícita, sendo ela nada menos que instrumento punitivo e dissuasório para o abuso estatal.

É por isso, portanto, que o processo penal é o meio pelo qual o Estado legitima sua pretensão punitiva. Ou, em outras palavras, é o processo que transforma a violência do Estado sobre um indivíduo em pena legítima. É o processo que faz com que a pretensão punitiva, o direito de punir, exista. Sem o processo, não há direito de punir, mas uso abusivo da força, violência estatal.

Deixo, por fim, o questionamento do dia em matéria processual penal: Pode o réu abrir mão de um processo? Ou seja, pode o Estado aplicar uma pena legítima sem processo, quando o próprio réu assim deseja? Enfim, o processo penal é um direito do acusado ou um dever do Estado?

Por que sou contra a pauta LGBT no Supremo?

Sinto necessidade de fazer alguns esclarecimentos quando me posiciono contrário à pauta do movimento LGBT no Supremo, que é a de ver reconhecida a omissão legislativa de proteção penal desse grupo.

Primeiramente, compartilho da visão de carência de tutela legal e judicial de todas as minorias. Quanto aos LGBTs, especificamente, há uma carência enorme, que se soma aos problemas que vão desde afastamento familiar à criminalização e verdadeiro extermínio.

Não compartilho, no entanto, da estratégia política de recorrer ao Judiciário, especialmente ao STF, para reconhecimento de tutela penal. Trata-se de uma batalha que se enfrenta no âmbito moral a partir do (e pelo) Direito. É sobre isso que venho escrever, com humildade do lugar em que falo, assumindo a possibilidade de equívoco e aberto ao diálogo.

A impressão que tenho é que o pensamento progressista, de modo geral, desde o fim da Guerra Mundial, tem visto no Direito a salvaguarda de muitas pautas e avanços, levando para o campo discursivo jurídico a luta política.

Embora eu não deixe de reconhecer o campo do direito como um local de luta política, os últimos acontecimentos no Brasil e no mundo têm mostrado esse deslocamento estratégico, e estamos vendo que o campo das ruas, ou da política propriamente dita, tem sido dominado pelos setores reacionários, inclusive por grupos que negam a própria tradição jurídico-democrática liberal dos últimos 75 anos.

E o Judiciário? Trata-se de mais um espaço de poder e, vale dizer, sempre foi aliado dos grupos dominantes na política nacional. A ditadura fechou o Congresso Nacional mas não o Supremo. Isso não lhe diz nada?

E vivemos a prevalência do discurso jurídico-formal como instrumento de validação da política dominante. Em outras palavras, a política hoje precisa do atestado de validação do jurista. Nesse contexto, o poder Judiciário chama pra si parte maior do bolo da política.

Como dizia Ruy Barbosa, a pior das ditaduras é a do Judiciário, pois contra ela não há a quem recorrer. É por isso que na teoria política, ao Judiciário cabe a última voz, mas menos poder prático.

Na carência de legitimidade dos poderes executivo e, principalmente, legislativo, o Judiciário ocupa o espaço, e o Supremo fez isso muito bem nos últimos anos. Até pouco tempo, ninguém sabia o nome dos ministros, muito menos acompanhava sua pauta.

Aí que entra a jogada. O poder Judiciário, no frigir dos ovos, representa que interesses? Por que a elite burocrática (que prefiro chamar de aristocracia brasileira) vai representar os interesses de base popular e efetivamente democrática? Por que, então, recorrer a essa parcela de poderosos para conquista de direitos, especialmente das minorias? Em pleno 2019, depois de tudo que acompanhamos desde 2016, a esperança nessa seara não parece ser só ingenuidade, mas também sectarismo proposital.

Não vou entrar aqui na função derradeira do direito penal, mas vou deixar alguns questionamentos.

Se o Supremo, a pretexto de ouvir o povo, pode ampliar o sentido de discriminação racial para fins penais, por que não pode mudar o sentido de trânsito em julgado? Se pode aplicar analogia para criminalizar alguns, por que não poderá para outros? Se o movimento LGBT pode invocar o valor simbólico do Direito Penal, utilizando-o como campo de batalha moral, por que os evangélicos não podem fazer isso com a questão do aborto ou das drogas?

Na minha visão, o argumento político que enfatiza o Direito Penal enquanto representação da moral mais adequada enfraquece os argumentos de outra natureza, como da eficiência e função prática e real decorrente da aplicação imediata dos poderes punitivos, como a polícia e o Judiciário.

Mas não só isso. Procure saber quantas condenações há por injúria racial e, especialmente, crime de racismo. São números desprezíveis, com processos que mostram a resistência desse Judiciário conservador em aderir a essas pautas, mesmo em forma de lei*.

O que quero dizer que é: Pode-se até ter a sensação de vitória, na abstração das ideias e de palavras bonitas na eloquência do Barroso. Na prática, isso dá gás pra esse mesmo Barroso amparar-se na “demanda popular” para endurecer o sistema penal contra negros e marginalizados em geral, como parte dos LGBTs, ainda que de forma indireta.

Ao mesmo tempo, me sobe o sangue quando vejo evangélicos utilizando dos princípios da liberdade de expressão e da liberdade religiosa para negar qualquer avanço na pauta LGBT. São os mesmos que ficam ofendidinhos quando são chamados de tomador de grana de fiel¹, estelionatários e charlatões. Os católicos, talvez em menor grau, recorrem ao mesmo argumento, utilizando dos crimes de vilipêndio e ultraje a culto para reprimir a liberdade de expressão de grupos opositores. O mesmo vale para policiais e burocratas de toda sorte (como os juízes)² que escondem seus abusos atrás do medo causado pelos crimes de desacato e desobediência.

E aos que sempre aplaudiram os avanços punitivos via Judiciário e que agora estão contra a pauta LGBT, meu singelo sentimento de desprezo. Não me alio a esse tipo de oportunismo e hipocrisia. Se votamos juntos aqui, lhe asseguro que é por razões diversas.

Pode-se aceitar de vez a luta e partir para a disputa moral em todas as frentes, judiciário, legislativo, ruas etc, sem um trabalho voltado para a base? Pois a impressão que tenho é que essa talvez não seja a melhor jogada: a de ganhar o STF e junto perder na base e no legislativo, pois é o que me parece mais provável de acontecer.

O que acredito é que, mesmo havendo o que o mov. LGBT pode chamar de avanço, isso vai vir com um preço. E caro. O STF vai chamar cada vez mais para o si o poder, principalmente o punitivo, grande responsável pelas mais significativas violações às liberdades e à vida.

hashtag #criminalizaSTF não é somente um pedido de ruptura da legalidade mais basilar do Estado democrático de Direito, é a abertura para o absurdo, na confiança cega em um poder Judiciário que, historicamente, sempre se aliou ao que temos de mais podre na política.

A ampliação do Estado Penal, dos poderes punitivos, favorece quem? E a quem prejudica?

* fonte Tese de Hector Vieira

¹ Minha homenagem aqui ao Boechat.

² Aqui preciso fazer uma ressalva, principalmente para os mais sensíveis. Falo com generalizações inevitáveis para facilitar a mensagem. Há excelentes policiais e juízes, e religiosos muito tolerantes. Se você é um, não se ofenda, ok?

Processo Penal I – Plano de Curso

Olá, pessoal!

Disponibilizo aqui o plano de curso da disciplina de Processo Penal I que passo a lecionar este semestre! Vou atualizando semanalmente com os textos sugeridos para a disciplina e com sugestões de leituras complementares. 

Manuais indicados (por ordem):

  1. Aury Lopes Jr.
  2. Gustavo Henrique Badaró
  3. Renato Brasileiro de Lima
  4. Nestor Távora e Rosmar Alencar
  5. Eugênio Pacelli

Indicação: Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal (Luigi Ferrajoli) aqui

 

Para o trabalho final (OAT):

  • As misérias do processo penal – Francesco Carnelutti (Livro 1)
  • O santo inquérito – Dias Gomes (Livro 2)
  • O queijo e os vermes – Carlo Ginzburg (Livro 3)
  • Dos delitos e das penas – Cesare Beccaria (Livro 4)
  • O nome da Rosa – Umberto Eco (Livro 5)
  • O Processo – Franz Kafka (Livro 6)

 

No youtube:

  • Aula Magna do Professor Aury Lopes Jr. Tema: a crise tridimensional do processo penal: Link 
  • Palestra Professor e juiz Alexandre Morais da Rosa. Tema: O jogo probatório no Processo Penal: Link

 

Tema 01 – Processo Penal, conceito e função

  • Texto 01: O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista (Aury Lopes Jr.)

Leitura complementar:

  • Texto 02: A Função do Processo Penal no Estado Democrático de Direito (Luiz Gabriel Batista Neves)
  • Texto 03: Fundamento e Função do Processo Penal: A Centralidade do Juízo Oral e Sua Relação com as Demais Fases da Persecução Penal para a Limitação do Poder Punitivo (Vinicius Gomes de Vasconcellos)

 

Tema 02 – Modelos Processuais Penais

  • Texto 04: O Sistema Processual Penal brasileiro: Acusatório, misto ou inquisitório? (Salah Hassan Khaled Jr)
  • Texto 05: A Inquisição e o Sistema Inquisitório (Felipe Martins Pinto)

Leituras complementares:

  • Texto 06: A Atuação Instrutória do Juiz no Processo Penal Brasileiro À Luz Do Sistema Acusatório (Aline Frare Armborst) 
  • Texto 07: A Cultura Inquisitória Mantida pela Atribuição de Escopos Metajurídicos ao Processo Penal (Leonardo Augusto Marinho Marques e José de Assis Santiago Neto)
  • Texto 08: Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo (Fredie Didier Jr.)
  • Indicação de livro: Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais (Geraldo Prado)

 

Tema 03 – Os princípios processuais penais e o modelo garantista

  • Texto 09: Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho)
  • Texto 10O dress code do garantismo penal de Luigi Ferrajoli (Ana Cláudia Bastos de Pinho e Fernando da Silva Albuquerque)
  • Indicação de leitura: Cap. IX do livro Direito e Razão de Ferrajoli. Se preferir, leia o resumo do capítulo aqui.

Tema 04 – Lei Processual Penal no tempo e no espaço

Leitura dos manuais sugeridos.

 

Tema 05 – Investigação e Inquérito Policial

Leitura dos manuais sugeridos +:

  • Texto 11: O Papel do Inquérito Policial no Processo de Incriminação no Brasil: algumas reflexões a partir de uma pesquisa (Michel Misse)
  • Texto 12: Inquérito policial tem sido conceituado de forma equivocada (Henrique Hoffmann Monteiro de Castro)
  • Texto 13: (complementar) Na contramão do discurso midiático: uma perspectiva garantista da atuação do delegado ou da delegada de polícia (Soraia da Rosa Mendes e Patrícia Tiraboschi Burin)

 

Tema 06 – Ação Penal

  • Texto 14 Uma polêmica sobre a teoria geral do processo (Aury Lopes Jr., Afrânio Jardim e Ada Pellegrini)

Tema 07 – Jurisdição e competência

Ler de manuais atualizados!

Tema 08 – Teoria Geral da Prova e Prova ilícita

  • Texto 21 – Estudo sobre a verdade no processo penal (Denise Provasi Vaz)
  • Texto 22 – Sigilos constitucionais, prova ilícita e proporcionalidade (Elmir Duclerc)

Complementares:

  • Texto 23 – Prova Ilícita: Direito à exclusão dos autos no processo, exclusionary rule (Luiz Flávio Gomes)
  • Texto 24 – A prova no processo penal: A importância da valoração do lastro probatório e de seu controle por meio recursal (Vinícius Gomes Vasconcellos)
  • Texto 25 – O real da narrativa e a narrativa do real (Beatriz Vargas Ramos)

A demagogia da lógica anticrime

Ensinar processo penal em 2019 não será tarefa fácil.

Nos últimos anos, especialmente desde a lava jato, o processo penal já tem se afastado demais dos manuais (e até da lei). Esses tradicionais aliados dos estudantes de graduação, mesmo os mais atualizados, já nascem defasados em relação à prática.

Sérgio Moro, o ex juiz federal que condenou Lula, hoje ministro da justiça, é a cara dessa transformação que, para todos os efeitos, pode ser chamada de antigarantista e eficientista. O que antes era a influência de um juiz popular hoje é a política de um ministro da justiça com base no Congresso Nacional.

O termo antigarantista se refere a uma série de medidas e princípios que vão de encontro à vertente liberal e antiautoritária de direito penal e processo penal. O antigarantista adora confissão “espontânea”, amplos poderes a juízes e a policiais, termos como ‘criminoso habitual ou profissional‘, crimes com termos abertos e penas elevadas.

Por sua vez, o termo eficientista se refere a uma ideologia penal que tem como norte a economia e a celeridade do processo punitivo em face de uma preocupação com qualidade jurisdicional. Eficientistas, por exemplo, são aqueles que, como Moro, adoram videoconferência e a ideia de acordos entre réus e Ministério Público sem um procedimento de averiguação do fato. 

A prisão de inocentes para os eficientistas antigarantistas não é senão mero efeito colateral de um tratamento penal forte, que se julga mais eficiente. E é?

Com toda a certeza não.

Sérgio Moro erra feio ao acreditar que a solução dos problemas se dá com mudanças legislativas. Fato é que mudanças legislativas têm efeito muito mais demagógico e simbólico, alterando as políticas públicas em matéria de segurança pública não no nível da eficiência (real), mas no nível de legitimação política. Essa dimensão, embora também importante, pouco significa em termos reais de combate à criminalidade.

Moro, ao dedicar sua estreia a responder aos anseios sociais que ajudaram a eleger Bolsonaro, opta pelo anti-intelectualismo que permeia todo o novo governo, ignorando o que a maioria dos especialistas vêm afirmando a tempos em matéria de segurança pública. Inclusive, quase em tom de deboche, o ex juiz deslegitima o conhecimento dos professores de direito penal na apresentação de suas medidas, todas na linha do endurecimento penal.

O ministro da justiça deveria sugerir mecanismos de desarticulação do crime organizado, o que necessariamente está atrelado ao superproblema do encarceramento. Poderia lidar com a questão da governança entre as instituições de segurança, pensando também em carreira e bem estar no trabalho policial. Poderia se preocupar com uma melhor articulação entre os saberes policiais e o acadêmico, dando ênfase no levantamento de dados sobre crimes. Poderia se preocupar com instrumentos sociais de prevenção ao crime em longo prazo, com enfoque nos juizados da infância e juventude. Poderia tornar as Polícias Civis ainda mais técnicas e as Polícias Militares mais próximas das periferias, onde elas têm baixa legitimidade. Enfim, uma séria de medidas…

No entanto, preferiu responder a uma mentira construída pela campanha do Bolsonaro: a de que policiais respondem criminalmente por agir em legítima defesa. Assunto sobre o qual já tratei aqui no blog. Moro busca, em tese, aumentar as hipóteses de excludente de ilicitude de policiais, inclusive afastando a incidência do tribunal do júri. Ou seja, mesmo já havendo elevados índices de criminalidade policial, Moro entende que é hora de passar o recado de que a abrangência de atuação será ainda maior.

