Procedimento padrão: pai faz, mãe cria, polícia mata?

Saiu artigo novo! Quer dizer, nem tão novo assim, mas publicado agora pela Quaestio Iuris da UERJ.

Acesso o artigo aqui!

Tive o prazer de escrever com Evandro Piza e Laís Avelar sobre relatos de jovens negros e negras acerca de suas experiências com abordagens de policiais militares.

Enquanto alguns PMs reclamam muito de excesso de rigor legal no seu poder de revistar e prender, os jovens negros sentem o oposto: excesso de poder discricionário, abuso e arbitrariedade na hora de abordagem.

Fato é que precisamos discutir com urgência os parâmetros legais que amparam a atuação policial com cidadãos. Uma prestação de contas pública institucional e um trato mais respeitoso que apresenta objetividade nos critérios de abordagem podem garantir mais legitimidade à Polícia.

Muitos policiais se escondem atrás de chavões que nada contribuem para um bom trato com a população. Ninguém aguenta mais ouvir “é só o procedimento padrão”; “tá no poder discricionário do policial”.

Negativo, senhor policial, leve consigo a capacidade de diálogo e de justificação da sua atuação. Não seja o culpado da visão negativa que a população tem da sua instituição.

Abaixo alguns relatos que trazemos no artigo, base da nossa análise:

  • “A abordagem básica ocorre assim: ‘mão na parede’; se não tiver parede, ‘mão na cabeça’; ‘vira lá’. O cara chega por trás, se você está com a perna fechada, ele chuta pra abrir; se está aberta, chuta pra fechar. Começa por baixo, quando chega no saco, ele dá um tapa com força. Os excessos vêm da gracinha, um tenta fazer graça pro outro contigo, é assim que começa (…) Às vezes dizem ‘isso é procedimento padrão’, ‘você teve sorte’, qualquer graça, não tem regra. Mas sempre tem alguma gracinha, alguma ‘ah, dessa vez, você teve sorte, escondeu bem’, ‘eu te conheço’, ‘vamos passar aqui de novo, vamos te pegar daqui a 5 minutos’” (PR);

 

  • “Já fui abordado pela Caatinga, que eu não sei se ainda tem, mas tinha na roupa ‘pai faz, mãe cria, caatinga mata’ e ele falou que se me pegasse novamente eu não ia só ler aquilo. Eu tinha 14 anos” (BA);

 

  • “A Choque, como ela faz a abordagem, é uma polícia bem violenta. E quando eles não levam o sujeito preso, mandam o sujeito sair correndo e gritando ‘choque é barril’, exaltando essa questão da violência que há na corporação” (BA);

 

  • “Tive minha casa invadida umas duas vezes. A base de truculência, violência. Tava eu, um amigo, minha filha, meu cunhado. Roubaram uma moto na comunidade. A polícia chegou, tentei dialogar, mas não consegui. Eu não sabia de nada. Foi durante o dia, 13h. Foi uma situação muito desagradável, de impotência. O acesso ao ensino formal te dá empoderamento, mas naquele momento não tive poder. Essa foi uma das situações. Em outro momento meus pais tiveram a casa invadida. Havia denúncia de traficante na área. A polícia invadiu umas 05 casas. Não teve um pedido de desculpas, não teve mandado legal para agir dessa forma” (BA)

 

  • “Primeiro de tudo acho o policial esteja identificado. Acontece muito de policial não estar identificado, só estar fardado e te abordar.” (DF);

 

  • “Eu acho que também é a questão da informação. A polícia chega e não fala nada. É só vou te abordar e te dar uma justificativa muito genérica. Então uma informação mais específica, explicando por que ela está te abordando, o que ela vai fazer com você. Diálogo, sabe?” (DF).

Nome completo do artigo: Suspeitos? Narrativas e expectativas de jovens negros e negras e policiais militares sobre a abordagem policial e a discriminação racial em Brasília, Salvador e Curitiba – Evandro Piza Duarte, Laís da Silva Avelar, Rafael de Deus Garcia

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Qual a diferença entra as prisões cautelar, processual, provisória e preventiva?

Há, grosso modo, dois gêneros de prisões: (1) a prisão pena, ou prisão penal; e (2) as prisões cautelares.

A prisão pena se refere ao cumprimento da pena definida na sentença que condenou o sujeito. Assim, em tese, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o sujeito passa a cumprir a pena estipulada.

As prisões cautelares, ao contrário da prisão pena, não tem – em tese – função punitiva. Como o próprio nome sugere, é uma prisão de cautela, acessória, instrumental, que cumpre uma função específica no processo penal ou no inquérito policial.

A prisão cautelar, portanto, não se aplica “porque um sujeito cometeu um crime”, mas para “assegurar o bom andamento do processo”, “proteger as investigações ou a vítima”, “garantir a ordem pública” etc.

Ou seja, embora ela seja na realidade um verdadeiro instrumento de punição, sua razão de ser no mundo do direito é instrumental e não punitivo. Daí seu nome: prisão cautelar.

A doutrina costuma apontar três espécies de prisão cautelar: flagrante, preventiva e temporária.

Particularmente, sigo o entendimento de Aury Lopes Jr., que entende a prisão em flagrante como prisão pré-cautelar. Isso porque o flagrante foge à lógica das cautelares. Porém, é necessário dizer que se trata de entendimento minoritário. Vou escrever sobre o flagrante em outro post.

Mas as espécies de prisões cautelares, por excelência, são: a temporária e a preventiva.

A prisão temporária é regida por lei específica (Lei nº 7.960/89) e ela: (a) tem prazo fixo determinado – 5 dias para crimes comuns e 30 para hediondos; (b) só vale para alguns crimes especificados na lei; e (c) só é aplicável na fase de investigações, ou seja, no curso do Inquérito Policial. Sua cautelaridade, portanto, se dá em função das investigações.

Por isso, a rigor, não é tecnicamente correto chamar a prisão temporária de prisão processual, pois ela não pode ser determinada durante a fase processual, mas somente na fase policial.

A prisão preventiva é bem mais ampla: (a) não tem prazo fixo determinado na lei; (b) pode ser determinada tanto na fase policial como na fase processual; (c) e tem requisitos de aplicação mais abrangentes.

Ocorre que, por conveniência de escrita ou oral, utiliza-se o termo prisão processual como sinônimo de prisão preventiva. A rigor, portanto, a prisão processual é um termo pouco técnico que designa a prisão que o sujeito cumpre no curso do processo penal.

Temos ainda o termo prisão provisória. Não é técnico, mas é utilizado como sinônimo tanto para a prisão temporária como para a preventiva (mais para esta).

O termo “provisória” se refere à característica de todas as medidas cautelares: provisoriedade. Afinal, eventualmente, cedo ou tarde, a medida instrumental há de ser substituída pela derradeira, a ser definida na sentença. O termo também soa bem no dia a dia por servir de paralelismo à liberdade provisória, que se refere à possibilidade de se responder a ação penal em liberdade.

A prisão cautelar também é chamada de medida cautelar extrema. Isso porque a prisão cautelar não deixa de ser também uma medida cautelar. Porém, ela é a medida cautelar mais gravosa, mais rígida, daí essa expressão, que é tecnicamente correta e precisa.

100º post! 30 mil visualizações e meu feliz 2019 pra você

Não costumo escrever textos de cunho pessoal, mas acho que esse aqui merece algo de especial.

É o centésimo (100º) post deste blog. 

Neste ano de 2018, o blog ultrapassou a marca de 30 mil visualizações!

Por mais que eu compreenda que muitos dos acessos sejam furtivos como uma troca de olhares na rodoviária, não consigo deixar de pensar que em pelo menos alguns casos perdeu-se tempo com a leitura, e que algo que escrevi tenha feito diferença.

Meu intuito com o blog foi o de aprimorar minha escrita. E o único jeito de melhorar a escrita é esta: escrevendo. Mas o blog tem servido muito mais do que uma mera ferramente de desenvolvimento técnico. Ele se tornou um veículo de comunicação. Comigo mesmo e com você. Sem dúvida, é o incentivo dos acessos e dos comentários que recebo que mantém a gana de continuar escrevendo e me desenvolvendo.

Por isso, para terminar este difícil ano de 2018, deixo aqui meu muito obrigado e um feliz 2019!