Pouco se percebe que a delinquência policial está associada à falta de técnica, refletindo, na verdade, em ainda mais criminalidade urbana e letalidade policial (com mais morte dos agentes).

Moro busca instituir de vez o plea bargain (numa importação tosca do processo penal estadunidense), em que se dispensa o procedimento de averiguação da verdade fática quando o réu confessa a autoria do crime e fornece elementos de autoincriminação. Num Brasil em que o direito de defesa já é quase nulo, a despeito de uma arquitetura garantista, a adoção desse instituto vai servir apenas de linha direta entre a Polícia Militar e o sistema penitenciário.

Bom, ensinar processo não será nada fácil.

Cada vez mais é necessário buscar os elementos fundadores de um processo penal democrático, estudando o que diferencia um modelo de matriz autoritária do de matriz liberal.

É necessário compreender que a qualidade da jurisdicionalidade está atrelada à racionalidade e à técnica, à análise a partir de dados e fontes confiáveis, sendo inimiga da demagogia e do senso comum.

É preciso compreender como que o estudo com base em manuais e na legislação seca, ainda que em grande parte de matriz inquisitorial, apenas afastam o conhecimento jurídico médio da realidade. Tenho notado que verdadeiras atrocidades e irracionalismos acabam por se esconder por trás de uma moldura liberal garantista, que não é nada mais que fantasiosa, um escudo das velhas práticas punitivas no Brasil, justamente o que permitiu o atual quadro

Que a academia continue sendo um espaço de questionamento, tanto da política quanto do judiciário. Que a razão prevaleça sobre o senso comum e a demagogia.

Enfim, continuemos ensinando, pelo menos até sermos taxados oficialmente de doutrinadores.

 

Como o policiamento baseado em dados ameaça a liberdade humana

Abaixo trago a tradução para o português da entrevista de Andrew G. Ferguson à The Economist. Ele é professor na Universidade do Distrito de Columbia nos EUA e é autor do livro The Rise of Big Data Policing.

A entrevista original, em inglês, no site da The Economist, você pode acessar clicando aqui

The Economist: A polícia sempre usou dados para tomar decisões. O que torna esta época diferente?

Andrew Ferguson: Policiamento tem sido tradicionalmente reativo [responsivo]: policiais respondem às chamadas de serviço e a experiência que determina onde eles patrulham. A tecnologia de Big Data permite que a polícia se torne muito mais proativa. Novas fontes de dados juntamente à análise preditiva agora permitem que a polícia visualize o crime de maneira diferente, identificando bloqueios individuais, indivíduos em situação de risco e gangues de formas inovadoras. Novas tecnologias de vigilância permitem que a polícia mapeie movimentos físicos, comunicações digitais e interações suspeitas de formas que possam revelar padrões de condutas criminosas antes ocultos, e em uma quantidade excessivamente grande de dados. Todas essas informações podem ser bastante úteis na aplicação da lei penal na busca de rastrear elementos da criminalidade na sociedade. A mesma tecnologia também pode ser bastante ameaçadora para as liberdades civis e a privacidade pessoal em comunidades já policiadas demais.

The Economist: O quão difundido é o uso da tecnologia no policiamento – quão diferente é o trabalho cotidiano dos policiais hoje em oposição a 20 ou 30 anos atrás?

Sr. Ferguson: A tecnologia está definindo onde a polícia patrulha, quem ela visa e como se investiga crimes. Mais de 60 departamentos de polícia americanos usam algum tipo de “policiamento preditivo” para orientar suas operações cotidianas. Em Los Angeles, por exemplo, a polícia define suas patrulhas com base em pontos críticos (hot-spots) do crime a partir de previsão computacional. Em Chicago, uma “lista de calor” derivada de algoritmos classifica as pessoas em risco de se tornarem vítimas ou perpetradoras de violência armada.

O resultado é que a polícia prioriza locais e pessoas específicos  para contatos e monitoramento a mais. Além disso, novas tecnologias de vigilância – incluindo câmeras policiais, leitores de placa de licença automatizados, rastreadores de celulares Stingray e câmeras de vigilância de alta definição – fornecem poderosas ferramentas de monitoramento. Toda essa tecnologia muda a forma como os policiais veem as comunidades que eles patrulham e os cidadãos que eles policiam. A tecnologia também muda o trabalho de policiamento, obrigando os policiais a se tornarem coletores de dados e analistas, pois atuam em material-fonte (inputs) e avaliações em tempo real.

The Economist: O policiamento de big data funciona? Isso tornou as pessoas menos propensas a serem vítimas de crime?

Sr. Ferguson: Esse julgamento ainda está fora de alcance.

Os estudos científicos são poucos e em grande parte inconclusivos. Em algumas cidades, as taxas de criminalidade diminuíram com a introdução de novas tecnologias, mas em outras não houve nenhum efeito significativo. As taxas de criminalidade se correlacionam com uma série de forças econômicas e circunstanciais que dificultam a demonstração de qualquer conexão causal com uma tecnologia específica. Mas, na verdade, o benefício do policiamento de big data para os departamentos de polícia é político.

A nova tecnologia dá aos chefes de polícia uma resposta à antiga pergunta feita por todos os políticos em todos os fóruns das comunidades: “Chefe, o que você está fazendo para combater o crime?” Eles agora têm uma resposta inspirada em tecnologia: “Estamos usando uma nova tecnologia de caixa preta para prever e deter o crime”. Se funciona, é secundário. O que importa é dar uma resposta à pergunta, de certo modo impossível de se responder (e talvez por isso injusta), que todo chefe de polícia enfrenta.

The Economist: Quais são os maiores potenciais para o abuso?

Sr. Ferguson: Existem vários. Primeiro, os dados podem distorcer o policiamento. Policiais enviados para uma área sinalizada como estando em risco de crimes violentos podem ver eventos cotidianos como mais ameaçadores do que são, fazendo com que fiquem mais propensos a usar da força policial. Em segundo lugar, a crescente rede de vigilância ameaça mitigar as liberdades de associação, de expressão política e as expectativas [o direito] de privacidade, erodindo o anonimato público. Em terceiro lugar, mesmo com as melhores políticas de uso, os policiais têm acesso a grandes quantidades de informações pessoais de pessoas que não são suspeitas de qualquer crime. Por fim, sem cuidado na seleção dos dados a serem utilizados, formas de discriminação já antigas, como racial ou social, serão reificadas nos dados.

The Economist: Como os cidadãos podem se proteger de tais abusos?

Sr. Ferguson: A hora para responder à ameaça do policiamento por big data é agora. Toda cidade deveria ter políticas escritas formais, detalhando o uso já aprovado de novas tecnologias de policiamento por big data. Todo cidadão deveria ser educado sobre os perigos para a privacidade, a liberdade e o desequilíbrio de poder que as tecnologias de vigilância trazem. Todo departamento de polícia deve envolver comunidades impactadas sobre os riscos e recompensas de novas tecnologias preditivas com respostas oficiais às preocupações com transparência, preconceito racial e direitos constitucionais. Toda comunidade deveria sediar “cúpulas de vigilância” anuais, onde servidores públicos, sociedade civil e representantes de polícia podem se reunir para um momento de prestação de contas pública sobre o uso e o abuso potencial das novas tecnologias de Big Data. Educação, empoderamento e engajamento são as únicas proteções contra um invasivo estado de vigilância orientado por dados.

Mais armas menos crimes?

Me lembro bem de estar ainda no ensino médio quando houve a grande discussão levantada pelo referendo de 2005, e eu defendia com muito vigor, ainda que com argumentos moralistas e irrefletivos, o desarmamento da população.

Talvez a população tenha discutido uma coisa e votado em outra, pois o pleito se referia à proibição da comercialização de armas no Brasil, e não ao rigor a ser conferido ao acesso às armas de fogo.

A fabricante de armas Taurus foi a grande financiadora e vencedora do referendo. Com propagandas muito mais convincentes e bem construídas, o NÃO foi a resposta de 63,94% da população para a seguinte pergunta: O comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil?

Mas, se lembro bem, a discussão era muito mais centrada não na comercialização, mas na possibilidade de posse e porte de arma de fogo pelas pessoas.

Acontece que a burocracia para se conseguir a posse de arma de fogo é tão grande que os defensores do armamento civil puderam construir uma narrativa de que a política adotada pelo governo não respeitou a deliberação popular.

De fato, tudo ficou muito confuso e impreciso com esse referendo mal pensado e articulado, e a simples permissão de comercialização de armas de fogo não chegou a indicar a política a ser adotada pelo governo.

Outra questão problemática eram os critérios para permissão ou proibição da posse. Pouco claros, os critérios ficavam nas mãos das autoridades, especialmente os delegados da Polícia Federal, que tinham amplo poder discricionário para deferir ou negar um pedido de posse. Veja o que diz um trecho do já desatualizado site da PF: O porte de arma de fogo tem natureza jurídica de autorização, sendo unilateral, precário e discricionário.

Autoridade com amplo poder discricionário é explicado em uma palavra: arbitrariedade.

Tudo isso gerou o que pode ser chamado de déficit democrático, muito bem explorado pelo Bolsonaro e sua turma armamentista. Quem estuda segurança pública sabe que a razão, se uma hora chega, vem muito depois do coração, e nada como uma campanha baseada na exploração da sensação de insegurança seguida de uma grande canetada como a do Decreto nº 9.685/19.

Talvez se o governo anterior tivesse se esforçado mais para estipular critérios formais e objetivos, ou até mesmo respeitado mais a decisão popular – ainda que em seu próprio prejuízo, o cenário atual fosse outro.

Digo isso porque algum critério é melhor que arbitrariedade, e os critérios colocados pelo Bolsonaro na lei são mais compreensíveis, objetivos e claros do que o obscurantismo subjetivo da cuca de um delegado. Tivesse o governo anterior colocado critérios mais precisos, ainda que bastante restritivos mas no contexto de uma comercialização permitida, o governo atual teria de enfrentar uma barreira muito maior e talvez até gastar um capitalzinho político para poder fazer essa alteração na política armamentista.

Mas devo dizer: em teoria, não me oponho à posse de arma de fogo pelas pessoas. Afinal, o desarmamento é mais uma das formas de controle de um Estado sobre uma população, que não poderá se organizar para tomar o poder, seja para criação de um Estado legítimo ou para sua simples dissolução.

Isso porque gosto da ideia – em teoria – de que uma população oprimida tenha o direito de se organizar e destituir do poder os responsáveis pela opressão. O monopólio do uso da força concedido pelo povo ao Estado não pode ser incondicional, mas deve estar condicionado a critérios de legitimidade.

Do contrário, o monopólio do uso da força para resolução de conflitos sociais, em especial em matéria criminal, seria não uma concessão do povo, na forma de deveres como o de garantir segurança e ordem, mas sim um direito do Estado, o que deixaria as pessoas mais na condição de súditos do que propriamente de cidadãos.

Mas isso é teoria política, e, pra ser sincero, estou um pouco farto de teoria.

Se havia uma intenção de racionalidade na justificativa para a existência do Estado em Hobbes e outros contratualistas, hoje devemos buscar um sentido prático, minimamente embasado em evidências para definição das políticas públicas. A morte de pessoas não pode ter menos peso que a abstração das ideias, ainda que internamente coerentes.

Seria a posse de armas um direito? Um direito básico de autodefesa, a despeito de qualquer malefício social? Os defensores do armamento mais estudados e mais honestos costumam entender dessa forma. Eles dizem: pouco me interessa se vai haver mais crime na sociedade ou se isso é bom ou ruim no geral, ninguém pode tirar o meu direito de me defender.

Até mesmo para o liberal mais radical, que ainda defende um estado mínimo (só o penal, claro), a segurança pública não deixa de ser… ora, pública! E se o armamento civil implica em mais insegurança, vai haver mais gasto social e recolhimento de impostos. (Os anarcocapitalistas [?] até têm mais coerência nesse argumento, afinal eles querem também o fim da Justiça)

Divago. Mas digo isso porque acho absolutamente injustificável a ideia de um direito que se fundamenta no vazio dessa forma. Não estamos mais na era do direito natural, em que qualquer pessoa podia invocar uma divindade ou um fundamento de convicção íntima de justiça.

É por isso que não consigo me convencer de que a posse e o porte de arma sejam direitos. Direito tem o cidadão em esperar transparência, respeito no processo democrático, definição de critérios coerentes, enfim. Para mim, não há um direito à posse, inclusive no seio da residência.

Ao mesmo tempo, e pode parecer estranho para muitas pessoas, sou contra a criminalização de qualquer crime de porte e posse de arma de fogo, especialmente de munições e acessórios.

É difícil justificar esse posicionamento em poucas linhas, mas a questão é que o Estado não deveria criminalizar condutas que não afetam diretamente um determinado bem jurídico, como vida ou patrimônio. E, embora a arma possa ser usada para causar muitos males, o simples fato de portar uma arma não significa necessariamente um perigo a algo ou a alguém.

Defendo, alternativamente, que os crimes cometidos com uso de arma de fogo sejam majorados. Isso, pra mim, faz mais sentido do que dizer que duas pessoas podem estar igualmente com porte de arma de fogo, mas o que faz uma ser uma criminosa e a outra não é um papel de permissão do Estado. Fulano X com arma é ok, fulano Y com arma é crime. Se a conduta dos dois é a mesma, o Estado não deveria diferenciá-los, pelo menos não nesse momento.

Agora, se uma pessoa ameaça a outra com arma de fogo, é melhor considerar que ela comete o crime de ameaça na forma majorada do que dizer que ela comete só o crime de ameaça e, quanto ao crime referente à arma, depende: tinha autorização ou não? Mas essa é só minha humilde opinião no que tange à técnica penal. E sei que sou minoria aqui.

Bom, mas então se sou contra a criminalização, sou automaticamente a favor, certo? Não, pois defendo o rigor não do direito penal, mas do direito administrativo ou até mesmo do civil. (Isso é assunto pra outra hora).

Mas chega de divagações. Já disse que não acho ser um direito, e, sendo bem claro: sou contra o porte e a posse de arma de fogo na grande maioria dos casos. Por quê?

É de fato muito difícil isolar uma variável (como o [des]armamento da população) no contexto do que contribui ou não para os índices de criminalidade. Quem dera a situação fosse tão simples assim. Houve, por exemplo, após a campanha de desarmamento de 2005, cenários bastante variados nos estados brasileiros, com uns subindo nos índices de crimes violentos e outros descendo. No geral, contudo, ficou evidente a redução nos  homicídios.

Até pouco tempo atrás, não havia pesquisas minimamente contundentes que sugerissem qualquer relação imediata entre (des)armamento civil com criminalidade. Porém, as pesquisas mais recentes e atualizadas parecem convergir no sentido de que a flexibilização para posse ou porte está relacionada não só com aumento da criminalidade, mas com aumento também dos suicídios, acidentes domésticos, e o que particularmente mais me toca, aumento da violência doméstica.