Você não sabe o quanto o feedback é importante pra mim. Se não puder comentar na plataforma, deixe uma mensagem lá no meu e-mail! Te responderei com certeza! (rafaeldedeusgarcia@gmail.com)

P.S.: Não sou um cara de metas e promessas, mas tentarei manter uma regularidade: (quase) toda terça, às 14h, um post novo! 

Execução Provisória, Marco Aurélio e Lula

Evitei esse assunto por aqui porque julguei já haver muitos textos suficientemente competentes por aí. Achei que o meu acrescentaria pouco ou nada.

Mas eu percebi que a informação hoje em dia não funciona mais dessa forma estanque. Ela só alcança os interlocutores se compartilhada de várias formas e caminhos possíveis e talvez o argumento seja convincente ou não a depender da forma como ele é apresentado. No mesmo sentido, manter-se em determinada posição, e tornar-se hábil a apresentá-la a terceiro depende da sensação de saber que há um suporte por perto, ou, dito de outro modo, de que você não está sozinho.

É muito fácil ser a favor da prisão após condenação em segunda instância. E eu concordo que o argumento jurídico é aparentemente mais fraco que o político. Se há uma lição que podemos tirar dos últimos anos é que, quando a política quer, ela transforma o direito em seu refém. O direito vai se curvar e se adaptar às exigências da política, e nós juristas estamos com essa missão de compreender o novo sentido de direito. E, se a política cada vez mais depende da chancela do Judiciário, chegará o momento em que a toga não será mais capaz de esconder seu viés ideológico.

Não à toa, o novo presidente do supremo disse que é hora de a política voltar a tomar o protagonismo, o que só comprova a percepção geral de que o jogador principal estava sendo mesmo o judiciário. Mas não se deixe enganar pela eloquência de um togado. Até o cinismo se mostrar ridículo, os juristas continuarão hipócritas, e tentarão manter a roupagem jurídica onde há somente interesse político.

A questão difícil é, portanto, esta: como argumentar juridicamente, sem ser hipócrita, assumindo o que há de político no direito, e ao mesmo tempo ser mais convincente que o argumento politiqueiro?

Afinal, não dá pra exigir de cidadãos comuns a formação básica em histórica, hermenêutica e de ciência política necessária para compreensão do real valor de cada direito fundamental.

Bom, fiz essa longa divagação inicial porque, pra mim, foi justamente a questão da prisão em segunda instância que escancarou de vez essa transformação do agir político pelo direito. Vou explicar por quê.

A lei prevê apenas 4 maneiras de uma pessoa poder ser presa no Brasil.

  1. Flagrante
  2. Mandado judicial
  3. Prisão pena
  4. Prisão cautelar

A prisão em flagrante ocorre quando alguém é (veja só…) flagrado cometendo um crime.¹ É tecnicamente uma prisão pré-cautelar, de natureza precária, e em regra é determinada por um policial (que é do poder executivo). Pode durar no máximo 24 horas, devendo ser analisada por um juiz, para então ser convalidada ou relaxada. Essa análise deve acontecer na Audiência de Custódia.

O mandado judicial é uma ordem de prisão emitida por um juiz. Ele serve pra autorizar os policiais a efetuar uma prisão quando, por exemplo, o sujeito não está em situação de flagrância.

A prisão cautelar ocorre no curso da investigação policial ou do processo e tem natureza de cautela, ou instrumental. Prisão cautelar é gênero e suas espécies são a prisão temporária e a preventiva. Elas precisam de fundamentação específica do juiz, pois nosso sistema impõe, pela presunção de inocência, a liberdade como regra e a prisão cautelar como exceção (pelo menos na teoria).

Por fim, temos a prisão pena (ou prisão penal). Ela se refere à pena do condenado na sentença penal. Talvez seja a mais intuitiva e de fácil compreensão. A grande discussão é justamente essa: quando deve começar a prisão pena?

Aliás, de onde eu tirei tudo isso? Bom, do artigo 283 do Código de Processo Penal. Olha só:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O artigo 283 é de 2011, e ele tenta se adequar à lógica imposta pela Constituição de 1988, no artigo 5º, inciso LVII:

ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

É daí que tiramos o famoso princípio da presunção de inocência, ou presunção de não culpabilidade. Ao unirmos o dispositivo constitucional com o legal temos não só o princípio, mas uma regra, que determina o momento em que um sujeito, pela lei, passa a ser declarado culpado.

O texto é bastante preciso. O constituinte escolheu o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a declaração de culpa. O legislador ordinário respeitou essa opção. Uma maioria ocasional do Supremo não.

Ocorre é que sempre se entendeu “trânsito em julgado” como o momento processual no qual não cabe mais recursos. O supremo passou a dizer que o trânsito em julgado ocorre com a confirmação da condenação em segunda instância, o que só foi possível com a  torção e distorção do texto normativo.

Ora, quisesse o legislador ou o constituinte que a culpa – e, logo, a prisão pena – se desse com a condenação em segunda instância, teria dito exatamente isso!

A verdade é que o Supremo inventou uma 5ª modalidade prisão, dando a ela o nome de execução provisória.

E não existe isso de “provisória”. O termo é um empréstimo perverso do direito civil, em que a execução provisória está condicionada a uma série de requisitos, como a caução. É possível a execução provisória no direito civil porque, caso um tribunal superior reforme a decisão original, o valor pode ser restituído com atualização. E no direito penal, me diga, isso é possível?

Por isso, o termo tecnicamente preciso é execução antecipada.

Pois é, o devedor tem mais garantias que o acusado.

Há muitos argumentos em defesa da execução provisória. Uns bons e outros ruins. Não vou enfrentar todos neste post, mas apenas um, que vejo muito na boca de leigos. Ok, o Supremo foi ativista, mas não acharam ruim quando o Supremo fez o mesmo na equiparação da união estável homo afetiva.

Até pode ser considerado como ativismo a decisão da união homo afetiva, mas ali não houve redução ou mitigação de direitos fundamentais. Ao contrário, seu alcance foi ampliado, garantindo a isonomia entre grupos que estavam sendo tratados desigualmente.

Quem faz essa comparação ignora muito da história da hermenêutica, fazendo uma oposição ingênua de legalismo com ativismo. Não se espera que a corte suprema seja legalista, mas defensora última dos direitos e garantias constitucionais, ampliando-os quando necessário na medida do possível, mas nunca os mitigando. A corte está ali justamente para impedir a redução de direitos fundamentais quando o legislador tenta.

 O ponto nevrálgico é esse. Você pode até concordar com o Supremo nessa, que restringiu a amplitude de um direito fundamental que você considera um erro ou um exagero do constituinte. O problema que se ignora é o papel do STF em sentido amplo, que deve ter como baliza mínima a Constituição. Se a corte rompe com essa barreira da qual ela deve partir, é ela que passa a decidir os alcances e limites dos direitos fundamentais, e aí ficamos não somente desprotegidos da Constituição, mas reféns da indicação de nomes por presidentes populistas e incompetentes.

Você quer mesmo ministros do STF que interpretam as normas como bem desejam?

Tem mais…

O Supremo usou esse caso para romper uma barreira importante da ordem constitucional democrática e utilizou da impopularidade geral da norma pra se empoderar politicamente.

O Lula foi só o espantalho de uma política punitivista inquisitorial mais ampla. Com ele na jogada, ficou bem mais fácil conseguir emplacar essa política penal. Com Lula, a defesa da Constituição, como eu fiz aqui, parece uma defesa ao Lula, e não é.

Cria-se uma dependência mútua entre o poder Judiciário e o o poder político. Acontece que, mesmo o direito sempre sendo político, ele o deve ser numa perspectiva mais ampla e profunda, e não misturada com a política tradicional, ocasional e contingente.

P.S.: Conheço todos os argumentos dos defensores da execução antecipada. Ela é uma solução péssima pra um problema real, eu sei. Mas não se resolve um problema mexendo nos direitos fundamentais. Podia-se ter mexido nos sistemas recursais, nos critérios de prisão preventiva, na diminuição efetiva de processos, no sistema de prioridades, enfim… Mas por que não escolheram outras saídas? Por dois motivos: 1) porque as demais saídas reduzem o poder discricionário dos magistrados; 2) e porque frearia a aplicação de uma política penal punitivista.

P.S.2: ah, e o Marco Aurélio? Foi corajoso e ingênuo. Embora juridicamente correto, fez política do jeito errado e ajudou a legitimar o outro lado do argumento.

¹ Pretendo falar mais precisamente do flagrante em outro post. Mas a ideia geral é essa, o flagrante depende da atualidade do fato criminoso. Por isso, ninguém pode ser preso em flagrante tempos depois do fato ter acontecido. Quando a prisão de alguém é necessária , mas essa pessoa já não está em flagrância, o delegado deve requerer o mandado de prisão ao juiz.

O que é serendipidade?

Imagine que você esteja procurando algo e acaba encontrando outra coisa. Não é aquilo que você buscava, mas é algo também relevante ou importante. Pois é, a esse encontro fortuito chamamos de serendipidade.

Isso acontece o tempo todo quando estamos buscando algo na internet. Podemos até vir a encontrar o que originalmente buscávamos, mas no caminho nos deparamos com outra que nos prende a atenção e que ficamos felizes de ter afortunadamente encontrado.

Aconteceu comigo esses dias. Buscando por algo que não me lembro, acabei encontrando uma história incrível, contada por Juliana Marques, com o título Sobre Serendipidades, no excelente Projeto Humanos. Vale a pena ouvir aqui.

 

No direito, o termo se refere ao encontro fortuito de provas. Ocorre, por exemplo, quando a investigação busca uma prova de determinado crime e acaba encontrando a prova de outro, que sequer era investigado.

Quem provavelmente trouxe a discussão da serendipidade no direito pro Brasil foi Luiz Flávio Gomes, que, a partir da doutrina estrangeira, dividiu a serendipidade em dois graus:

A de 1º grau é quando a prova fortuitamente encontrada se refere a delito que está em continência ou conexão com o delito que justificou a medida investigativa. A serendipidade de 2º grau é o encontro de provas sobre crimes não conexos e sem continência com aquele que deu início à investigação.

A doutrina entende que a serendipidade de 1º grau é lícita e a de 2º grau é ilícita. Porém, isso pode até ajudar para uma questão objetiva de prova, mas pra realidade judicial, isso é pouco mais que o começo da discussão.

O termo não é lembrado no curso de investigações genéricas, mas apenas quando há alguma diligência especial, como a interceptação telefônica ou infiltração de agentes. Isso se deve ao fato de a autorização judicial de uma diligência especial (no caso, um meio de obtenção de prova) estar vinculada ao que a fundamentou.

Assim, se o que fundamenta a medida policial (que é uma restrição de um direito fundamental) é a suspeita de que alguém específico tenha comedido determinado crime, o investigador não pode transformar essa medida em busca exploratória, devassando toda a vida íntima do sujeito em busca de outros possíveis ilícitos.

Por trás dessa questão, portanto, há a dicotomia direito penal de autor e direito penal do fato. Se o que vale é o direito penal do fato, o investigador deve buscar provas e indícios relativos ao evento criminoso que se investiga. Por outro lado, se o que vale é o direito penal de autor, a medida investigativa autoriza o policial a vasculhar a vida toda do sujeito, e o mandado judicial é, na verdade, uma chave que transforma um cidadão protegido por direitos fundamentais em um suspeito vigiado pelo Estado.

Aí você pode me perguntar: mas aí se o policial descobrir um crime que ele não estava investigando ele não vai poder fazer nada? Óbvio que ele poderá agir, principalmente em hipótese de flagrante envolvendo periculum in mora (perigo na demora da ação policial), como sequestro, por exemplo.

A questão é que as medidas policiais especiais, ou meios de obtenção de prova, como a interceptação telefônica, tem status de prova no processo penal. É o que chamamos de prova cautelar, com contraditório diferido (postergado, deixado pra depois).

Isso significa que a “prova” fortuita, encontrada por acaso pelo investigador e sem conexão com o motivo ensejador da medida, não pode ser elevada a status de prova no processo final, devendo ser limitada à condição de starter de investigação. Ou seja, não vale como prova propriamente dita, mas somente como elemento motivador de investigação, podendo ensejar novas buscas e diligências policiais.

Em síntese, a prova encontrada tem que estar vinculada ao fato que ensejou a medida policial.

Mas isso tudo aí é quase que uma ficção criada pela doutrina, que finge acreditar em direito penal do fato. A verdade é que é o juiz que vai dizer: a) o que é conexão (convenhamos, dizer que um crime tá vinculado a outro é muito fácil); b) qual o valor da prova obtida; c) se aplica ou não o entendimento doutrinário sobre a serendipidade, que não é positivado.

Aos investigadores, a solução é mais simples do que parece: havendo descoberta de novo crime, conexo ou não, é importante a comunicação ao juízo competente sobre a descoberta. Isso deve dar a guarida judicial que se busca, evitando-se a contaminação das outras provas no caso de um juiz declarar ilicitude por serendipidade de 2º grau. 

Aos advogados, creio que a discussão constitucional ou a defesa genérica de garantias fundamentais seja, cada vez mais, perda de tempo. Aprofunde o aspecto da legalidade, no nexo de causalidade entre ato judicial motivador e a prova encontrada. O encontro fortuito, por si só, não tem nada de ilícito. O que pode ensejar a nulidade é questionar se o encontro foi mesmo “fortuito” ou se após a descoberta, o policial passou a agir de ofício, sem qualquer comunicação à autoridade judicial.

Por esses motivos, procure saber se o investigador não estava fazendo busca exploratória com a medida policial, e se após a descoberta ele comunicou o juízo ou se procedeu de ofício na busca de novos indícios a partir da descoberta.

Bom, a princípio, a reflexão sobre serendipidade é essa. Dessa vez vou deixar um pedido: Se chegou até aqui fortuitamente buscando outra coisa, deixa um sinal pra mim! Até mais.

Da competência para Habeas Corpus preventivo

Embora o Habeas Corpus preventivo seja raramente admitido perante os tribunais, sua existência é muito importante e plenamente compatível com a legislação vigente, que prevê o remédio constitucional não só para coações ilegais atuais como também para as iminentes.

Como leciona Aury Lopes Jr., o HC preventivo existe no direito pátrio desde 1871, e ele se refere não à certeza de um ato ilegal, mas a um grau razoável de verossimilhança e probabilidade, até mesmo porque é inexigível a qualquer pessoa qualquer certeza sobre fatos futuros.

No HC preventivo, portanto, o paciente busca uma proteção judicial a uma possível e provável ação ilegal das autoridades, o que é chamado de salvo-conduto. Assim, o juiz ordena às possíveis autoridades coatoras que não procedam com a ação ilegal iminente.

Mas a quem compete a emissão desse mandamento judicial de salvo-conduto?

Isso vai depender de quem são as possíveis autoridades coatoras, devendo o habeas corpus – ainda que o preventivo – ser direcionado à autoridade judicial imediatamente superior a elas.

Quando a provável autoridade coatora for policial civil ou militar, temos a primeira instância da justiça comum estadual (ou do DF) como competente, mas o HC preventivo pode ser impetrado pra qualquer juízo?

Ainda que o endereçamento equivocado do HC não seja motivo para seu indeferimento (com base no art. 649 do CPP), é sempre conveniente apontar a competência correta para a impetração do HC preventivo.

Se não há qualquer ato ilegal ou fato típico na conduta que pode dar ensejo à ação ilegal da autoridade, o HC preventivo deve ser impetrado à autoridade judicial que provavelmente será dirigida o caso na hipótese de ocorrência da coação ilegal esperada.

Por outro lado, havendo ato ilegal ou fato típico na conduta que pode vir a ensejar coação ilegal, o HC preventivo deve ser impetrado perante a autoridade judicial que deveria julgar a conduta. Dessa forma, havendo fato típico na conduta, o salvo-conduto deverá ser emitido por autoridade judicial competente para julgar o fato, e não o juízo ao qual provavelmente – por erro que se busca evitar – será dirigido a coação ilegal.

Exemplificando: Se uma pessoa cultiva a planta cannabis, com objetivo de preparação de produto em pequena quantidade e para consumo pessoal com finalidade medicinal, temos a conduta típica prevista no art. 28 § 1º da Lei de Drogas, de competência do Juizado Especial Criminal (JECrim).