Em artigo* apresentado na matéria do NEXO (excelente, a propósito), a partir de uma pesquisa meticulosa, concluiu-se que o mantra “mais armas menos crimes” está longe de encontrar qualquer embasamento científico. Ao contrário, notou-se um aumento substancial dos crimes violentos após as leis que flexibilizam o acesso às armas.

Ainda não há um consenso científico peremptório. E acho difícil alcançarmos esse patamar. Contudo, a ciência tem indicado que a sociedade só tem a perder com a flexibilização do acesso às armas.

Terminando… No fantástico mundo de B0B, que às vezes me vejo incluso, pensando apenas no aspecto de uma teoria política em que a autodefesa e a defesa social contra um Estado autoritário são fundamentais, não me oporia, de modo algum, a defender a posse e o porte de arma.

No mundo real, no entanto, baseando-me nas evidências científicas, não posso ignorar o fato de que o acesso facilitado às armas de fogo podem sim contribuir para o aumento da criminalidade, em especial contra as mulheres, sem mencionar os suicídios e acidentes domésticos.

A verdade – e talvez o que torna toda essa discussão acima meio rasa – é que por trás do discurso armamentista estão sempre presentes os interesses econômicos e políticos mais espúrios, cuja plataforma ideológica tenta adotar um racionalismo protomoderno, mas que acaba aderindo ao mais ridículo anti-intelectualismo autoritário contemporâneo, que crê ser a matança a solução mágica pros problemas da segurança pública.

links:

Procedimento padrão: pai faz, mãe cria, polícia mata?

Saiu artigo novo! Quer dizer, nem tão novo assim, mas publicado agora pela Quaestio Iuris da UERJ.

Acesso o artigo aqui!

Tive o prazer de escrever com Evandro Piza e Laís Avelar sobre relatos de jovens negros e negras acerca de suas experiências com abordagens de policiais militares.

Enquanto alguns PMs reclamam muito de excesso de rigor legal no seu poder de revistar e prender, os jovens negros sentem o oposto: excesso de poder discricionário, abuso e arbitrariedade na hora de abordagem.

Fato é que precisamos discutir com urgência os parâmetros legais que amparam a atuação policial com cidadãos. Uma prestação de contas pública institucional e um trato mais respeitoso que apresenta objetividade nos critérios de abordagem podem garantir mais legitimidade à Polícia.

Muitos policiais se escondem atrás de chavões que nada contribuem para um bom trato com a população. Ninguém aguenta mais ouvir “é só o procedimento padrão”; “tá no poder discricionário do policial”.

Negativo, senhor policial, leve consigo a capacidade de diálogo e de justificação da sua atuação. Não seja o culpado da visão negativa que a população tem da sua instituição.

Abaixo alguns relatos que trazemos no artigo, base da nossa análise:

  • “A abordagem básica ocorre assim: ‘mão na parede’; se não tiver parede, ‘mão na cabeça’; ‘vira lá’. O cara chega por trás, se você está com a perna fechada, ele chuta pra abrir; se está aberta, chuta pra fechar. Começa por baixo, quando chega no saco, ele dá um tapa com força. Os excessos vêm da gracinha, um tenta fazer graça pro outro contigo, é assim que começa (…) Às vezes dizem ‘isso é procedimento padrão’, ‘você teve sorte’, qualquer graça, não tem regra. Mas sempre tem alguma gracinha, alguma ‘ah, dessa vez, você teve sorte, escondeu bem’, ‘eu te conheço’, ‘vamos passar aqui de novo, vamos te pegar daqui a 5 minutos’” (PR);

 

  • “Já fui abordado pela Caatinga, que eu não sei se ainda tem, mas tinha na roupa ‘pai faz, mãe cria, caatinga mata’ e ele falou que se me pegasse novamente eu não ia só ler aquilo. Eu tinha 14 anos” (BA);

 

  • “A Choque, como ela faz a abordagem, é uma polícia bem violenta. E quando eles não levam o sujeito preso, mandam o sujeito sair correndo e gritando ‘choque é barril’, exaltando essa questão da violência que há na corporação” (BA);

 

  • “Tive minha casa invadida umas duas vezes. A base de truculência, violência. Tava eu, um amigo, minha filha, meu cunhado. Roubaram uma moto na comunidade. A polícia chegou, tentei dialogar, mas não consegui. Eu não sabia de nada. Foi durante o dia, 13h. Foi uma situação muito desagradável, de impotência. O acesso ao ensino formal te dá empoderamento, mas naquele momento não tive poder. Essa foi uma das situações. Em outro momento meus pais tiveram a casa invadida. Havia denúncia de traficante na área. A polícia invadiu umas 05 casas. Não teve um pedido de desculpas, não teve mandado legal para agir dessa forma” (BA)

 

  • “Primeiro de tudo acho o policial esteja identificado. Acontece muito de policial não estar identificado, só estar fardado e te abordar.” (DF);

 

  • “Eu acho que também é a questão da informação. A polícia chega e não fala nada. É só vou te abordar e te dar uma justificativa muito genérica. Então uma informação mais específica, explicando por que ela está te abordando, o que ela vai fazer com você. Diálogo, sabe?” (DF).

Nome completo do artigo: Suspeitos? Narrativas e expectativas de jovens negros e negras e policiais militares sobre a abordagem policial e a discriminação racial em Brasília, Salvador e Curitiba – Evandro Piza Duarte, Laís da Silva Avelar, Rafael de Deus Garcia

Qual a diferença entra as prisões cautelar, processual, provisória e preventiva?

Há, grosso modo, dois gêneros de prisões: (1) a prisão pena, ou prisão penal; e (2) as prisões cautelares.

A prisão pena se refere ao cumprimento da pena definida na sentença que condenou o sujeito. Assim, em tese, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o sujeito passa a cumprir a pena estipulada.

As prisões cautelares, ao contrário da prisão pena, não tem – em tese – função punitiva. Como o próprio nome sugere, é uma prisão de cautela, acessória, instrumental, que cumpre uma função específica no processo penal ou no inquérito policial.

A prisão cautelar, portanto, não se aplica “porque um sujeito cometeu um crime”, mas para “assegurar o bom andamento do processo”, “proteger as investigações ou a vítima”, “garantir a ordem pública” etc.

Ou seja, embora ela seja na realidade um verdadeiro instrumento de punição, sua razão de ser no mundo do direito é instrumental e não punitivo. Daí seu nome: prisão cautelar.

A doutrina costuma apontar três espécies de prisão cautelar: flagrante, preventiva e temporária.

Particularmente, sigo o entendimento de Aury Lopes Jr., que entende a prisão em flagrante como prisão pré-cautelar. Isso porque o flagrante foge à lógica das cautelares. Porém, é necessário dizer que se trata de entendimento minoritário. Vou escrever sobre o flagrante em outro post.

Mas as espécies de prisões cautelares, por excelência, são: a temporária e a preventiva.

A prisão temporária é regida por lei específica (Lei nº 7.960/89) e ela: (a) tem prazo fixo determinado – 5 dias para crimes comuns e 30 para hediondos; (b) só vale para alguns crimes especificados na lei; e (c) só é aplicável na fase de investigações, ou seja, no curso do Inquérito Policial. Sua cautelaridade, portanto, se dá em função das investigações.

Por isso, a rigor, não é tecnicamente correto chamar a prisão temporária de prisão processual, pois ela não pode ser determinada durante a fase processual, mas somente na fase policial.

A prisão preventiva é bem mais ampla: (a) não tem prazo fixo determinado na lei; (b) pode ser determinada tanto na fase policial como na fase processual; (c) e tem requisitos de aplicação mais abrangentes.

Ocorre que, por conveniência de escrita ou oral, utiliza-se o termo prisão processual como sinônimo de prisão preventiva. A rigor, portanto, a prisão processual é um termo pouco técnico que designa a prisão que o sujeito cumpre no curso do processo penal.

Temos ainda o termo prisão provisória. Não é técnico, mas é utilizado como sinônimo tanto para a prisão temporária como para a preventiva (mais para esta).

O termo “provisória” se refere à característica de todas as medidas cautelares: provisoriedade. Afinal, eventualmente, cedo ou tarde, a medida instrumental há de ser substituída pela derradeira, a ser definida na sentença. O termo também soa bem no dia a dia por servir de paralelismo à liberdade provisória, que se refere à possibilidade de se responder a ação penal em liberdade.

A prisão cautelar também é chamada de medida cautelar extrema. Isso porque a prisão cautelar não deixa de ser também uma medida cautelar. Porém, ela é a medida cautelar mais gravosa, mais rígida, daí essa expressão, que é tecnicamente correta e precisa.

100º post! 30 mil visualizações e meu feliz 2019 pra você

Não costumo escrever textos de cunho pessoal, mas acho que esse aqui merece algo de especial.

É o centésimo (100º) post deste blog. 

Neste ano de 2018, o blog ultrapassou a marca de 30 mil visualizações!

Por mais que eu compreenda que muitos dos acessos sejam furtivos como uma troca de olhares na rodoviária, não consigo deixar de pensar que em pelo menos alguns casos perdeu-se tempo com a leitura, e que algo que escrevi tenha feito diferença.

Meu intuito com o blog foi o de aprimorar minha escrita. E o único jeito de melhorar a escrita é esta: escrevendo. Mas o blog tem servido muito mais do que uma mera ferramente de desenvolvimento técnico. Ele se tornou um veículo de comunicação. Comigo mesmo e com você. Sem dúvida, é o incentivo dos acessos e dos comentários que recebo que mantém a gana de continuar escrevendo e me desenvolvendo.

Por isso, para terminar este difícil ano de 2018, deixo aqui meu muito obrigado e um feliz 2019!

Você não sabe o quanto o feedback é importante pra mim. Se não puder comentar na plataforma, deixe uma mensagem lá no meu e-mail! Te responderei com certeza! (rafaeldedeusgarcia@gmail.com)

P.S.: Não sou um cara de metas e promessas, mas tentarei manter uma regularidade: (quase) toda terça, às 14h, um post novo! 

Execução Provisória, Marco Aurélio e Lula

Evitei esse assunto por aqui porque julguei já haver muitos textos suficientemente competentes por aí. Achei que o meu acrescentaria pouco ou nada.

Mas eu percebi que a informação hoje em dia não funciona mais dessa forma estanque. Ela só alcança os interlocutores se compartilhada de várias formas e caminhos possíveis e talvez o argumento seja convincente ou não a depender da forma como ele é apresentado. No mesmo sentido, manter-se em determinada posição, e tornar-se hábil a apresentá-la a terceiro depende da sensação de saber que há um suporte por perto, ou, dito de outro modo, de que você não está sozinho.

É muito fácil ser a favor da prisão após condenação em segunda instância. E eu concordo que o argumento jurídico é aparentemente mais fraco que o político. Se há uma lição que podemos tirar dos últimos anos é que, quando a política quer, ela transforma o direito em seu refém. O direito vai se curvar e se adaptar às exigências da política, e nós juristas estamos com essa missão de compreender o novo sentido de direito. E, se a política cada vez mais depende da chancela do Judiciário, chegará o momento em que a toga não será mais capaz de esconder seu viés ideológico.

Não à toa, o novo presidente do supremo disse que é hora de a política voltar a tomar o protagonismo, o que só comprova a percepção geral de que o jogador principal estava sendo mesmo o judiciário. Mas não se deixe enganar pela eloquência de um togado. Até o cinismo se mostrar ridículo, os juristas continuarão hipócritas, e tentarão manter a roupagem jurídica onde há somente interesse político.

A questão difícil é, portanto, esta: como argumentar juridicamente, sem ser hipócrita, assumindo o que há de político no direito, e ao mesmo tempo ser mais convincente que o argumento politiqueiro?

Afinal, não dá pra exigir de cidadãos comuns a formação básica em histórica, hermenêutica e de ciência política necessária para compreensão do real valor de cada direito fundamental.

Bom, fiz essa longa divagação inicial porque, pra mim, foi justamente a questão da prisão em segunda instância que escancarou de vez essa transformação do agir político pelo direito. Vou explicar por quê.

A lei prevê apenas 4 maneiras de uma pessoa poder ser presa no Brasil.

  1. Flagrante
  2. Mandado judicial
  3. Prisão pena
  4. Prisão cautelar

A prisão em flagrante ocorre quando alguém é (veja só…) flagrado cometendo um crime.¹ É tecnicamente uma prisão pré-cautelar, de natureza precária, e em regra é determinada por um policial (que é do poder executivo). Pode durar no máximo 24 horas, devendo ser analisada por um juiz, para então ser convalidada ou relaxada. Essa análise deve acontecer na Audiência de Custódia.

O mandado judicial é uma ordem de prisão emitida por um juiz. Ele serve pra autorizar os policiais a efetuar uma prisão quando, por exemplo, o sujeito não está em situação de flagrância.

A prisão cautelar ocorre no curso da investigação policial ou do processo e tem natureza de cautela, ou instrumental. Prisão cautelar é gênero e suas espécies são a prisão temporária e a preventiva. Elas precisam de fundamentação específica do juiz, pois nosso sistema impõe, pela presunção de inocência, a liberdade como regra e a prisão cautelar como exceção (pelo menos na teoria).

Por fim, temos a prisão pena (ou prisão penal). Ela se refere à pena do condenado na sentença penal. Talvez seja a mais intuitiva e de fácil compreensão. A grande discussão é justamente essa: quando deve começar a prisão pena?

Aliás, de onde eu tirei tudo isso? Bom, do artigo 283 do Código de Processo Penal. Olha só:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O artigo 283 é de 2011, e ele tenta se adequar à lógica imposta pela Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso LVII:

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

É daí que tiramos o famoso princípio da presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade. Ao unirmos o dispositivo constitucional com o legal temos não só o princípio, mas uma regra, que determina o momento em que um sujeito, pela lei, passa a ser declarado culpado.

O texto é bastante preciso. O constituinte escolheu o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a declaração de culpa. O legislador ordinário respeitou essa opção. Uma maioria ocasional do Supremo não.

Ocorre é que sempre se entendeu “trânsito em julgado” como o momento processual no qual não cabe mais recursos. O supremo passou a dizer que o trânsito em julgado ocorre com a confirmação da condenação em segunda instância, o que só foi possível com a  torção e distorção do texto normativo.

Ora, quisesse o legislador ou o constituinte que a culpa – e, logo, a prisão pena – se desse com a condenação em segunda instância, teria dito exatamente isso!

A verdade é que o Supremo inventou uma 5ª modalidade prisão, dando a ela o nome de execução provisória.

E não existe isso de “provisória”. O termo é um empréstimo perverso do direito civil, em que a execução provisória está condicionada a uma série de requisitos, como a caução. É possível a execução provisória no direito civil porque, caso um tribunal superior reforme a decisão original, o valor pode ser restituído com atualização. E no direito penal, me diga, isso é possível?