Se a pessoa possui somente o dolo de consumo pessoal, sem qualquer intenção de comercialização ou de entrega a terceiro, não há razão que justifique qualquer ação da vara criminal ou especializada de entorpecentes. 

Assim, o HC preventivo, que busca evitar a prisão ilegal e equivocada por tráfico de drogas, deve ser dirigida ao juízo que deveria julgar a conduta devidamente apreciada, ou seja, consumo de drogas.

O salvo-conduto, nessa hipótese, não deve ser emitido pela vara de entorpecentes, mas sim pelo juizado, que deve impor as condições e limites da condição de usuário no caso concreto.

Nessa hipótese, embora seja discutível a existência do crime, seja por inexigibilidade de conduta diversa ou por estado de necessidade, há fato típico envolvido, o que necessariamente invoca a jurisdição do JECrim.

Por que o fascismo é tão tentador – e como seus dados podem dar força a ele

O texto abaixo é a palestra de Yuval Noah Harari para o TED Talks. Créditos e versão do texto em PDF ao final.

Olá a todos.

É meio engraçado, porque escrevi que os humanos se tornarão digitais, mas não achei que isso aconteceria tão rápido e que aconteceria comigo! Mas aqui estou eu, como um avatar digital e aí estão vocês, então vamos lá.

Vamos começar com uma pergunta: “Quantos fascistas temos na plateia hoje?” (Risos)

Bem, é um pouco difícil dizer porque esquecemos o que é o fascismo. As pessoas agora usam o termo “fascista” como um tipo de uso geral do abuso. Ou confundem fascismo com nacionalismo. Vamos usar alguns minutos pra esclarecer o que é o fascismo, na verdade, e como ele é diferente do nacionalismo.

As formas mais brandas do nacionalismo têm estado entre algumas das criações humanas mais benevolentes. Nações são comunidades de milhões de estranhos que não se conhecem. Por exemplo, eu não conheço os  milhões de pessoas que compartilham a minha cidadania israelense. Mas graças ao nacionalismo, todos podemos nos preocupar uns com os outros e cooperar de forma eficaz. Isso é muito bom.

Algumas pessoas, como John Lennon, imaginam que sem nacionalismo, o mundo será um paraíso pacífico. Mas, mais provavelmente, sem nacionalismo, estaríamos vivendo no caos tribal. Se observarmos hoje os países mais prósperos e pacíficos do mundo, como a Suécia, Suíça e Japão, veremos que eles têm um forte senso de nacionalismo. Em contraste, países que não têm um forte senso de nacionalismo, como Congo, Somália e Afeganistão, tendem a ser violentos e pobres.

Então, o que é fascismo e como ele é diferente do nacionalismo?

Bem, o nacionalismo me diz que minha nação é única e que tenho obrigações especiais com ela. Já o fascismo me diz que minha nação é suprema e que tenho obrigações exclusivas com ela.

Não preciso me preocupar com ninguém ou com nada a não ser com minha nação. Normalmente, claro, as pessoas têm muitas identidades e lealdade a diferentes grupos. Por exemplo, posso ser um grande patriota, fiel ao meu país e, ao mesmo tempo, ser fiel a minha família, a minha vizinhança, minha profissão, à humanidade como um todo, à verdade e à beleza.

Mas quando temos diferentes identidades e lealdades, isso pode criar conflitos e complicações. Mas, quem disse que a vida é fácil? A vida é complicada. Lidemos com isso.

Fascismo é o que acontece quando as pessoas tentam ignorar as complicações e facilitar muito a própria vida delas. O fascismo nega todas as identidades, exceto a identidade nacional, e insiste que tenho obrigações somente com a minha nação.

Se minha nação exige que eu sacrifique minha família, então, vou sacrificar minha família. Se a nação exige que eu mate milhões de pessoas, então vou matar milhões de pessoas. E se minha nação exige que eu traia a verdade e a beleza, devo trair a verdade e a beleza.

Por exemplo, como um fascista avalia arte? Como um fascista decide se um filme é bom ou ruim?

É extremamente simples. Existe, na verdade, apenas um critério: se o filme serve aos interesses da nação, é um bom filme; se não serve aos interesses da nação, é um filme ruim. É bem por aí.

Do mesmo modo, como um fascista decide o que ensinar às crianças na escola? De novo, é muito simples. Existe apenas um critério: você ensina às crianças o que serve aos interesses da nação. A verdade não importa em nada.

Os horrores da Segunda Guerra Mundial e do Holocausto nos lembram das terríveis consequências deste raciocínio. Mas, geralmente, ao falarmos sobre os males do fascismo, fazemos isso de modo ineficaz, pois a tendência é descrever o fascismo como um monstro hediondo, sem realmente explicar o que havia de tão sedutor nele.

É um pouco como nos filmes de Hollywood que retratam os bandidos, Voldemort, Sauron ou Darth Vader, como feios, malignos e cruéis. Eles são cruéis até mesmo com aqueles que os apoiam. Quando vejo esses filmes, nunca entendo: por que alguém ficaria tentado a seguir um asqueroso nojento como o Voldemort?

O problema com o mal é que, na vida real, o mal não parece necessariamente feio. Ele pode parecer muito bonito. E isso é algo que o cristianismo sabia muito bem, é por isso que na arte cristã, ao contrário de Hollywood, Satanás é geralmente representado como um homem lindo.

É por isso que fica tão difícil resistir às tentações de Satanás, e porque também fica difícil resistir às tentações do fascismo.

O fascismo faz com que as pessoas se vejam como pertencendo à coisa mais bela e mais importante do mundo: a nação.

E então elas pensam: “Nos ensinaram que o fascismo é feio, mas quando me olho no espelho, vejo algo muito bonito. Não tem como eu ser um fascista, certo?” Errado.

Esse é o problema com o fascismo.

Quando você se olha no espelho fascista, se vê muito mais bonito do que realmente é. Na década de 1930, quando os alemães se olharam no espelho fascista, viram a Alemanha como a coisa mais linda do mundo. Se os russos se olharem no espelho fascista hoje, vão ver a Rússia como a coisa mais linda do mundo. E se os israelenses se olharem no espelho fascista, vão ver Israel como a coisa mais linda do mundo.

Não significa que estejamos enfrentando agora uma reprise da década de 1930. Fascismo e ditaduras podem voltar, mas vão voltar num novo formato, que é bem mais relevante às novas realidades tecnológicas do século XXI.

Em tempos antigos, a terra era o bem mais importante do mundo. Política, portanto, era a luta para controlar as terras. E ditadura significava que todas as terras pertenciam a um único governante ou a uma pequena oligarquia.

E na era moderna, as máquinas tornaram-se mais importantes do que a terra. Política tornou-se a luta para controlar as máquinas. E ditadura significava que muitas das máquinas ficavam concentradas nas mãos do governo ou de uma pequena elite.

Agora os dados estão substituindo tanto a terra quanto as máquinas como o bem mais importante. Política se torna a luta para controlar os fluxos de dados. E ditadura agora significa que muitos dados estão sendo concentrados nas mãos do governo ou de uma pequena elite.

O maior perigo que confronta a democracia liberal agora é que a revolução em tecnologia da informação tornará ditaduras mais eficientes do que as democracias.

No século XX, a democracia e o capitalismo derrotaram o fascismo e o comunismo, pois a democracia era melhor no processamento de dados e na tomada de decisões.

Devido à tecnologia do século XX, tornou-se simplesmente ineficiente tentar concentrar muitos dados e muito poder num só lugar.

Mas não é uma lei da natureza que processamento centralizado de dados seja sempre menos eficiente que o processamento distribuído de dados. Com o surgimento da IA e do aprendizado de máquina, talvez torne-se viável processar enormes quantidades de informação muito eficientemente num lugar, tomar todas as decisões num só lugar, e, assim, o processamento centralizado de dados será mais eficiente que o processamento distribuído de dados.

E, então, a principal desvantagem de regimes autoritários no século XXI, a tentativa deles de concentrar todas as informações num só lugar, se tornará a maior vantagem deles.

Outro perigo tecnológico que ameaça o futuro da democracia é a fusão da tecnologia da informação com a biotecnologia, o que pode resultar na criação de algoritmos que me conhecem melhor do que eu me conheço. E uma vez em posse desses algoritmos, um sistema externo, como o governo, pode não apenas prever minhas decisões, mas também pode manipular meus sentimentos, minhas emoções.