Por isso, o termo tecnicamente preciso é execução antecipada.

Pois é, o devedor tem mais garantias que o acusado.

Há muitos argumentos em defesa da execução provisória. Uns bons e outros ruins. Não vou enfrentar todos neste post, mas apenas um, que vejo muito na boca de leigos. Ok, o Supremo foi ativista, mas não acharam ruim quando o Supremo fez o mesmo na equiparação da união estável homo afetiva.

Até pode ser considerado como ativismo a decisão da união homo afetiva, mas ali não houve redução ou mitigação de direitos fundamentais. Ao contrário, seu alcance foi ampliado, garantindo a isonomia entre grupos que estavam sendo tratados desigualmente.

Quem faz essa comparação ignora muito da história da hermenêutica, fazendo uma oposição ingênua de legalismo com ativismo. Não se espera que a corte suprema seja legalista, mas defensora última dos direitos e garantias constitucionais, ampliando-os quando necessário na medida do possível, mas nunca os mitigando. A corte está ali justamente para impedir a redução de direitos fundamentais quando o legislador tenta.

 O ponto nevrálgico é esse. Você pode até concordar com o Supremo nessa, que restringiu a amplitude de um direito fundamental que você considera um erro ou um exagero do constituinte. O problema que se ignora é o papel do STF em sentido amplo, que deve ter como baliza mínima a Constituição. Se a corte rompe com essa barreira da qual ela deve partir, é ela que passa a decidir os alcances e limites dos direitos fundamentais, e aí ficamos não somente desprotegidos da Constituição, mas reféns da indicação de nomes por presidentes populistas e incompetentes.

Você quer mesmo ministros do STF que interpretam as normas como bem desejam?

Tem mais…

O Supremo usou esse caso para romper uma barreira importante da ordem constitucional democrática e utilizou da impopularidade geral da norma pra se empoderar politicamente.

O Lula foi só o espantalho de uma política punitivista inquisitorial mais ampla. Com ele na jogada, ficou bem mais fácil conseguir emplacar essa política penal. Com Lula, a defesa da Constituição, como eu fiz aqui, parece uma defesa ao Lula, e não é.

Cria-se uma dependência mútua entre o poder Judiciário e o o poder político. Acontece que, mesmo o direito sempre sendo político, ele o deve ser numa perspectiva mais ampla e profunda, e não misturada com a política tradicional, ocasional e contingente.

P.S.: Conheço todos os argumentos dos defensores da execução antecipada. Ela é uma solução péssima pra um problema real, eu sei. Mas não se resolve um problema mexendo nos direitos fundamentais. Podia-se ter mexido nos sistemas recursais, nos critérios de prisão preventiva, na diminuição efetiva de processos, no sistema de prioridades, enfim… Mas por que não escolheram outras saídas? Por dois motivos: 1) porque as demais saídas reduzem o poder discricionário dos magistrados; 2) e porque frearia a aplicação de uma política penal punitivista.

P.S.2: ah, e o Marco Aurélio? Foi corajoso e ingênuo. Embora juridicamente correto, fez política do jeito errado e ajudou a legitimar o outro lado do argumento.

¹ Pretendo falar mais precisamente do flagrante em outro post. Mas a ideia geral é essa, o flagrante depende da atualidade do fato criminoso. Por isso, ninguém pode ser preso em flagrante tempos depois do fato ter acontecido. Quando a prisão de alguém é necessária , mas essa pessoa já não está em flagrância, o delegado deve requerer o mandado de prisão ao juiz.

O que é serendipidade?

Imagine que você esteja procurando algo e acaba encontrando outra coisa. Não é aquilo que você buscava, mas é algo também relevante ou importante. Pois é, a esse encontro fortuito chamamos de serendipidade.

Isso acontece o tempo todo quando estamos buscando algo na internet. Podemos até vir a encontrar o que originalmente buscávamos, mas no caminho nos deparamos com outra que nos prende a atenção e que ficamos felizes de ter afortunadamente encontrado.

Aconteceu comigo esses dias. Buscando por algo que não me lembro, acabei encontrando uma história incrível, contada por Juliana Marques, com o título Sobre Serendipidades, no excelente Projeto Humanos. Vale a pena ouvir aqui.

 

No direito, o termo se refere ao encontro fortuito de provas. Ocorre, por exemplo, quando a investigação busca uma prova de determinado crime e acaba encontrando a prova de outro, que sequer era investigado.

Quem provavelmente trouxe a discussão da serendipidade no direito pro Brasil foi Luiz Flávio Gomes, que, a partir da doutrina estrangeira, dividiu a serendipidade em dois graus:

A de 1º grau é quando a prova fortuitamente encontrada se refere a delito que está em continência ou conexão com o delito que justificou a medida investigativa. A serendipidade de 2º grau é o encontro de provas sobre crimes não conexos e sem continência com aquele que deu início à investigação.

A doutrina entende que a serendipidade de 1º grau é lícita e a de 2º grau é ilícita. Porém, isso pode até ajudar para uma questão objetiva de prova, mas pra realidade judicial, isso é pouco mais que o começo da discussão.

O termo não é lembrado no curso de investigações genéricas, mas apenas quando há alguma diligência especial, como a interceptação telefônica ou infiltração de agentes. Isso se deve ao fato de a autorização judicial de uma diligência especial (no caso, um meio de obtenção de prova) estar vinculada ao que a fundamentou.

Assim, se o que fundamenta a medida policial (que é uma restrição de um direito fundamental) é a suspeita de que alguém específico tenha comedido determinado crime, o investigador não pode transformar essa medida em busca exploratória, devassando toda a vida íntima do sujeito em busca de outros possíveis ilícitos.

Por trás dessa questão, portanto, há a dicotomia direito penal de autor e direito penal do fato. Se o que vale é o direito penal do fato, o investigador deve buscar provas e indícios relativos ao evento criminoso que se investiga. Por outro lado, se o que vale é o direito penal de autor, a medida investigativa autoriza o policial a vasculhar a vida toda do sujeito, e o mandado judicial é, na verdade, uma chave que transforma um cidadão protegido por direitos fundamentais em um suspeito vigiado pelo Estado.

Aí você pode me perguntar: mas aí se o policial descobrir um crime que ele não estava investigando ele não vai poder fazer nada? Óbvio que ele poderá agir, principalmente em hipótese de flagrante envolvendo periculum in mora (perigo na demora da ação policial), como sequestro, por exemplo.

A questão é que as medidas policiais especiais, ou meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica, tem status de prova no processo penal. É o que chamamos de prova cautelar, com contraditório diferido (postergado, deixado pra depois).

Isso significa que a “prova” fortuita, encontrada por acaso pelo investigador e sem conexão com o motivo ensejador da medida, não pode ser elevada a status de prova no processo final, devendo ser limitada à condição de starter de investigação. Ou seja, não vale como prova propriamente dita, mas somente como elemento motivador de investigação, podendo ensejar novas buscas e diligências policiais.

Em síntese, a prova encontrada tem que estar vinculada ao fato que ensejou a medida policial.

Mas isso tudo aí é quase que uma ficção criada pela doutrina, que finge acreditar em direito penal do fato. A verdade é que é o juiz que vai dizer: a) o que é conexão (convenhamos, dizer que um crime tá vinculado a outro é muito fácil); b) qual o valor da prova obtida; c) se aplica ou não o entendimento doutrinário sobre a serendipidade, que não é positivado.

Aos investigadores, a solução é mais simples do que parece: havendo descoberta de novo crime, conexo ou não, é importante a comunicação ao juízo competente sobre a descoberta. Isso deve dar a guarida judicial que se busca, evitando-se a contaminação das outras provas no caso de um juiz declarar ilicitude por serendipidade de 2º grau. 

Aos advogados, creio que a discussão constitucional ou a defesa genérica de garantias fundamentais seja, cada vez mais, perda de tempo. Aprofunde o aspecto da legalidade, no nexo de causalidade entre ato judicial motivador e a prova encontrada. O encontro fortuito, por si só, não tem nada de ilícito. O que pode ensejar a nulidade é questionar se o encontro foi mesmo “fortuito” ou se após a descoberta, o policial passou a agir de ofício, sem qualquer comunicação à autoridade judicial.

Por esses motivos, procure saber se o investigador não estava fazendo busca exploratória com a medida policial, e se após a descoberta ele comunicou o juízo ou se procedeu de ofício na busca de novos indícios a partir da descoberta.

Bom, a princípio, a reflexão sobre serendipidade é essa. Dessa vez vou deixar um pedido: Se chegou até aqui fortuitamente buscando outra coisa, deixa um sinal pra mim! Até mais.

Da competência para Habeas Corpus preventivo

Embora o Habeas Corpus preventivo seja raramente admitido perante os tribunais, sua existência é muito importante e plenamente compatível com a legislação vigente, que prevê o remédio constitucional não só para coações ilegais atuais como também para as iminentes.

Como leciona Aury Lopes Jr., o HC preventivo existe no direito pátrio desde 1871, e ele se refere não à certeza de um ato ilegal, mas a um grau razoável de verossimilhança e probabilidade, até mesmo porque é inexigível a qualquer pessoa qualquer certeza sobre fatos futuros.

No HC preventivo, portanto, o paciente busca uma proteção judicial a uma possível e provável ação ilegal das autoridades, o que é chamado de salvo-conduto. Assim, o juiz ordena às possíveis autoridades coatoras que não procedam com a ação ilegal iminente.

Mas a quem compete a emissão desse mandamento judicial de salvo-conduto?

Isso vai depender de quem são as possíveis autoridades coatoras, devendo o habeas corpus – ainda que o preventivo – ser direcionado à autoridade judicial imediatamente superior a elas.

Quando a provável autoridade coatora for policial civil ou militar, temos a primeira instância da justiça comum estadual (ou do DF) como competente, mas o HC preventivo pode ser impetrado pra qualquer juízo?

Ainda que o endereçamento equivocado do HC não seja motivo para seu indeferimento (com base no art. 649 do CPP), é sempre conveniente apontar a competência correta para a impetração do HC preventivo.

Se não há qualquer ato ilegal ou fato típico na conduta que pode dar ensejo à ação ilegal da autoridade, o HC preventivo deve ser impetrado à autoridade judicial que provavelmente será dirigida o caso na hipótese de ocorrência da coação ilegal esperada.

Por outro lado, havendo ato ilegal ou fato típico na conduta que pode vir a ensejar coação ilegal, o HC preventivo deve ser impetrado perante a autoridade judicial que deveria julgar a conduta. Dessa forma, havendo fato típico na conduta, o salvo-conduto deverá ser emitido por autoridade judicial competente para julgar o fato, e não o juízo ao qual provavelmente – por erro que se busca evitar – será dirigido a coação ilegal.

Exemplificando: Se uma pessoa cultiva a planta cannabis, com objetivo de preparação de produto em pequena quantidade e para consumo pessoal com finalidade medicinal, temos a conduta típica prevista no art. 28 § 1º da Lei de Drogas, de competência do Juizado Especial Criminal (JECrim).

Se a pessoa possui somente o dolo de consumo pessoal, sem qualquer intenção de comercialização ou de entrega a terceiro, não há razão que justifique qualquer ação da vara criminal ou especializada de entorpecentes. 

Assim, o HC preventivo, que busca evitar a prisão ilegal e equivocada por tráfico de drogas, deve ser dirigida ao juízo que deveria julgar a conduta devidamente apreciada, ou seja, consumo de drogas.

O salvo-conduto, nessa hipótese, não deve ser emitido pela vara de entorpecentes, mas sim pelo juizado, que deve impor as condições e limites da condição de usuário no caso concreto.

Nessa hipótese, embora seja discutível a existência do crime, seja por inexigibilidade de conduta diversa ou por estado de necessidade, há fato típico envolvido, o que necessariamente invoca a jurisdição do JECrim.

Por que o fascismo é tão tentador – e como seus dados podem dar força a ele

O texto abaixo é a palestra de Yuval Noah Harari para o TED Talks. Créditos e versão do texto em PDF ao final.

Olá a todos.

É meio engraçado, porque escrevi que os humanos se tornarão digitais, mas não achei que isso aconteceria tão rápido e que aconteceria comigo! Mas aqui estou eu, como um avatar digital e aí estão vocês, então vamos lá.

Vamos começar com uma pergunta: “Quantos fascistas temos na plateia hoje?” (Risos)

Bem, é um pouco difícil dizer porque esquecemos o que é o fascismo. As pessoas agora usam o termo “fascista” como um tipo de uso geral do abuso. Ou confundem fascismo com nacionalismo. Vamos usar alguns minutos pra esclarecer o que é o fascismo, na verdade, e como ele é diferente do nacionalismo.

As formas mais brandas do nacionalismo têm estado entre algumas das criações humanas mais benevolentes. Nações são comunidades de milhões de estranhos que não se conhecem. Por exemplo, eu não conheço os  milhões de pessoas que compartilham a minha cidadania israelense. Mas graças ao nacionalismo, todos podemos nos preocupar uns com os outros e cooperar de forma eficaz. Isso é muito bom.

Algumas pessoas, como John Lennon, imaginam que sem nacionalismo, o mundo será um paraíso pacífico. Mas, mais provavelmente, sem nacionalismo, estaríamos vivendo no caos tribal. Se observarmos hoje os países mais prósperos e pacíficos do mundo, como a Suécia, Suíça e Japão, veremos que eles têm um forte senso de nacionalismo. Em contraste, países que não têm um forte senso de nacionalismo, como Congo, Somália e Afeganistão, tendem a ser violentos e pobres.

Então, o que é fascismo e como ele é diferente do nacionalismo?

Bem, o nacionalismo me diz que minha nação é única e que tenho obrigações especiais com ela. Já o fascismo me diz que minha nação é suprema e que tenho obrigações exclusivas com ela.

Não preciso me preocupar com ninguém ou com nada a não ser com minha nação. Normalmente, claro, as pessoas têm muitas identidades e lealdade a diferentes grupos. Por exemplo, posso ser um grande patriota, fiel ao meu país e, ao mesmo tempo, ser fiel a minha família, a minha vizinhança, minha profissão, à humanidade como um todo, à verdade e à beleza.

Mas quando temos diferentes identidades e lealdades, isso pode criar conflitos e complicações. Mas, quem disse que a vida é fácil? A vida é complicada. Lidemos com isso.

Fascismo é o que acontece quando as pessoas tentam ignorar as complicações e facilitar muito a própria vida delas. O fascismo nega todas as identidades, exceto a identidade nacional, e insiste que tenho obrigações somente com a minha nação.

Se minha nação exige que eu sacrifique minha família, então, vou sacrificar minha família. Se a nação exige que eu mate milhões de pessoas, então vou matar milhões de pessoas. E se minha nação exige que eu traia a verdade e a beleza, devo trair a verdade e a beleza.

Por exemplo, como um fascista avalia arte? Como um fascista decide se um filme é bom ou ruim?