Um ditador pode não ser capaz de me fornecer boa assistência médica, mas será capaz de me fazer amá-lo e me fazer odiar a oposição.

Será difícil para a democracia sobreviver a tal desenvolvimento porque, no final, a democracia não é baseada na racionalidade humana, mas em sentimentos humanos.

Durante eleições e referendos, não estão te perguntando: “Qual é a sua opinião?” Na verdade, estão te perguntando: “Como você está se sentindo?” E se alguém puder manipular suas emoções efetivamente, a democracia se tornará um show emocional de marionetes. Então, o que podemos fazer pra evitar o retorno do fascismo e o surgimento de novas ditaduras?

A primeira questão que enfrentamos é: quem controla os dados?

Se você for engenheiro, encontre formas de evitar que muitos dados sejam concentrados nas mãos de poucos.

E encontre formas de se certificar que o processamento distribuído de dados seja, pelo menos, tão eficiente quanto o processamento centralizado de dados. Esta será a melhor proteção para a democracia.

Quanto ao restante de nós que não somos engenheiros, a questão número um que enfrentamos é como não permitir sermos manipulados por aqueles que controlam os dados.

Os inimigos da democracia liberal têm um método. Eles reprogramam nossos sentimentos. Não nossos e-mails, nem nossas contas bancárias. Eles reprogramam nossos sentimentos de medo, ódio e vaidade, e depois usam esses sentimentos para polarizar e destruir a democracia a partir de dentro.

Este é um método pioneiro, usado pelo Vale do Silício, para nos vender produtos. Mas agora, os inimigos da democracia estão usando esse mesmo método para nos vender medo, ódio e vaidade.

Eles não podem criar esses sentimentos do nada. Eles aprendem a reconhecer nossas próprias fraquezas preexistentes, e depois as usam contra nós. Portanto, é nossa responsabilidade conhecermos nossas fraquezas e garantirmos que elas não se tornem uma arma nas mãos dos inimigos da democracia.

Conhecer nossas próprias fraquezas também nos ajudará a evitar a armadilha do espelho fascista.

Como expliquei anteriormente, o fascismo explora nossa vaidade e isso faz com que nos vejamos bem mais bonitos do que realmente somos. Essa é a sedução.

Mas se vocês realmente se conhecem, não vão cair por este tipo de bajulação. Se colocarem um espelho a sua frente, que esconde o seu lado feio e faz com que se veja muito mais bonito e mais importante do que você realmente é, simplesmente quebre esse espelho.

Obrigado.

Palestra original publicada no youtube em 08 de junho de 2018, disponível neste link: https://www.youtube.com/watch?v=xHHb7R3kx40&index=7&list=LLz1KLeAmpvy9ieGwETAsu4w&t=0s

Tradução de Maricene Crus e revisão de Carolina Aguirre

Título original: Why fascism is so tempting – and how your data could power it

Texto em PDF: Por que o fascismo é tão tentador Yuval Noah Harari

Minha leitura das eleições

Entre os anti-Bolsonaro, 46% era o chute dos mais pessimistas. Os entusiastas pró-Bolsonaro, ao dizerem que daria pra vencer logo no primeiro turno, chegaram mais perto na previsão que as pesquisas eleitorais.

Há algumas razões para o ‘fenômeno’ Bolsonaro. Vou deixar aqui minha impressão do resultado dessas eleições

Alckmin e o PSDB

Depois de 4 derrotas significativas contra o PT (2002, 2006, 2010 e 2014), o PSDB não conseguiu se impor como uma oposição viável e forte o suficiente. Aécio, corrupto e derrotado por uma Dilma já questionada, foi o golpe final. Doria seria uma aposta mais acertada e talvez fosse como Ciro foi pra centro-esquerda. Alckmin, que perdeu vergonhosamente em 2006, foi um grande erro.

Os eleitores mais moderados do PSDB foram para o NOVO, o restante, a maioria, foi pro Bolsonaro. Quem perdeu quatro eleições seguidas contra o PT não vai votar no Haddad. Pode confiar que todos os 5mi de votos do Alckmin vão com força pro PSL de Bolsonaro. Os 2.6 milhões do NOVO também.

Só com isso, Bolsonaro já vence.

A primeira coisa que a extrema direita faz é isso, engolir o “direita-mole”, mais fisiológica, mais do sistema. Não estou seguro disso, mas: ou a centro-direita faz oposição à extrema direita ou ela vai ser mesmo engolida. Doria já acenou apoio ao Bolsonaro. Acertou pro PSDB a curto prazo, pro governo de SP, mas errou a longo prazo pro seu partido. 

Aécio questionou o resultado das eleições em 2014, o PSDB compôs o governo Temer e Alckmin não entendeu que o jeito de fazer política mudou.

Enfim, todo o antipetismo gestado pelo PSDB ao longo dos anos saiu pela culatra.

Marina e a REDE

Marina vem errando na leitura política desde 2014 e isso refletiu nos votos. O apoio ao Aécio, a inocência em defender o impeachment da chapa Dilma/Temer, a tentativa de manter seu eleitorado conservador ao mesmo tempo em que mantinha um olho no setor progressista, foram posturas erradas. Talvez Marina fosse justamente o que o Brasil precisava nesse momento, um governo de transição sem muita personalidade, como um sorvete napolitano em encontro de família. Não é o favorito de ninguém, mas também não desagrada.

Credito também a força do machismo à rejeição da Marina. A ideia de uma mulher incompetente que deixou o país mal encontra num sujeito agressivo e intransigente um substituto muito mais adequado que uma outra mulher, com aparência ainda mais frágil e sem posicionamento forte pra quase nada. Seu eleitorado conservador e evangélico migrou todo para Bolsonaro.

O pessoal mais progressista ou de centro que enxergava na Marina uma via interessante migrou pro Ciro, que, fazendo a crítica ao PT onde ele realmente merece, se apresentou como alternativa viável.

Marina recebeu 1 milhão de votos. Seu destino é incerto. Mas creio que vão pro Haddad. Quem votou na Marina não vai engolir um Bolsonaro.

Ela, ressentida com o PT, vai errar de novo e não vai se posicionar contra o fascismo com veemência. Seu poder de influência é muito maior que esse milhão, mas ele não vai aparecer e Marina vai minguar ainda mais. Espero estar errado.

Haddad e Ciro

O Lula mostrou sua força. Sem dificuldade… Aliás, mesmo preso, ele consegue transferir 25% do eleitorado. É uma base impressionante, a ser estudada como um fenômeno político no mundo todo. O PT perdeu aquela classe média progressista que existia até 2002. Os “traídos” do PT não migraram pro PSDB ou pro centro, mas pro Bolsonaro… Confesso que tenho dificuldade de entender essa migração.

O PT ‘resiste’ por causa do sucesso dos programas sociais de inclusão do Lula. Parte da classe média progressista e boa parte da academia, com toda sua influência, votaram no Ciro, pois entendem que Bolsonaro não é evolução civilizatória alguma e que o PT precisa passar um tempinho refletindo no castigo se quiser voltar com força.

Bolsonaro

É um fenômeno. Se Deus existe, tá com ele nesse momento. Dizem que Deus escreve certo por linhas tortas, né. Pois vamos passar anos tentando entender essas linhas tortas. Em um país em que cresce o fanatismo religioso, nada como sobreviver a uma facada de um esquerdista…

O meio militar

Bolsonaro foi um militar medíocre? Não, foi terrível. Insubordinado, indisciplinado e odiado. No início de sua carreira política, estaria muito mais associado a Lamarca e a Chávez do que a Castelo Branco ou qualquer outro militar bem conceituado no meio.

Porém, ao longo de sua carreira, ele não abandonou seu eleitorado, e manteve o meio militar ao seu lado com as famosas emendas parlamentares. Seus colegas de turma chegaram ao comando, e de insubordinado chegou à condição de razoável, tendo o apoio de militares de referência, como General Heleno e Mourão.

O militar das forças armadas é moldado pra confiar em seu semelhante. A unidade ideológica entre os militares não é só coincidência, é necessidade. Como não confiar em seu semelhante em um campo de batalha? Se ele fala como eu, pensa como eu, estudou o que estudei, como pode ser ruim? Negar Bolsonaro é negar a si mesmo.