É extremamente simples. Existe, na verdade, apenas um critério: se o filme serve aos interesses da nação, é um bom filme; se não serve aos interesses da nação, é um filme ruim. É bem por aí.

Do mesmo modo, como um fascista decide o que ensinar às crianças na escola? De novo, é muito simples. Existe apenas um critério: você ensina às crianças o que serve aos interesses da nação. A verdade não importa em nada.

Os horrores da Segunda Guerra Mundial e do Holocausto nos lembram das terríveis consequências deste raciocínio. Mas, geralmente, ao falarmos sobre os males do fascismo, fazemos isso de modo ineficaz, pois a tendência é descrever o fascismo como um monstro hediondo, sem realmente explicar o que havia de tão sedutor nele.

É um pouco como nos filmes de Hollywood que retratam os bandidos, Voldemort, Sauron ou Darth Vader, como feios, malignos e cruéis. Eles são cruéis até mesmo com aqueles que os apoiam. Quando vejo esses filmes, nunca entendo: por que alguém ficaria tentado a seguir um asqueroso nojento como o Voldemort?

O problema com o mal é que, na vida real, o mal não parece necessariamente feio. Ele pode parecer muito bonito. E isso é algo que o cristianismo sabia muito bem, é por isso que na arte cristã, ao contrário de Hollywood, Satanás é geralmente representado como um homem lindo.

É por isso que fica tão difícil resistir às tentações de Satanás, e porque também fica difícil resistir às tentações do fascismo.

O fascismo faz com que as pessoas se vejam como pertencendo à coisa mais bela e mais importante do mundo: a nação.

E então elas pensam: “Nos ensinaram que o fascismo é feio, mas quando me olho no espelho, vejo algo muito bonito. Não tem como eu ser um fascista, certo?” Errado.

Esse é o problema com o fascismo.

Quando você se olha no espelho fascista, se vê muito mais bonito do que realmente é. Na década de 1930, quando os alemães se olharam no espelho fascista, viram a Alemanha como a coisa mais linda do mundo. Se os russos se olharem no espelho fascista hoje, vão ver a Rússia como a coisa mais linda do mundo. E se os israelenses se olharem no espelho fascista, vão ver Israel como a coisa mais linda do mundo.

Não significa que estejamos enfrentando agora uma reprise da década de 1930. Fascismo e ditaduras podem voltar, mas vão voltar num novo formato, que é bem mais relevante às novas realidades tecnológicas do século XXI.

Em tempos antigos, a terra era o bem mais importante do mundo. Política, portanto, era a luta para controlar as terras. E ditadura significava que todas as terras pertenciam a um único governante ou a uma pequena oligarquia.

E na era moderna, as máquinas tornaram-se mais importantes do que a terra. Política tornou-se a luta para controlar as máquinas. E ditadura significava que muitas das máquinas ficavam concentradas nas mãos do governo ou de uma pequena elite.

Agora os dados estão substituindo tanto a terra quanto as máquinas como o bem mais importante. Política se torna a luta para controlar os fluxos de dados. E ditadura agora significa que muitos dados estão sendo concentrados nas mãos do governo ou de uma pequena elite.

O maior perigo que confronta a democracia liberal agora é que a revolução em tecnologia da informação tornará ditaduras mais eficientes do que as democracias.

No século XX, a democracia e o capitalismo derrotaram o fascismo e o comunismo, pois a democracia era melhor no processamento de dados e na tomada de decisões.

Devido à tecnologia do século XX, tornou-se simplesmente ineficiente tentar concentrar muitos dados e muito poder num só lugar.

Mas não é uma lei da natureza que processamento centralizado de dados seja sempre menos eficiente que o processamento distribuído de dados. Com o surgimento da IA e do aprendizado de máquina, talvez torne-se viável processar enormes quantidades de informação muito eficientemente num lugar, tomar todas as decisões num só lugar, e, assim, o processamento centralizado de dados será mais eficiente que o processamento distribuído de dados.

E, então, a principal desvantagem de regimes autoritários no século XXI, a tentativa deles de concentrar todas as informações num só lugar, se tornará a maior vantagem deles.

Outro perigo tecnológico que ameaça o futuro da democracia é a fusão da tecnologia da informação com a biotecnologia, o que pode resultar na criação de algoritmos que me conhecem melhor do que eu me conheço. E uma vez em posse desses algoritmos, um sistema externo, como o governo, pode não apenas prever minhas decisões, mas também pode manipular meus sentimentos, minhas emoções.

Um ditador pode não ser capaz de me fornecer boa assistência médica, mas será capaz de me fazer amá-lo e me fazer odiar a oposição.

Será difícil para a democracia sobreviver a tal desenvolvimento porque, no final, a democracia não é baseada na racionalidade humana, mas em sentimentos humanos.

Durante eleições e referendos, não estão te perguntando: “Qual é a sua opinião?” Na verdade, estão te perguntando: “Como você está se sentindo?” E se alguém puder manipular suas emoções efetivamente, a democracia se tornará um show emocional de marionetes. Então, o que podemos fazer pra evitar o retorno do fascismo e o surgimento de novas ditaduras?

A primeira questão que enfrentamos é: quem controla os dados?

Se você for engenheiro, encontre formas de evitar que muitos dados sejam concentrados nas mãos de poucos.

E encontre formas de se certificar que o processamento distribuído de dados seja, pelo menos, tão eficiente quanto o processamento centralizado de dados. Esta será a melhor proteção para a democracia.

Quanto ao restante de nós que não somos engenheiros, a questão número um que enfrentamos é como não permitir sermos manipulados por aqueles que controlam os dados.

Os inimigos da democracia liberal têm um método. Eles reprogramam nossos sentimentos. Não nossos e-mails, nem nossas contas bancárias. Eles reprogramam nossos sentimentos de medo, ódio e vaidade, e depois usam esses sentimentos para polarizar e destruir a democracia a partir de dentro.

Este é um método pioneiro, usado pelo Vale do Silício, para nos vender produtos. Mas agora, os inimigos da democracia estão usando esse mesmo método para nos vender medo, ódio e vaidade.

Eles não podem criar esses sentimentos do nada. Eles aprendem a reconhecer nossas próprias fraquezas preexistentes, e depois as usam contra nós. Portanto, é nossa responsabilidade conhecermos nossas fraquezas e garantirmos que elas não se tornem uma arma nas mãos dos inimigos da democracia.

Conhecer nossas próprias fraquezas também nos ajudará a evitar a armadilha do espelho fascista.

Como expliquei anteriormente, o fascismo explora nossa vaidade e isso faz com que nos vejamos bem mais bonitos do que realmente somos. Essa é a sedução.

Mas se vocês realmente se conhecem, não vão cair por este tipo de bajulação. Se colocarem um espelho a sua frente, que esconde o seu lado feio e faz com que se veja muito mais bonito e mais importante do que você realmente é, simplesmente quebre esse espelho.

Obrigado.

Palestra original publicada no youtube em 08 de junho de 2018, disponível neste link: https://www.youtube.com/watch?v=xHHb7R3kx40&index=7&list=LLz1KLeAmpvy9ieGwETAsu4w&t=0s

Tradução de Maricene Crus e revisão de Carolina Aguirre

Título original: Why fascism is so tempting – and how your data could power it

Texto em PDF: Por que o fascismo é tão tentador Yuval Noah Harari

Minha leitura das eleições

Entre os anti-Bolsonaro, 46% era o chute dos mais pessimistas. Os entusiastas pró-Bolsonaro, ao dizerem que daria pra vencer logo no primeiro turno, chegaram mais perto na previsão que as pesquisas eleitorais.

Há algumas razões para o ‘fenômeno’ Bolsonaro. Vou deixar aqui minha impressão do resultado dessas eleições

Alckmin e o PSDB

Depois de 4 derrotas significativas contra o PT (2002, 2006, 2010 e 2014), o PSDB não conseguiu se impor como uma oposição viável e forte o suficiente. Aécio, corrupto e derrotado por uma Dilma já questionada, foi o golpe final. Doria seria uma aposta mais acertada e talvez fosse como Ciro foi pra centro-esquerda. Alckmin, que perdeu vergonhosamente em 2006, foi um grande erro.

Os eleitores mais moderados do PSDB foram para o NOVO, o restante, a maioria, foi pro Bolsonaro. Quem perdeu quatro eleições seguidas contra o PT não vai votar no Haddad. Pode confiar que todos os 5mi de votos do Alckmin vão com força pro PSL de Bolsonaro. Os 2.6 milhões do NOVO também.

Só com isso, Bolsonaro já vence.

A primeira coisa que a extrema direita faz é isso, engolir o “direita-mole”, mais fisiológica, mais do sistema. Não estou seguro disso, mas: ou a centro-direita faz oposição à extrema direita ou ela vai ser mesmo engolida. Doria já acenou apoio ao Bolsonaro. Acertou pro PSDB a curto prazo, pro governo de SP, mas errou a longo prazo pro seu partido. 

Aécio questionou o resultado das eleições em 2014, o PSDB compôs o governo Temer e Alckmin não entendeu que o jeito de fazer política mudou.

Enfim, todo o antipetismo gestado pelo PSDB ao longo dos anos saiu pela culatra.

Marina e a REDE

Marina vem errando na leitura política desde 2014 e isso refletiu nos votos. O apoio ao Aécio, a inocência em defender o impeachment da chapa Dilma/Temer, a tentativa de manter seu eleitorado conservador ao mesmo tempo em que mantinha um olho no setor progressista, foram posturas erradas. Talvez Marina fosse justamente o que o Brasil precisava nesse momento, um governo de transição sem muita personalidade, como um sorvete napolitano em encontro de família. Não é o favorito de ninguém, mas também não desagrada.

Credito também a força do machismo à rejeição da Marina. A ideia de uma mulher incompetente que deixou o país mal encontra num sujeito agressivo e intransigente um substituto muito mais adequado que uma outra mulher, com aparência ainda mais frágil e sem posicionamento forte pra quase nada. Seu eleitorado conservador e evangélico migrou todo para Bolsonaro.

O pessoal mais progressista ou de centro que enxergava na Marina uma via interessante migrou pro Ciro, que, fazendo a crítica ao PT onde ele realmente merece, se apresentou como alternativa viável.

Marina recebeu 1 milhão de votos. Seu destino é incerto. Mas creio que vão pro Haddad. Quem votou na Marina não vai engolir um Bolsonaro.

Ela, ressentida com o PT, vai errar de novo e não vai se posicionar contra o fascismo com veemência. Seu poder de influência é muito maior que esse milhão, mas ele não vai aparecer e Marina vai minguar ainda mais. Espero estar errado.

Haddad e Ciro

O Lula mostrou sua força. Sem dificuldade… Aliás, mesmo preso, ele consegue transferir 25% do eleitorado. É uma base impressionante, a ser estudada como um fenômeno político no mundo todo. O PT perdeu aquela classe média progressista que existia até 2002. Os “traídos” do PT não migraram pro PSDB ou pro centro, mas pro Bolsonaro… Confesso que tenho dificuldade de entender essa migração.

O PT ‘resiste’ por causa do sucesso dos programas sociais de inclusão do Lula. Parte da classe média progressista e boa parte da academia, com toda sua influência, votaram no Ciro, pois entendem que Bolsonaro não é evolução civilizatória alguma e que o PT precisa passar um tempinho refletindo no castigo se quiser voltar com força.

Bolsonaro

É um fenômeno. Se Deus existe, tá com ele nesse momento. Dizem que Deus escreve certo por linhas tortas, né. Pois vamos passar anos tentando entender essas linhas tortas. Em um país em que cresce o fanatismo religioso, nada como sobreviver a uma facada de um esquerdista…

O meio militar

Bolsonaro foi um militar medíocre? Não, foi terrível. Insubordinado, indisciplinado e odiado. No início de sua carreira política, estaria muito mais associado a Lamarca e a Chávez do que a Castelo Branco ou qualquer outro militar bem conceituado no meio.

Porém, ao longo de sua carreira, ele não abandonou seu eleitorado, e manteve o meio militar ao seu lado com as famosas emendas parlamentares. Seus colegas de turma chegaram ao comando, e de insubordinado chegou à condição de razoável, tendo o apoio de militares de referência, como General Heleno e Mourão.

O militar das forças armadas é moldado pra confiar em seu semelhante. A unidade ideológica entre os militares não é só coincidência, é necessidade. Como não confiar em seu semelhante em um campo de batalha? Se ele fala como eu, pensa como eu, estudou o que estudei, como pode ser ruim? Negar Bolsonaro é negar a si mesmo.

Com isso, ele tem o apoio quase que total das Forças Armadas.

Além disso, os militares estão engasgados com a Constituição de 88 e com a nova república, que varreu os militares da política. Diante da primeira crise mais séria, eles retornam, com o mesmo contexto de sempre: antiesquerdismo e salvacionismo.

Mas os militares foram só o primeiro grupo de adesão ao Bolsonaro.

Paulo Guedes

Porém, os militares não conseguiriam voltar com a mesma política econômica das décadas de 70′ e 80′. Aí que entra Paulo Guedes, que suaviza o passado político de Bolsonaro e o aproxima da modinha neoliberal. Tem um pessoal forte que está disposto a relevar tortura, autoritarismo e perseguição política, desde que se mantenha uma economia liberal. Daí porque Bolsonaro tá sempre se remetendo a ele. 

O campo da segurança pública

Se na vida política stricto sensu, Bolsonaro agiu em prol dos militares das forças armadas, na vida pública, ele foi o principal nome da bandeira da segurança pública, mesmo não ajudando em nada nessa área.

Seu discurso antiliberal e contra os direitos humanos agregou os setores fascistas da segurança pública, que acham que ‘bandido bom é bandido morto’ e que a ‘turminha’ dos direitos humanos só defende bandidos. General Heleno chegou a dizer que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”.

Esse discurso cola muito bem. É retórica fascista vazia, instrumento contra o avanço civilizatório, mas mostra o ‘pulso firme’ que a pessoa com medo quer ouvir. A influência dos programas midiáticos de espetacularização do crime é muito grande. Segurança Pública é uma grande pauta. Quem conquista a referência dessa área leva.

Algo similar aconteceu nas eleições dos EUA em 1996. Os democratas passavam a impressão de serem moles demais nessa área. Clinton adaptou o discurso e levou. Há de se entender que é um campo em que números (como os de Alckmin) e propostas concretas não refletem em voto. É um campo que se ganha pela emoção, quem fala mais ‘grosso’ contra o crime. Doria já chegou a dizer “A partir de janeiro, polícia vai atirar pra matar”. É fascismo, surfa na onda do extremismo, mas ele com certeza leu Maquiavel.

A promessa de “carta branca” ou de “retaguarda jurídica”, o discurso de apoio irrestrito aos policiais, botar a culpa nos direitos humanos, foram os elementos de sucesso para agregar todos os policiais militares e aquele pessoal que vota em quem tem essa pauta. Uma população assustada com a violência adere a esse discurso como faca quente na manteiga…

O PT foi punitivista até o talo na prática, encarcerando como nunca na história desse país, deixando um legado bem severo e até neoliberal na parte legal de segurança pública, mas emplacou um discurso de direitos humanos, que foi o que apareceu pra população, junto com o aumento da criminalidade e uma mídia a la Datena louca por audiência focada no crime.

As Polícias Civis, por outro lado, só tendem a ser ainda mais sucateadas. É evidente que o discurso de Bolsonaro privilegia o policiamento militarizado, de combate e enfrentamento. Uma polícia mais técnica e mais investigativa vai ficar de férias um tempo. Perde todo mundo com isso. A solução pra criminalidade é justamente o oposto do que propõe Bolsonaro.

Bom… Isso é muito, mas só com isso não dá os 46 %… O que falta?

As igrejas

A Record, forte concorrente da Globo, que a extrema direita rejeita porque vê uns beijos gays aqui e ali, deu apoio pra ele. Mas não só isso. Os pastores das mais diversas igrejas sinalizaram apoio. Na última semana, só deu Bolsonaro na boca de pastores…

Não é só Edir Macedo, Silas Malafaia e Claudio Duarte, mas o pastor da esquina, que no último culto antes do domingo de eleição pediu voto no Bolsonaro! Isso é forte demais e não deve ser subestimado.

Uns falam de backlash, uma reação conservadora ao movimento do politicamente correto. Ainda tenho que refletir mais sobre isso. Mas é fato que o que deu mais mídia pro Bolsonaro foi a militância contra o tal do kitgay. Ele sabe disso e foi justamente o que tentou levar pro Jornal Nacional, onde tem mais visibilidade. Isso está longe de ser um problema real nas escolas brasileiras, mas o discurso “pró-família” colou.

E a galera mais conservadora, chamada de preconceituosa por muitos anos, viu no discurso de fato preconceituoso de Bolsonaro um alento.

O antipetismo

O PSDB criou o antipetismo, mas não conseguiu tirar o PT. Quem tirou? Janaína Paschoal. E aquele flerte todo arquitetado de vice funcionou tanto pra associar o antipetismo ao Bolsonaro como para eleger a professora.

A ridícula associação com a Venezuela se espalhou e virou o espantalho necessário pra se criar a imagem messiânica do Messias salvador.

Esse antiesquerdismo/anticomunismo não é novo no Brasil e sempre foi utilizado como desculpa para alavancadas autoritárias.

A corrupção associada ao PT e o antagonismo criado entre Moro/Lula fortaleceram o antipetismo. O PT não tem só o Bolsonaro como adversário, tem o antipetismo. Quem é antipetista ao longo de muitos anos não vai virar do nada eleitor do PT, mesmo rejeitando o fascismo. Por isso, tenho muito respeito pelo voto nulo do eleitor antipetista. Exigir mais do que isso é ingenuidade. 

A internet e o Whatsapp

Vejo de tudo na internet. A predominância pró-bolsonaro é assustadora. Eles parecem organizados, mesmo não estando. Em qualquer vídeo de política, há uma avalanche de comentários de apoio. Há inúmeras contas falsas espalhadas por aí, em que uma pessoa controla 20 a 30 contas só pra espalhar o ‘mito’.

Não tem nada com profundidade. É tudo imagético, conteúdo pílula que se consome em um segundo. É o meme e o comentário lacração com os oclinhos turn down for what. Nesse cenário, o texto ou o comentário longo e elaborado não têm espaço.

A fábrica de fakenews também é impressionante. A ação do MBL, gênios do marketing, de conteúdo desinformativo e de massa, contribuiu muito pra alavancada do Bolsonaro e do antipetismo.

Um jovem que vai votar pela primeira vez, que tá animado e disposto a ver mudança real, vê um Alckmin da vida ou um Haddad e tem vontade de dormir. O PT pode até conversar com o eleitor mais velho que lembra bem do governo Lula, mas não tem entrada nenhuma na geração mais jovem de eleitores.

A linguagem da internet é rápida e de auto-referência. O sujeito assiste 20 ou 30 conteúdos em um único dia, mas todos na mesma linha. E Bolsonaro tá na internet tem anos sendo bombardeado na cabeça da galera. Por sua vez, o PT ficou de fora da internet e do Whatsapp, e focou em temas pouco estratégicos como ‘golpe’ e perseguição.

O mesmo ocorreu no whatsapp. Fake News, vídeos-lacração, textos alarmistas antiPT, e, claro, mensagens genéricas de apoio ao Bolsonaro como herói ou salvador da pátria. Verdadeiro bombardeio. O resultado é essa votação expressiva.

É triste, muito triste.

O risco de golpe é real

Bolsonaro dizer que “não aceita outro resultado nas eleições que não sua vitória” é fato gravíssimo.

Isso não é inédito no Brasil. Não sou afeito a teorias da conspiração, como quem é próximo de mim sabe bem, mas procuro na história o sentido das coisas e não acredito muito em coincidências.
Ele já tem questionado a credibilidade das urnas tem tempo (mesmo se elegendo com consideráveis números). Inclusive, conseguiu passar a emenda do papel impresso, que foi declarada inconstitucional pelo Supremo, fatos que sustentam sua imagem de perseguido e a imagem de um STF suspeito.
Seus eleitores já estão comprando essa tese conspiracionista de questionar o resultado das urnas. Não concebem a ideia de um mundo que pode pensar diferente deles. Se a bolha em que eles vivem é toda Bolsonaro, o mundo todo tem que ser também, né. Ok, mas e aí?
Bom, as eleições de 1930 também foram complicadas. A elite paulista tentou romper com a dinâmica do café com leite, de revezamento entre presidentes paulistas e mineiros. O paulista Washington Luís indicou Júlio Prestes, também de SP, para a sucessão presidencial.
O caldeirão político tinha os seguintes ingredientes: (a) um modelo político em vias de esgotamento, (b) a assombração da crise econômica de 1929 e (c) uma jovem classe militar descontente e herdeira do tenentismo.
O ar tinha cheiro de fraude eleitoral. Pouco se acreditava, com fortes evidências de fato (ao contrário de hoje), que o processo eleitoral era idôneo.
Como se não bastasse o clima tenso, o vice do perdedor (Getúlio) das eleições foi assassinado, um ataque que foi o ingrediente chave para animar os golpistas a tomar o poder.
O presidente eleito Júlio Prestes foi deposto por Getúlio Vargas com sua base militar.
Se você acha que as universidades públicas são um reduto esquerdista ideologicamente homogêneo, você iria se espantar em saber como são os militares. Nas eleições atuais, poucos são os militares (FA e PMs) que não votam no Bolsonaro. Eles estão fechados, coesos, e não há no seu interior um número suficiente para impor qualquer resistência.
O movimento tenentista era heterogêneo, com interesses diversos e em certo grau até progressista, que incluía até sujeitos como Luís Carlos Prestes. Porém, ao longo do tempo, diante de certas experiências com alguns militares como Lamarca por ex., o Exército tratou de fazer uma verdadeira “limpa ideológica” em seu quadro, contando hoje com uma unidade de pensamento impressionante.
Voltando… Essa tomada dos militares ao poder em 30’ gerou o momento mais contraditório da vida política brasileira. Se Getúlio foi um sujeito que avançou com o Brasil em muitos pontos, não deixou de instaurar uma ditadura sangrenta e muito autoritária, que, inclusive, contribuiu para perfilar os integrantes do Exército.
A ditadura varguista de 37-45 foi desencadeada por um fascista chamado Mourão. Isso mesmo, outro Mourão. Com a narrativa inventada de que a esquerda tentaria um golpe, eles enrijeceram o regime, dando início ao que foi conhecido como Estado Novo. Esse mesmo sujeito seria o mobilizador principal do golpe de 64, novamente em cima de um clima inventado de que havia um risco de golpe de esquerda. Em 68, com a ala dura do Exército à frente, veio o AI-5 e o terror havia novamente se instaurado.
Entre Vargas e os Generais da ditadura, tivemos somente Juscelino como presidente civil eleito que conseguiu terminar o mandato. Isso se deu graças à sua enorme popularidade mas também a um militar digno de menção, o general Lott, que garantiu o governo de JK com o movimento de 11 de novembro, que conseguiu frear o setor militar golpista. De novo, parte dos militares não queria a posse de JK. O motivo? Ele seria simpático aos comunistas…
Será que hoje teríamos generais como Lott?
O juiz federal Eduardo Luiz Rocha Cubas foi afastado da magistratura sexta passada (28 set 2018 – sim, 2018) por ter se encontrado com militares em Brasília e tentar ter combinado soltar uma liminar para que o Exército recolhesse todas as urnas às vésperas de terminar a votação de domingo. Tudo estaria previamente articulado para que o Exército tivesse tempo de recolher as urnas antes mesmo de uma nova decisão que viesse a revogar a sua. Talvez tenhamos mesmo um Lott, pois o plano vazou e o projeto de golpe foi abortado.
Digo tudo isso por algumas razões.
O contexto político não é muito diferente do de 30 nem do de 64: Crise econômica, fragilidade institucional, espantalho de um esquerdismo revolucionário, modelo político esgotado, forte antiesquesdismo e tentativa de se descreditar o resultado das urnas. Da mesma forma que o assassinato do vice de Getúlio, o ataque a Bolsonaro fortalece o sentimento de medo e tensão, bem como o messianismo.
Todas as vezes que o setor militar governou o país, seja na república da Espada, na era Vargas ou na ditadura, houve intensificação do autoritarismo e da instabilidade política.
Tanto em 30 quanto em 64, sustentados na ideia de oxigenação política e salvação, tivemos ascensões ditatoriais, 37 e 68.
O risco de ruptura institucional é real. Não superestime a força da democracia. Nossa Constituição é muito nova, faz só trinta anos dia 05, sexta-feira. Que domingo seja um dia de respeito a ela.
Vamos aprender com nossa história.

A Grande Mentira de Bolsonaro

Augusto Heleno, General do Exército reformado, é o que responde pela política de segurança pública do candidato Bolsonaro, representando-o muito bem por sinal, pois igualmente mostra conhecimento superficial e simplista da segurança pública.

Com semblante de desprezo, o general diz que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”. Isso mesmo, ele disse que a causa da alta criminalidade é dos direitos humanos…

Ambos apelam para o senso comum raso a respeito dos direitos humanos, e se embasam em uma crença, um imaginário sem lastro na realidade, de que bandido tem muitos direitos e que são vistos como vítimas da sociedade.

A legislação penal brasileira, inspirada na lei da autoritária Itália Fascista de Mussolini, é branda demais pra eles.

I – Ninguém diz que bandido é vítima da sociedade

Essa ideia de que parte da população e a academia acham que o bandido é vítima da sociedade é falsa. Talvez isso decorra de uma falha da academia em conseguir comunicar de forma eficiente e acessível o que seria de fato uma política de direitos humanos e como se dão os estudos criminológicos.

Há um texto bom sobre isso. É de Ramon Kayo e seu título é excelente: “Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”.

É uma obviedade, nos estudos criminológicos, que os crimes variam de região para região, de cultura para cultura, de cidade para cidade, bairro pra bairro. As causas da ação criminosa são múltiplas e é simplesmente impossível precisá-las de forma definitiva. No mesmo sentido, é impossível pensar em soluções fáceis ou rápidas pra o problema do crime.

Ninguém – simplesmente ninguém – considera que o criminoso deixa de fazer uma escolha, ou de que ele comete o crime de forma totalmente determinada pela sociedade. No mesmo sentido, é também um reducionismo enorme dizer que não há condicionantes sociais nessa escolha.

Não é difícil perceber que dizer isso não é o mesmo que dizer que o sujeito criminoso é uma vítima da sociedade. Estamos apenas tentando compreender a dinâmica do crime, para então propor soluções compatíveis com a complexa realidade social.

II – Direitos Humanos é para mim e para você, mas também pra quem comete crime

Quando você defende que direitos humanos só devem ser aplicados para humanos direitos, seja lá o que isso significa, você está autorizando o Estado a decidir quem merece e quem não merece ser amparado pelas leis.

Dizer que certas pessoas não merecem o amparo dos direitos humanos é o mesmo que abrir mão deles para si mesmo. Isso porque a história já nos mostrou que a suspensão dos direitos de certas pessoas depende tão somente do poder político. E fato é que nunca podemos contar com a boa intenção dos nossos governantes sobre nós. Hoje pode ser que o governante não queira mexer com você, mas e amanhã?

Direitos humanos, portanto, devem ser estendidos a todas as pessoas, indistintamente, sem diferenciação de qualquer natureza, inclusive a quem praticou um crime. Do contrário, havendo qualquer espécie de distinção, ninguém está protegido do arbítrio e da violência. Ou vale pra todos ou não vale pra ninguém.

Quando se fala em direitos humanos, estamos falando, grosso modo, de legalidade. Isso significa que o agir do Estado e de seus agentes deve estar sempre condicionado a parâmetros pré-estabelecidos por lei. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo Estado sem o caminho pré-definido pela lei. E o agente do Estado deve estar sujeito à lei, não podendo usar da autoridade do Estado em favor do arbítrio e da violência.

III – A grande mentira

A grande mentira de Bolsonaro tem este pano de fundo, uma manipulação discursiva acerca dos direitos humanos. Mas o ponto principal é a ideia de que os direitos humanos se voltam contra o policial, que atua desprotegido pela lei e sofre punições injustas por fazer o seu trabalho.

Isso é uma grande mentira. Por quê?

Ao contrário do que o presidenciável afirma, há sim retaguarda jurídica para os policiais. Duas de ordem formal e duas de ordem informal.

Do ponto de vista formal, há excludentes de ilicitude que protegem devidamente os policiais, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, presentes no código penal, nos artigos 23 e 25. A tal retaguarda jurídica já existe, portanto. E é essa daí.

O Heleno fala que o problema é a interpretação que se dá a esses dispositivos legais. E ele está mentindo pra você.

O que ele não mostra são os dados. A letalidade policial no Brasil é altíssima. Temos das polícias que mais matam no mundo. Fato é também que temos muitos policiais mortos em serviço e fora dele, mas não temos policiais sendo punidos por homicídios.

Outra retaguarda jurídica de natureza formal são os autos de resistência. Eles são um filtro que a própria polícia civil e o Ministério Público fazem. Acreditando haver indício de legítima defesa ou qualquer outro motivo, não há processamento da morte em confronto com a Polícia.

Quem trabalha com o Sistema de Justiça Criminal sabe muito bem como MP e a PM são bem relacionados. A denúncia de um policial por homicídio doloso não vem sem um preço alto a essa boa relação. Promotor não compra briga com a polícia à toa. Isso é o que eu chamo de retaguarda jurídica informal, a leniência que o Ministério Público tem com a violência policial.

Pra provar meu ponto, vou trazer um dado.

No RJ, em 2005, tivemos 355 inquéritos de autos de resistência instaurados. De tudo isso, apenas 3 viraram ação penal e apenas em um caso houve condenação[1].