Com isso, ele tem o apoio quase que total das Forças Armadas.

Além disso, os militares estão engasgados com a Constituição de 88 e com a nova república, que varreu os militares da política. Diante da primeira crise mais séria, eles retornam, com o mesmo contexto de sempre: antiesquerdismo e salvacionismo.

Mas os militares foram só o primeiro grupo de adesão ao Bolsonaro.

Paulo Guedes

Porém, os militares não conseguiriam voltar com a mesma política econômica das décadas de 70′ e 80′. Aí que entra Paulo Guedes, que suaviza o passado político de Bolsonaro e o aproxima da modinha neoliberal. Tem um pessoal forte que está disposto a relevar tortura, autoritarismo e perseguição política, desde que se mantenha uma economia liberal. Daí porque Bolsonaro tá sempre se remetendo a ele. 

O campo da segurança pública

Se na vida política stricto sensu, Bolsonaro agiu em prol dos militares das forças armadas, na vida pública, ele foi o principal nome da bandeira da segurança pública, mesmo não ajudando em nada nessa área.

Seu discurso antiliberal e contra os direitos humanos agregou os setores fascistas da segurança pública, que acham que ‘bandido bom é bandido morto’ e que a ‘turminha’ dos direitos humanos só defende bandidos. General Heleno chegou a dizer que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”.

Esse discurso cola muito bem. É retórica fascista vazia, instrumento contra o avanço civilizatório, mas mostra o ‘pulso firme’ que a pessoa com medo quer ouvir. A influência dos programas midiáticos de espetacularização do crime é muito grande. Segurança Pública é uma grande pauta. Quem conquista a referência dessa área leva.

Algo similar aconteceu nas eleições dos EUA em 1996. Os democratas passavam a impressão de serem moles demais nessa área. Clinton adaptou o discurso e levou. Há de se entender que é um campo em que números (como os de Alckmin) e propostas concretas não refletem em voto. É um campo que se ganha pela emoção, quem fala mais ‘grosso’ contra o crime. Doria já chegou a dizer “A partir de janeiro, polícia vai atirar pra matar”. É fascismo, surfa na onda do extremismo, mas ele com certeza leu Maquiavel.

A promessa de “carta branca” ou de “retaguarda jurídica”, o discurso de apoio irrestrito aos policiais, botar a culpa nos direitos humanos, foram os elementos de sucesso para agregar todos os policiais militares e aquele pessoal que vota em quem tem essa pauta. Uma população assustada com a violência adere a esse discurso como faca quente na manteiga…

O PT foi punitivista até o talo na prática, encarcerando como nunca na história desse país, deixando um legado bem severo e até neoliberal na parte legal de segurança pública, mas emplacou um discurso de direitos humanos, que foi o que apareceu pra população, junto com o aumento da criminalidade e uma mídia a la Datena louca por audiência focada no crime.

As Polícias Civis, por outro lado, só tendem a ser ainda mais sucateadas. É evidente que o discurso de Bolsonaro privilegia o policiamento militarizado, de combate e enfrentamento. Uma polícia mais técnica e mais investigativa vai ficar de férias um tempo. Perde todo mundo com isso. A solução pra criminalidade é justamente o oposto do que propõe Bolsonaro.

Bom… Isso é muito, mas só com isso não dá os 46 %… O que falta?

As igrejas

A Record, forte concorrente da Globo, que a extrema direita rejeita porque vê uns beijos gays aqui e ali, deu apoio pra ele. Mas não só isso. Os pastores das mais diversas igrejas sinalizaram apoio. Na última semana, só deu Bolsonaro na boca de pastores…

Não é só Edir Macedo, Silas Malafaia e Claudio Duarte, mas o pastor da esquina, que no último culto antes do domingo de eleição pediu voto no Bolsonaro! Isso é forte demais e não deve ser subestimado.

Uns falam de backlash, uma reação conservadora ao movimento do politicamente correto. Ainda tenho que refletir mais sobre isso. Mas é fato que o que deu mais mídia pro Bolsonaro foi a militância contra o tal do kitgay. Ele sabe disso e foi justamente o que tentou levar pro Jornal Nacional, onde tem mais visibilidade. Isso está longe de ser um problema real nas escolas brasileiras, mas o discurso “pró-família” colou.

E a galera mais conservadora, chamada de preconceituosa por muitos anos, viu no discurso de fato preconceituoso de Bolsonaro um alento.

O antipetismo

O PSDB criou o antipetismo, mas não conseguiu tirar o PT. Quem tirou? Janaína Paschoal. E aquele flerte todo arquitetado de vice funcionou tanto pra associar o antipetismo ao Bolsonaro como para eleger a professora.

A ridícula associação com a Venezuela se espalhou e virou o espantalho necessário pra se criar a imagem messiânica do Messias salvador.

Esse antiesquerdismo/anticomunismo não é novo no Brasil e sempre foi utilizado como desculpa para alavancadas autoritárias.

A corrupção associada ao PT e o antagonismo criado entre Moro/Lula fortaleceram o antipetismo. O PT não tem só o Bolsonaro como adversário, tem o antipetismo. Quem é antipetista ao longo de muitos anos não vai virar do nada eleitor do PT, mesmo rejeitando o fascismo. Por isso, tenho muito respeito pelo voto nulo do eleitor antipetista. Exigir mais do que isso é ingenuidade. 

A internet e o Whatsapp

Vejo de tudo na internet. A predominância pró-bolsonaro é assustadora. Eles parecem organizados, mesmo não estando. Em qualquer vídeo de política, há uma avalanche de comentários de apoio. Há inúmeras contas falsas espalhadas por aí, em que uma pessoa controla 20 a 30 contas só pra espalhar o ‘mito’.

Não tem nada com profundidade. É tudo imagético, conteúdo pílula que se consome em um segundo. É o meme e o comentário lacração com os oclinhos turn down for what. Nesse cenário, o texto ou o comentário longo e elaborado não têm espaço.

A fábrica de fakenews também é impressionante. A ação do MBL, gênios do marketing, de conteúdo desinformativo e de massa, contribuiu muito pra alavancada do Bolsonaro e do antipetismo.

Um jovem que vai votar pela primeira vez, que tá animado e disposto a ver mudança real, vê um Alckmin da vida ou um Haddad e tem vontade de dormir. O PT pode até conversar com o eleitor mais velho que lembra bem do governo Lula, mas não tem entrada nenhuma na geração mais jovem de eleitores.

A linguagem da internet é rápida e de auto-referência. O sujeito assiste 20 ou 30 conteúdos em um único dia, mas todos na mesma linha. E Bolsonaro tá na internet tem anos sendo bombardeado na cabeça da galera. Por sua vez, o PT ficou de fora da internet e do Whatsapp, e focou em temas pouco estratégicos como ‘golpe’ e perseguição.

O mesmo ocorreu no whatsapp. Fake News, vídeos-lacração, textos alarmistas antiPT, e, claro, mensagens genéricas de apoio ao Bolsonaro como herói ou salvador da pátria. Verdadeiro bombardeio. O resultado é essa votação expressiva.

É triste, muito triste.

O risco de golpe é real

Bolsonaro dizer que “não aceita outro resultado nas eleições que não sua vitória” é fato gravíssimo.