Mesmo antigo, é esse o padrão. E a letalidade policial, assim como o crime, varia de polícia para polícia, região pra região etc. No RJ, BA e SP, há elevado índice de letalidade policial. No DF, como bom exemplo, quase não há casos de mortes em confronto com polícia. Quanto mais técnica é a polícia, menos autos de resistência temos.

Os estudos indicam que há uma narrativa padrão nos autos de resistência. Não há apuração de fato, mas um protocolo que escuda a ação policial indevida, misturando a ação violenta e criminosa com a legítima defesa de verdade. 

De tão mal feitos que são, sequer há uma possibilidade real de a academia analisar o acerto ou erro dos autos de resistência.

A segunda retaguarda jurídica informal que existe de proteção ao policial é justamente o apoio da população. Não tenho dúvida que os casos mais comuns de absolvição em tribunais do júri são justamente de policiais.

Ou seja, policiais quase nunca são indiciados, sendo protegidos pelos autos de resistência. Quando são indiciados, não são denunciados pelo promotor, pois não quer comprometer sua reputação perante suas principais testemunhas nos processos criminais. Duvido seriamente que um promotor, mesmo contra a tendência, venha a denunciar um policial que matou em legítima defesa. Havendo legítima defesa, o juiz o absolverá sumariamente. Na raríssima hipótese de ir a júri, certo será sua absolvição ainda que haja excesso na ação policial.

Duvida que há esse apoio da população? Então veja o caso da Cabo PM que matou o assaltante em frente à escola. Ela recebeu honrarias e virou heroína nacional, saindo como aspirante na política. Há alguma chance de ela vir a ser denunciada por um promotor? Alguma chance de ela ser condenada em um tribunal do júri?

Para aqueles que babam sangue, tenho que fazer a ressalva: Em minha opinião de jurista, houve sim legítima defesa da cabo. Mas já comemorar – qualquer morte que seja – eu deixo com os fascistas, ok?

E tem mais. Ao contrário da lógica aplicada a criminosos comuns, de responderem os processos presos, policiais quase sempre respondem em liberdade.

Policiais condenados por homicídio são sempre em execuções indiscutíveis. Se mesmo assim você é contra sua punição, aí já nem sei por que perdeu tempo lendo este texto. Você claramente despreza nosso sistema jurídico vigente.

IV – Militarizar a segurança pública é militarizar o crime

Militares das Forças Armadas sentem falta de uma “retaguarda jurídica” pelo simples fato de a ação militar em guerra ser diferente de uma ação policial. A lógica é diferente. O inimigo no campo de batalha deve ser aniquilado, não preso e julgado.

O que querem trazer é a lógica da guerra para o espaço urbano. A carta branca para matar, como se do outro lado só existissem soldados igualmente armados, é o caminho para um estado de guerra civil.

Esquecem que no ambiente urbano há gente de todo tipo, todos cidadãos. Se criminosos, merecem o rigor da lei, que não inclui execução sumária, mas um julgamento e uma pena. Se inocentes, jamais o terror da guerra e a submissão ao arbítrio de um policial que tem carta branca pra matar sem medo de punição.

Outra questão, portanto, é a real eficácia dessa política de guerra como combate à criminalidade. Quero entrar nisso em outro post, mas adianto aqui. Ela simplesmente não funciona. A criminalidade com essa política de extermínio pode até diminuir por um breve período de tempo, mas a tendência a médio e longo prazo é a militarização do crime. Os homicídios, inclusive de policiais, tendem a aumentar.

Policiais precisam de segurança para trabalhar, mas nenhum funcionário público pode ter imunidade. O caminho é justamente o de valorizar a técnica policial e a previsão legal dos procedimentos a serem adotados. Nossa lei de fato é pouco clara no como o policial deve agir, mas a solução não é o da imunidade, mas o da previsão e o da precisão legal. O caminho para a proteção do policial é justamente o da lei, o da legalidade.

Não acredite em solução fácil, muito menos violenta, para os problemas sociais.

Não acredite nessa grande mentira de Bolsonaro.

[1] Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no Rio de Janeiro (2001-2011), de Michel Misse (Professor da UFRJ), Carolina Christoph Grillo (Pesquisadora de pós-doutorado do CPDOC/FGV-RJ) e Natasha Elbas Neri (Mestre pelo PPGSA da UFRJ).

Extensão e o corpo – uma reflexão

A extensão universitária é transformadora.

Arrisco dizer. SOMENTE a extensão universitária é realmente capaz de transformar.

O professor já não pode mais viver na ideia de que o sujeito se transforma só com o texto.  É preciso, é urgente, de uma vez por todas, reconhecer que o sujeito se estabelece no mundo a partir de sua corporeidade, das corporeidades alheias.

Como disse Merleau-Ponty:

Não é a economia ou a sociedade consideradas como sistema de forças impessoais que me qualificam como proletário, é a sociedade ou a economia tais como eu as trago em mim, tais como eu as vivo – e também não é uma operação intelectual sem motivo, é minha maneira de ser no mundo neste quadro institucional (p. 594 da Fenomenologia da Percepção).

“O pensamento objetivo ignora o sujeito da percepção”, diz ele. Achar que o sujeito vai ser transformado na experiência educacional a partir de textos e provas é trata-lo como objeto, é tratar-se também como objeto e como agente vertical de transformação, tal qual se manipula um item a ser moldado e aprimorado.

Enquanto estudantes de mesma origem até possam trocar novas subjetivações no espaço da universidade, encontrando-se ali enquanto sujeitos transformadores e conformadores daquele espaço, e isso sem grande potencial de distanciação das raízes, há aqueles estudantes que vão apenas reforçar sua posição no mundo.

E, enquanto jovens, em sua maioria da classe média, sentirem-se enquanto sujeitos transformadores e conformadores apenas no espaço da universidade, ela sempre vai manter seu status de instituição conservadora.

Assim, a universidade pública, tal como a conhecemos, como um espaço progressista de pulverização de novas ideias e, com ousadia, de resistência, é apenas um espaço de exclusão e de manutenção das subjetividades.

A resistência das mulheres com Bolsonero não é de ordem intelectual. É corporal.

A união das forças armadas e, em especial, das polícias militares em favor do B., em uma unidade corporativa de impressionar, é de fundamento corporal.

A educação universitária é absolutamente incapaz de competir com a formação militar. Não há texto no mundo que seja capaz de mudar o que o corpo já aprendeu.

Se tem uma instituição que entendeu bem como funciona o processo de formação e educacional, foi a PM. O militarismo é o método mais eficiente para se garantir adesão ideológica. 

Os militares sabem muito bem o papel do frio, do calor, do medo, da paixão, da fome e do perigo no processo de formação.

Quando, na física, uniram-se as ideias de tempo e espaço, houve uma revolução. Claro que com certa resistência, a comunidade científica aderiu às novas ideias da relatividade, compreendendo a dinâmica que unia o que antes pareciam elementos estanques e independentes, o espaço e o tempo.

É hora de deixarmos o pensamento descartiano para trás de vez. Não há compreensão sem corpo e não há educação sem extensão.

Nota: Para se ter uma noção da ideia aqui apresentada com sua devida complexidade, melhor consultar o livro referenciado no texto. 

O que se busca, por óbvio, com a extensão, não é unidade ideológica. Muito pelo contrário, a extensão é um caminho aberto, cujo destino é incerto e, por isso, maravilhoso. O problema é que o caminho da abertura é sempre mais difícil que o do fechamento. Mesmo assim, de alguma forma, no longo prazo, a abertura tende a prevalecer.

Ciência Política e Teoria Geral do Estado (ICP e TGE)

ICP e TGE

Este semestre (1º/2019) assumi novamente as turmas de Ciência Política e Teoria Geral do Estado na Unidesc. Um desafio e tanto não só pra mim, mas também para esse pessoal que inicia seus estudos em direito!

Atenção, turma: este post será constantemente atualizado com os textos da disciplina.

Livros:

Módulo I

Dias 12/03 e 19/03 – INTRODUÇÃO

Texto 01 Estado, Poder e Governo (Norberto Bobbio)

O que ler: Páginas 53-57 e páginas 73-97 (dia 12/03) e páginas 104-133 (dia 19/03).

Temas: Diferença entre ciência e filosofia política; nascimento do Estado; teorias do poder, fundamento, efetividade e legitimidade do poder; formas de poder;  elementos constitutivos do Estado; formas de governo e de Estado; necessidade do Estado.

 

Dia 26/03 – MAQUIAVEL

Texto 02 O pensamento político de Maquiavel (Antonio de Freitas Júnior)

Texto 03 O Príncipe (Nicolau Maquiavel) Capítulos: XVII, XVIII e XXII.

 

Dia 09/04 – VA I

Módulo II

Dia 16/04 – THOMAS HOBBES e MONTESQUIEU

Texto 04 O Leviatã, capítulos 17 e 18. (Thomas Hobbes)

Texto 05 Do Cidadão, capítulo 07. (Thomas Hobbes) – Leitura complementar (não obrigatória)

Texto 06 O Espírito das Leis, capítulo 11 (Montesquieu)

 

Dia 23/04 – ROUSSEAU e a Revolução Francesa

Texto 07 Do Contrato Social, Livro 1 (Rousseau)

Sugestões complementares:

  • Hamilton e a formação dos EUA. Podcast sobre o musical Hamilton (aqui).
  • Resumão da Revolução Francesa com Débora Aladim (aqui).
  •  Texto 08 Inconfidência Mineira.  Iluminismo no Brasil? Uma República entre dois mundos (João P. Furtado)
  • Texto 09 Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã (Olympe de Gouges)
  • Texto 10 A Revolução Francesa (Eric Hobsbowm)

Dia 30/04 – Comunismo 

Texto 11 Manifesto Comunista, Capítulos I e II (Marx Engels)

Dia 07/05 – Anarquismo com convidado

Texto 12 A história dos movimentos anarquistas (Woodcock) – Prólogo: Páginas 07-37

Dia 14/05 – VA II

 

Módulo III

Dia 21/05 – As revoluções em perspectiva

Texto 13 SAPIENS: Uma breve historia da humanidade. Capítulo 08, p. 113-135 (Yuval Noah Harari).

Dia 28/05 – Liberalismo

Texto 14 Liberalismo – Dicionário de Política (Norberto Bobbio)

Dia 04/06 – Formação política brasileira

Texto 15 Liberalismo e democracia na Sociologia Política de Oliveira Vianna (Ricardo Silva)

Dia 11/06 – Fascismo

Texto 15  O que é fascismo? (George Orwell)

Texto 16 O fascismo eterno (Umberto Eco)

  • O que é fascismo? Canal Leitura ObrigaHISTÓRIA (aqui)
  • Mussolini e a ascensão do fascismo? Canal Leitura ObrigaHISTÓRIA (aqui)

Extra:

Texto 17 – A sociedade contra o Estado (Pierre Clastres)

Lei de proteção aos dados pessoais saindo do forno… e crua

De acordo com a notícia da jornalista Ana Pompeu (pelo Conjur, aqui), nesta terça-feira 14.08.18, Temer sancionou, com vetos, a tão esperada lei de proteção aos dados pessoais. Será a Lei nº 13.709/2018, com vigência para daqui 18 meses.

A proteção de dados pessoais já é discussão legislativa na Europa há mais de 20 anos. Lá a matéria é frequentemente lembrada e rediscutida, sempre levando-se em consideração as novas questões que emergem com o avanço tecnológico.

Ao mesmo tempo, enquanto a academia internacional já discute a proteção de dados pessoais lá no quinto andar, aqui estamos só olhando para a porta de entrada.

Pois bem, o parlamento brasileiro poderia pegar carona nessa discussão avançada da Europa, mas resolveram começar engatinhando mesmo.

Sejamos sinceros, a nova lei de proteção aos dados é um grande nada.

Lei pra inglês ver no melhor sentido do termo. Não avança nos pontos críticos e repete o jabá que não vai incomodar ninguém nem vincular os atores que realmente importam. Não dispõe sobre sanções e, quando indicou um órgão regulador, foi vetada pela presidência.

Segundo Ana Pompeu, a lei previa a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), autarquia que seria vinculada ao Ministério da Justiça. O novo órgão teria atribuição de, por exemplo, elaborar diretrizes para uma Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade, fiscalizar e a aplicar sanções em caso uso de dados fora da legislação.

A ideia de criação de uma autarquia é interessante, embora eu acredite que, constitucionalmente, essa atribuição caiba ao Ministério Público (mesmo não acreditando muito no MP para fiscalizar o Estado em práticas autoritárias).

Quem sabe o veto não reabra essa discussão. A meu ver, as sanções e, claro, os deveres, devem estar especificados por lei, não por portaria de autarquia vinculada ao Executivo…

O essencial, e que faltou na lei, é a determinação de que todos os processos de tratamento de dados sejam abertos e sujeitos a controle posterior, se não do público em geral, no mínimo, da comunidade acadêmica e das instâncias reguladoras e do MP, com direito de participação de quem os dados se referem.

Pertinente seria a determinação de procedimentos mínimos especificados sobre transparência nos processos de tratamento de dados e prestação de contas a uma instância apenas, externa àquela que requereu e tratou os dados, que teria a competência para apurar infrações e provocar o Judiciário para aplicação de penalidades previamente estabelecidas.

Em outras palavras, a lei de proteção aos dados pessoais deveria estabelecer regras mínimas para qualquer tratamento de dados e estabelecer deveres claros e precisos de prestação de contas. Não foi o que aconteceu.

A lei trabalha sobre generalidades e abstrações. Veja só: O tratamento de dados pessoais ou a sua interconexão respeitará a lealdade e boa fé, de modo a atender aos legítimos interesses dos seus titulares…

Boa fé e lealdade!… até são valores que podiam ter certa força normativa lá na Idade Média, mas hoje não significam absolutamente nada. O que vincula não é uma regra genérica pedindo boa intenção. E o pior é que eles sabem muito bem disso.

Mas o pior da lei nem é isso. É a previsão de que ela não vale – isso mesmo, simplesmente não se aplica – aos bancos de dados utilizados pela administração pública, investigação criminal ou inteligência. Ora, aprendi que em uma democracia a Lei cria, vincula e limita o Estado. Porém, com a população desatenta, o Estado pode simplesmente querer regular os demais e se desvincular de qualquer obrigação!

Temo, acho que com razão, que a lei – aberta e genérica como está – vá servir mais para o Estado controlar e censurar a sociedade do que para a sociedade controlar o Estado.

Bom, mas o Estado pode tudo. São outros tempos mesmo…

 

Sobre o segredo das prisões e o deleite autoritário

Em julho do ano passado escrevi um texto sobre o direito que temos de filmar uma ação policial (aqui 1). Alguns meses depois, os delegados Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes escreveram também sobre o tema ao Conjur, com conclusões bem próximas às minhas (aqui 2).