Isso não é inédito no Brasil. Não sou afeito a teorias da conspiração, como quem é próximo de mim sabe bem, mas procuro na história o sentido das coisas e não acredito muito em coincidências.
Ele já tem questionado a credibilidade das urnas tem tempo (mesmo se elegendo com consideráveis números). Inclusive, conseguiu passar a emenda do papel impresso, que foi declarada inconstitucional pelo Supremo, fatos que sustentam sua imagem de perseguido e a imagem de um STF suspeito.
Seus eleitores já estão comprando essa tese conspiracionista de questionar o resultado das urnas. Não concebem a ideia de um mundo que pode pensar diferente deles. Se a bolha em que eles vivem é toda Bolsonaro, o mundo todo tem que ser também, né. Ok, mas e aí?
Bom, as eleições de 1930 também foram complicadas. A elite paulista tentou romper com a dinâmica do café com leite, de revezamento entre presidentes paulistas e mineiros. O paulista Washington Luís indicou Júlio Prestes, também de SP, para a sucessão presidencial.
O caldeirão político tinha os seguintes ingredientes: (a) um modelo político em vias de esgotamento, (b) a assombração da crise econômica de 1929 e (c) uma jovem classe militar descontente e herdeira do tenentismo.
O ar tinha cheiro de fraude eleitoral. Pouco se acreditava, com fortes evidências de fato (ao contrário de hoje), que o processo eleitoral era idôneo.
Como se não bastasse o clima tenso, o vice do perdedor (Getúlio) das eleições foi assassinado, um ataque que foi o ingrediente chave para animar os golpistas a tomar o poder.
O presidente eleito Júlio Prestes foi deposto por Getúlio Vargas com sua base militar.
Se você acha que as universidades públicas são um reduto esquerdista ideologicamente homogêneo, você iria se espantar em saber como são os militares. Nas eleições atuais, poucos são os militares (FA e PMs) que não votam no Bolsonaro. Eles estão fechados, coesos, e não há no seu interior um número suficiente para impor qualquer resistência.
O movimento tenentista era heterogêneo, com interesses diversos e em certo grau até progressista, que incluía até sujeitos como Luís Carlos Prestes. Porém, ao longo do tempo, diante de certas experiências com alguns militares como Lamarca por ex., o Exército tratou de fazer uma verdadeira “limpa ideológica” em seu quadro, contando hoje com uma unidade de pensamento impressionante.
Voltando… Essa tomada dos militares ao poder em 30’ gerou o momento mais contraditório da vida política brasileira. Se Getúlio foi um sujeito que avançou com o Brasil em muitos pontos, não deixou de instaurar uma ditadura sangrenta e muito autoritária, que, inclusive, contribuiu para perfilar os integrantes do Exército.
A ditadura varguista de 37-45 foi desencadeada por um fascista chamado Mourão. Isso mesmo, outro Mourão. Com a narrativa inventada de que a esquerda tentaria um golpe, eles enrijeceram o regime, dando início ao que foi conhecido como Estado Novo. Esse mesmo sujeito seria o mobilizador principal do golpe de 64, novamente em cima de um clima inventado de que havia um risco de golpe de esquerda. Em 68, com a ala dura do Exército à frente, veio o AI-5 e o terror havia novamente se instaurado.
Entre Vargas e os Generais da ditadura, tivemos somente Juscelino como presidente civil eleito que conseguiu terminar o mandato. Isso se deu graças à sua enorme popularidade mas também a um militar digno de menção, o general Lott, que garantiu o governo de JK com o movimento de 11 de novembro, que conseguiu frear o setor militar golpista. De novo, parte dos militares não queria a posse de JK. O motivo? Ele seria simpático aos comunistas…
Será que hoje teríamos generais como Lott?
O juiz federal Eduardo Luiz Rocha Cubas foi afastado da magistratura sexta passada (28 set 2018 – sim, 2018) por ter se encontrado com militares em Brasília e tentar ter combinado soltar uma liminar para que o Exército recolhesse todas as urnas às vésperas de terminar a votação de domingo. Tudo estaria previamente articulado para que o Exército tivesse tempo de recolher as urnas antes mesmo de uma nova decisão que viesse a revogar a sua. Talvez tenhamos mesmo um Lott, pois o plano vazou e o projeto de golpe foi abortado.
Digo tudo isso por algumas razões.
O contexto político não é muito diferente do de 30 nem do de 64: Crise econômica, fragilidade institucional, espantalho de um esquerdismo revolucionário, modelo político esgotado, forte antiesquesdismo e tentativa de se descreditar o resultado das urnas. Da mesma forma que o assassinato do vice de Getúlio, o ataque a Bolsonaro fortalece o sentimento de medo e tensão, bem como o messianismo.
Todas as vezes que o setor militar governou o país, seja na república da Espada, na era Vargas ou na ditadura, houve intensificação do autoritarismo e da instabilidade política.
Tanto em 30 quanto em 64, sustentados na ideia de oxigenação política e salvação, tivemos ascensões ditatoriais, 37 e 68.
O risco de ruptura institucional é real. Não superestime a força da democracia. Nossa Constituição é muito nova, faz só trinta anos dia 05, sexta-feira. Que domingo seja um dia de respeito a ela.
Vamos aprender com nossa história.

A Grande Mentira de Bolsonaro

Augusto Heleno, General do Exército reformado, é o que responde pela política de segurança pública do candidato Bolsonaro, representando-o muito bem por sinal, pois igualmente mostra conhecimento superficial e simplista da segurança pública.

Com semblante de desprezo, o general diz que a condição de insegurança pública vivida no Brasil hoje é “fruto de uma política de direitos humanos conduzida de uma maneira equivocada”. Isso mesmo, ele disse que a causa da alta criminalidade é dos direitos humanos…

Ambos apelam para o senso comum raso a respeito dos direitos humanos, e se embasam em uma crença, um imaginário sem lastro na realidade, de que bandido tem muitos direitos e que são vistos como vítimas da sociedade.

A legislação penal brasileira, inspirada na lei da autoritária Itália Fascista de Mussolini, é branda demais pra eles.

I – Ninguém diz que bandido é vítima da sociedade

Essa ideia de que parte da população e a academia acham que o bandido é vítima da sociedade é falsa. Talvez isso decorra de uma falha da academia em conseguir comunicar de forma eficiente e acessível o que seria de fato uma política de direitos humanos e como se dão os estudos criminológicos.

Há um texto bom sobre isso. É de Ramon Kayo e seu título é excelente: “Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”.

É uma obviedade, nos estudos criminológicos, que os crimes variam de região para região, de cultura para cultura, de cidade para cidade, bairro pra bairro. As causas da ação criminosa são múltiplas e é simplesmente impossível precisá-las de forma definitiva. No mesmo sentido, é impossível pensar em soluções fáceis ou rápidas pra o problema do crime.

Ninguém – simplesmente ninguém – considera que o criminoso deixa de fazer uma escolha, ou de que ele comete o crime de forma totalmente determinada pela sociedade. No mesmo sentido, é também um reducionismo enorme dizer que não há condicionantes sociais nessa escolha.

Não é difícil perceber que dizer isso não é o mesmo que dizer que o sujeito criminoso é uma vítima da sociedade. Estamos apenas tentando compreender a dinâmica do crime, para então propor soluções compatíveis com a complexa realidade social.

II – Direitos Humanos é para mim e para você, mas também pra quem comete crime

Quando você defende que direitos humanos só devem ser aplicados para humanos direitos, seja lá o que isso significa, você está autorizando o Estado a decidir quem merece e quem não merece ser amparado pelas leis.

Dizer que certas pessoas não merecem o amparo dos direitos humanos é o mesmo que abrir mão deles para si mesmo. Isso porque a história já nos mostrou que a suspensão dos direitos de certas pessoas depende tão somente do poder político. E fato é que nunca podemos contar com a boa intenção dos nossos governantes sobre nós. Hoje pode ser que o governante não queira mexer com você, mas e amanhã?

Direitos humanos, portanto, devem ser estendidos a todas as pessoas, indistintamente, sem diferenciação de qualquer natureza, inclusive a quem praticou um crime. Do contrário, havendo qualquer espécie de distinção, ninguém está protegido do arbítrio e da violência. Ou vale pra todos ou não vale pra ninguém.

Quando se fala em direitos humanos, estamos falando, grosso modo, de legalidade. Isso significa que o agir do Estado e de seus agentes deve estar sempre condicionado a parâmetros pré-estabelecidos por lei. Ou seja, ninguém pode ser punido pelo Estado sem o caminho pré-definido pela lei. E o agente do Estado deve estar sujeito à lei, não podendo usar da autoridade do Estado em favor do arbítrio e da violência.

III – A grande mentira

A grande mentira de Bolsonaro tem este pano de fundo, uma manipulação discursiva acerca dos direitos humanos. Mas o ponto principal é a ideia de que os direitos humanos se voltam contra o policial, que atua desprotegido pela lei e sofre punições injustas por fazer o seu trabalho.

Isso é uma grande mentira. Por quê?

Ao contrário do que o presidenciável afirma, há sim retaguarda jurídica para os policiais. Duas de ordem formal e duas de ordem informal.