Devo confessar, contudo, que já não gosto tanto daquele texto. É tão distante da realidade que chega perto da condição de mentira, da desinformação, muito embora eu acredite não ter falhado no rigor “técnico-jurídico”.

No ano passado, circulou um áudio de whatsapp em que um policial ensina os melhores argumentos possíveis para justificar a apreensão de celulares. Sem esconder o cinismo, o policial diz que a apreensão do celular é justificada pelo Código de Processo Penal, pois é elemento de prova. Como o argumento é capaz de convencer os desavisados, devo dizer o óbvio: a grande maioria das filmagens de ação policial não é de fato-crime, mas tão somente das abordagens, da atuação policial. Ou seja, não há nas imagens prova de coisa nenhuma.

O que existe, na verdade, é um verdadeiro ranço inquisitório e autoritário de tempos em que o segredo das prisões e o arbítrio das autoridades eram (?) a regra. Há, na verdade, repulsa pelo Estado de Direito, pelo caráter democrático da publicidade e da legalidade (reserva legal ou necessidade de vinculação à lei).

O repórter Leandro Machado, da BBC, foi preso (sim, preso!) por ter filmado uma ação policial em São Paulo, história que ele conta na excelente matéria aqui 3.

Claramente incomodados com as filmagens, os policiais começam com a ladainha. Aproveitando-se da ignorância alheia e de uma legislação frouxa para abusos, tentam justificar a apreensão do aparelho dizendo que gostariam de verificar se não era produto roubado (?!).

Obrigam o desbloqueio do celular com ameaças ao repórter: de prendê-lo por desobediência! – carta trunfo do bom e velho fascismo policial.

Contrariando as orientações, levam o celular para viatura, longe dos olhos de seu dono. O bom policial sabe que as buscas devem ser realizadas na frente do cidadão, seja para sua própria proteção como para a higidez da diligência.

Partem, em seguida, para o conselho do policial do whatsapp. De suspeito de ser ladrão, o repórter vira testemunha, sendo então “levado” para a delegacia.

Pelo seu texto, o repórter parece não saber que foi preso. Ele foi, de fato, preso ilegalmente. Em síntese, são seis as hipóteses em que uma pessoa pode ser “conduzida” ou “detida”: quatro estão no art. 283 do CPP, uma está no art. 218 do CPP, e a última foi uma invenção do STF (prisão em 2ª instância). Nenhuma das hipóteses é a do caso.

Sim. Preso por filmar. Não fosse um repórter, jamais saberíamos.

Em minha opinião de jurista (digo não por arrogância, mas para me proteger, na torcida de ainda estar vigorando a liberdade de expressão), houve crime de abuso de autoridade – art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Todo meu repúdio à delegada do caso, que não só ratificou os abusos como ainda ameaçou prender o repórter por falso testemunho (?!). Agora tem prisão por falso testemunho de ação policial? Que crime é esse, senhora?

Quanto à Secretaria de Segurança Pública do Estado de SP, não esperava outra coisa: não viram nada de errado na atuação policial. Como veriam se é a própria orientação da instituição? Não conseguem lidar com a ideia de vídeos da polícia trafegando por aí na web manchando o nome dessa instituição que nada tem a temer.

Para “limpar” toda a ação, basta usar as cartas trunfos: desacato, desobediência, falso testemunho etc.

Já não consigo mais falar de lei, artigos e direitos sem me sentir um mentiroso. Sinto que não posso mais fazer meu exercício técnico sem a ressalva: Mas isso não vale nada, ok? No fundo, o que vale é a vontade de quem tem o poder.

Ranço inquisitório muito bem criticado pelo Ferrajoli, que aponta a involução histórica na tutela penal (Direito e Razão, cap. VIII, 33.2). Chegamos a crer que superamos os crimes de lesa majestade, contra o rei ou a ordem de nobreza das sociedades absolutistas. Mas não. Retrocedemos no tempo, involuímos e voltamos a tutelar o Estado, as autoridades, suas vontades e seus arbítrios. Razão de Estado e não de Direito que vale.

Atenção cidadãos, dizem eles: A Lei já não lhes serve mais como escudo contra os abusos do Estado e de seus representantes. Ao contrário, a Lei nos serve e deve nos proteger dos seus direitos.

Lá no Rio de Janeiro, por sua vez, um promotor acha que pode se beneficiar do sigilo das prisões e mandar um interno para a solitária com uma simples ordem oral. Acha que, sendo promotor, pode passar também por carcereiro (como bem pontuou o Lenio aqui 4). (Merece elogio o juiz Rafael Estrela, que acertou na decisão).

Deve ser a cultura do concurso. Só pode. Acham que, por terem vencido a barreira do concurso, zeraram a vida e, logo, os limites legais. Esquecem que a Lei existe também para limitar seu poder de atuação, não só legitimá-lo.

Não contava o promotor que o interno abusado (nos dois sentidos) era Sérgio Cabral e não um pé-rapado qualquer. Aí a notícia espalhou…

Não fosse esse detalhe, jamais saberíamos.

Certa vez, anos atrás, quando visitava uma penitenciária pelo estágio, perguntei se eu podia tirar algumas fotografias lá dentro. Não podia. Por quê? Questionei.

Não houve nem a hipocrisia da carta trunfo “por razões de segurança”. A razão é mais simples e bem explícita. Não querem mostrar o interior do presídio. O sigilo protege a “Administração”.

Sobre o segredo das prisões, lá no século XVIII, já dizia William Blackstone:

Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa.

O segrego, o sigilo, o secreto, serve ao senhor do autoritarismo. O fascista sem isso é uma besta amansada.

Imaginem o que pode acontecer quando o interior dos presídios for des-coberto. Imaginem o que não faria uma defensoria atenta em cada delegacia. Imaginem nós, cidadãos comuns, sem nenhum risco de ser preso ou de ter o celular apreendido após uma simples filmagem.

Não sei se basta para matar a fera, mas daria uma boa amansada.

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. RESUMO!!!

Este semestre ministrei a disciplina eletiva “TEORIA DO GARANTISMO PENAL”, na qual estudamos a obra Direito e Razão, do Luigi Ferrajoli.

A turma, então, fez um resumo de toda a obra, que disponibilizo para vocês aqui no blog.

Fiquei muito contente com o resultado e acho que realmente pode ser útil para a compreensão da obra.

Esta é a primeira versão. Ainda pretendo incluir uma apresentação.

>>>>>>>>>>>DIREITO E RAZÃO – RESUMO<<<<<<<<<<<<

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre Carnelutti e Black Mirror

O texto abaixo é uma resenha do meu aluno de direito na UFLA, Gabriel Felipe Nami Inácio, quem gentilmente me autorizou a publicá-lo no blog.

Contém spoilers!

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre As misérias do Processo Penal, de Francesco Carnelutti, e o episódio White Bear, da série Black Mirror.

O fim último do processo penal consiste em assegurar os direitos individuais do acusado, ao menos em uma dimensão teórica, de modo que se possa obter um devido processo penal justo e efetivo. É por meio desse ramo jurídico também que se verifica o grau de democracia de um Estado, a partir de um exame da valoração imputada à liberdade humana. Nesse sentido, o sistema acusatório é estruturado a partir de uma distinção clara entre quem julga e quem acusa, de forma que o exercício de uma atividade própria das partes pelo magistrado é incompatível com os valores desse sistema.

Com efeito, Carnelutti discorre em sua obra, “As misérias do processo penal”, sobre a posição dos magistrados, promotores, advogados e réus. O autor salienta que as decisões judiciais podem sofrer influência da mídia, sobretudo em casos de grande repercussão social, corroborando para um processo penal que suprime direitos e garantias individuais do réu em prol de apelos sociais controlados pela mídia. O jurista italiano ainda analisa a situação a qual o réu fica sujeito, dispondo sobre a exposição de um acusado e o consequente estigma social que lhe é imputado, ainda no decorrer do processo. De fato, o processo é por si só uma pena, conforme afirma Carnelutti, que produz efeitos prejudiciais não apenas na vida do indivíduo acusado, mas também na de seus familiares e pessoas de seu convívio social.

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É possível elucidar ainda a tese proposta pelo autor a partir de um escrutínio do episódio “White Bear”, da série Black Mirror.

O episódio se inicia com a protagonista, que não se lembra da própria identidade, sendo perseguida por pessoas fantasiadas, além de filmada por outras que não prestam qualquer auxílio. Após tentativas de assassinato contra a protagonista, a perseguição é concluída quando ela chega a uma sala de máquinas que se transforma em um palco. Nesse ínterim, a personagem se recorda de quem é: Victoria Skillane, condenada pelos crimes de sequestro e assassinato de uma criança. A partir disso, são exibidos vídeos da criança como refém, gravados pela própria protagonista, a qual suplica pela misericórdia da platéia e dos apresentadores. White Bear, nome dado em homenagem ao urso de pelúcia da criança assassinada, é sobre um campo de diversões punitivo, em que criminosos são condenados a participar desses espetáculos perversos. Nesse diapasão, observa-se que a dinâmica e crítica do episódio convergem para o sistema punitivo fundamentado no sentimento de vingança, que, em uma dimensão diacrônica, desvia o processo penal de sua finalidade, sobretudo quando o juiz é persuadido e tem liberdade processual para além das características inerentes à atividade de julgar. Além disso, verifica-se que o próprio processo penal em si já é uma tortura contra o acusado, conforme enfatiza Carnelutti, haja vista a rotulação do acusado e a reverberação social de um processo penal.

A partir disso, é notório que o juiz deve assumir uma postura imparcial, de modo que o devido processo penal e os direitos individuais do réu não sejam frustrados, seja em decorrência do sentimento de vingança dos familiares da vítima, de pressões exercidas pela mídia ou até mesmo das próprias fragilidades do magistrado. Por imparcialidade, entende-se que o juiz deve se manter afastado da atividade de investigar, ocupando-se exclusivamente com a atividade de julgar. Insta salientar ainda que não se sustenta a percepção de um juiz como mero reprodutor da lei, uma vez que se reconhece o mito da neutralidade, consoante perspectiva do próprio Carnelutti (1995, p. 47):

A justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir a sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes.

À luz da crítica elaborada, é evidente que desvios de finalidade do processo penal refletem proporcionalmente uma sociedade menos democrática. A insigne operação lava-jato apresenta diversos episódios nos quais o juiz Sérgio Moro agiu de forma questionável, demonstrando não somente incongruência com as funções de seu ofício, mas inconsistência de sua atuação. Como exemplo, reputa-se a divulgação de uma conversa entre os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, divulgado de maneira irregular. O juiz, em entrevista, afirmou que a divulgação dos áudios era matéria de interesse público.

Portanto, é notório que o processo penal como instrumento de garantia de direitos individuais alcança não tão somente o acusado, mas todo e qualquer cidadão. Dessa forma, urge a necessidade de preservação das liberdades individuais, que norteiam todo o processo penal, de maneira que este não se submeta a sentimentos de vingança, atentando contra o próprio regime democrático.

Qual a diferença entre legalidade e legalidade estrita?

Legalidade no direito penal, também chamada de ‘mera legalidade’ ou ‘legalidade lato sensu‘ não se confunde com a legalidade estrita, ou ‘legalidade stricto sensu‘ ou ‘taxatividade’ ou ainda ‘legalidade estrita’.

Certo é que o princípio da taxatividade decorre do princípio da legalidade, mas vamos compreender suas diferentes dimensões.

O princípio da legalidade surge como fórmula jurídica nas revoluções burguesas “na direção da positividade jurídica e da publicização do direito penal”¹, em clara superação à lógica absolutista. Em poucas palavras, é o princípio da legalidade que exige que a aplicação da pena, bem como a própria previsão de condutas incrimináveis, esteja condicionada tão somente à lei, e não à vontade do poder instituído. Além de garantir a previsibilidade do exercício do poder punitivo do Estado, o princípio da legalidade garante o sentimento segurança jurídica. Ela está prevista na norma penal no art. 1º do nosso Código Penal.

Desse princípio, que condiciona o poder punitivo à lei, decorre outros corolários, ou seja, meras derivações, que acabam nos ajudando a compreender suas variadas funções.

nullum crimen nulla poena sine lege praevia Aqui se tem o postulado da irretroatividade da lei penal. Ele significa que a lei penal não pode retroagir para atingir o agente que praticou a conduta que foi incriminada após sua prática.

nullum crimen nulla poena sine lege scripta – Não há crime nem pena sem lei escrita. Isso quer dizer que normas incrimináveis devem ser escritas e promulgadas de acordo com o devido processo legislativo, além de impedir que outra espécie de norma, principalmente moral, possa ser utilizada para punir alguém.

nullum crimen nulla poena sine lege stricta – Este postulado proíbe incriminações por analogia e também a indeterminação dos modelos de pena. Além de obrigar o legislador a definir com precisão as consequências da incriminação, o postulado limita o poder judicial na aplicação e na dosimetria da pena.

nullum crimen nulla poena sine lege certa – Aqui sim se fala em legalidade estrita ou taxatividade. Talvez seja o postulado mais importante, pois sem sua aplicação, há verdadeiro esvaziamento da normatividade do princípio da legalidade. Ou seja, sem taxatividade, a legalidade em sentido amplo pode ser facilmente driblada e perder força. Vamos a ela.

Pelo princípio da taxatividade, há vedação de incriminações com termos vagos, abertos, indeterminados, genéricos ou ambíguos. Além da legalidade, é necessário também que haja possibilidade de previsão precisa sobre o sentido da norma penal. Se refere à expectativa de sentido que pode ser atribuída à norma. Ou seja, enquanto a mera legalidade se refere a “conformidade formal às leis dos atos de produção normativa”², a taxatividade se refere ao conteúdo e ao sentido da norma penal.

Sua função, portanto, mais do que relacionada à contenção do poder punitivo Estatal exercido pelo legislativo, condiciona o poder jurisdicional, pois limita o poder de atuação dos juízes, justamente por restringir as possibilidades interpretativas da norma e, por consequência, seu uso arbitrário.

Portanto, o princípio da taxatividade condiciona a atividade legislativa (obrigando a prescrição de condutas certas e determinadas), e faz do poder judiciário um poder condicionado.

Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado “de direito” do direito penal dos Estados simplesmente “legais”, nos quais o legislador é onipotente e, portanto, são válidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é essa diferença que hoje marca o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre direito penal mínimo e direito penal máximo³.

Porém, é possível dizer que o princípio da taxatividade é mais do que isso.

A partir de uma visão garantista, o princípio da legalidade estrita não somente obriga que a norma penal seja clara e determinada, mas que ela preveja uma conduta determinável, verificável, sujeita à prova e à contraprova. Isso significa que a lei penal tem de ser formulada de modo a permitir sua comprovação fática, o que mostra a relação do princípio da taxatividade com os demais princípios norteadores do direito penal e processual penal, como o da materialidade da ação e da lesividade, ou como o ônus da prova e o direito de defesa.

¹ Nilo Batista, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Pág. 63 e sgs.

² Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

³ Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.