Do ponto de vista formal, há excludentes de ilicitude que protegem devidamente os policiais, a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, presentes no código penal, nos artigos 23 e 25. A tal retaguarda jurídica já existe, portanto. E é essa daí.

O Heleno fala que o problema é a interpretação que se dá a esses dispositivos legais. E ele está mentindo pra você.

O que ele não mostra são os dados. A letalidade policial no Brasil é altíssima. Temos das polícias que mais matam no mundo. Fato é também que temos muitos policiais mortos em serviço e fora dele, mas não temos policiais sendo punidos por homicídios.

Outra retaguarda jurídica de natureza formal são os autos de resistência. Eles são um filtro que a própria polícia civil e o Ministério Público fazem. Acreditando haver indício de legítima defesa ou qualquer outro motivo, não há processamento da morte em confronto com a Polícia.

Quem trabalha com o Sistema de Justiça Criminal sabe muito bem como MP e a PM são bem relacionados. A denúncia de um policial por homicídio doloso não vem sem um preço alto a essa boa relação. Promotor não compra briga com a polícia à toa. Isso é o que eu chamo de retaguarda jurídica informal, a leniência que o Ministério Público tem com a violência policial.

Pra provar meu ponto, vou trazer um dado.

No RJ, em 2005, tivemos 355 inquéritos de autos de resistência instaurados. De tudo isso, apenas 3 viraram ação penal e apenas em um caso houve condenação[1].

Mesmo antigo, é esse o padrão. E a letalidade policial, assim como o crime, varia de polícia para polícia, região pra região etc. No RJ, BA e SP, há elevado índice de letalidade policial. No DF, como bom exemplo, quase não há casos de mortes em confronto com polícia. Quanto mais técnica é a polícia, menos autos de resistência temos.

Os estudos indicam que há uma narrativa padrão nos autos de resistência. Não há apuração de fato, mas um protocolo que escuda a ação policial indevida, misturando a ação violenta e criminosa com a legítima defesa de verdade. 

De tão mal feitos que são, sequer há uma possibilidade real de a academia analisar o acerto ou erro dos autos de resistência.

A segunda retaguarda jurídica informal que existe de proteção ao policial é justamente o apoio da população. Não tenho dúvida que os casos mais comuns de absolvição em tribunais do júri são justamente de policiais.

Ou seja, policiais quase nunca são indiciados, sendo protegidos pelos autos de resistência. Quando são indiciados, não são denunciados pelo promotor, pois não quer comprometer sua reputação perante suas principais testemunhas nos processos criminais. Duvido seriamente que um promotor, mesmo contra a tendência, venha a denunciar um policial que matou em legítima defesa. Havendo legítima defesa, o juiz o absolverá sumariamente. Na raríssima hipótese de ir a júri, certo será sua absolvição ainda que haja excesso na ação policial.

Duvida que há esse apoio da população? Então veja o caso da Cabo PM que matou o assaltante em frente à escola. Ela recebeu honrarias e virou heroína nacional, saindo como aspirante na política. Há alguma chance de ela vir a ser denunciada por um promotor? Alguma chance de ela ser condenada em um tribunal do júri?

Para aqueles que babam sangue, tenho que fazer a ressalva: Em minha opinião de jurista, houve sim legítima defesa da cabo. Mas já comemorar – qualquer morte que seja – eu deixo com os fascistas, ok?

E tem mais. Ao contrário da lógica aplicada a criminosos comuns, de responderem os processos presos, policiais quase sempre respondem em liberdade.

Policiais condenados por homicídio são sempre em execuções indiscutíveis. Se mesmo assim você é contra sua punição, aí já nem sei por que perdeu tempo lendo este texto. Você claramente despreza nosso sistema jurídico vigente.

IV – Militarizar a segurança pública é militarizar o crime

Militares das Forças Armadas sentem falta de uma “retaguarda jurídica” pelo simples fato de a ação militar em guerra ser diferente de uma ação policial. A lógica é diferente. O inimigo no campo de batalha deve ser aniquilado, não preso e julgado.

O que querem trazer é a lógica da guerra para o espaço urbano. A carta branca para matar, como se do outro lado só existissem soldados igualmente armados, é o caminho para um estado de guerra civil.

Esquecem que no ambiente urbano há gente de todo tipo, todos cidadãos. Se criminosos, merecem o rigor da lei, que não inclui execução sumária, mas um julgamento e uma pena. Se inocentes, jamais o terror da guerra e a submissão ao arbítrio de um policial que tem carta branca pra matar sem medo de punição.

Outra questão, portanto, é a real eficácia dessa política de guerra como combate à criminalidade. Quero entrar nisso em outro post, mas adianto aqui. Ela simplesmente não funciona. A criminalidade com essa política de extermínio pode até diminuir por um breve período de tempo, mas a tendência a médio e longo prazo é a militarização do crime. Os homicídios, inclusive de policiais, tendem a aumentar.

Policiais precisam de segurança para trabalhar, mas nenhum funcionário público pode ter imunidade. O caminho é justamente o de valorizar a técnica policial e a previsão legal dos procedimentos a serem adotados. Nossa lei de fato é pouco clara no como o policial deve agir, mas a solução não é o da imunidade, mas o da previsão e o da precisão legal. O caminho para a proteção do policial é justamente o da lei, o da legalidade.

Não acredite em solução fácil, muito menos violenta, para os problemas sociais.

Não acredite nessa grande mentira de Bolsonaro.

[1] Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no Rio de Janeiro (2001-2011), de Michel Misse (Professor da UFRJ), Carolina Christoph Grillo (Pesquisadora de pós-doutorado do CPDOC/FGV-RJ) e Natasha Elbas Neri (Mestre pelo PPGSA da UFRJ).

Extensão e o corpo – uma reflexão

A extensão universitária é transformadora.

Arrisco dizer. SOMENTE a extensão universitária é realmente capaz de transformar.

O professor já não pode mais viver na ideia de que o sujeito se transforma só com o texto.  É preciso, é urgente, de uma vez por todas, reconhecer que o sujeito se estabelece no mundo a partir de sua corporeidade, das corporeidades alheias.

Como disse Merleau-Ponty:

Não é a economia ou a sociedade consideradas como sistema de forças impessoais que me qualificam como proletário, é a sociedade ou a economia tais como eu as trago em mim, tais como eu as vivo – e também não é uma operação intelectual sem motivo, é minha maneira de ser no mundo neste quadro institucional (p. 594 da Fenomenologia da Percepção).

“O pensamento objetivo ignora o sujeito da percepção”, diz ele. Achar que o sujeito vai ser transformado na experiência educacional a partir de textos e provas é trata-lo como objeto, é tratar-se também como objeto e como agente vertical de transformação, tal qual se manipula um item a ser moldado e aprimorado.

Enquanto estudantes de mesma origem até possam trocar novas subjetivações no espaço da universidade, encontrando-se ali enquanto sujeitos transformadores e conformadores daquele espaço, e isso sem grande potencial de distanciação das raízes, há aqueles estudantes que vão apenas reforçar sua posição no mundo.

E, enquanto jovens, em sua maioria da classe média, sentirem-se enquanto sujeitos transformadores e conformadores apenas no espaço da universidade, ela sempre vai manter seu status de instituição conservadora.

Assim, a universidade pública, tal como a conhecemos, como um espaço progressista de pulverização de novas ideias e, com ousadia, de resistência, é apenas um espaço de exclusão e de manutenção das subjetividades.

A resistência das mulheres com Bolsonero não é de ordem intelectual. É corporal.

A união das forças armadas e, em especial, das polícias militares em favor do B., em uma unidade corporativa de impressionar, é de fundamento corporal.

A educação universitária é absolutamente incapaz de competir com a formação militar. Não há texto no mundo que seja capaz de mudar o que o corpo já aprendeu.

Se tem uma instituição que entendeu bem como funciona o processo de formação e educacional, foi a PM. O militarismo é o método mais eficiente para se garantir adesão ideológica. 

Os militares sabem muito bem o papel do frio, do calor, do medo, da paixão, da fome e do perigo no processo de formação.

Quando, na física, uniram-se as ideias de tempo e espaço, houve uma revolução. Claro que com certa resistência, a comunidade científica aderiu às novas ideias da relatividade, compreendendo a dinâmica que unia o que antes pareciam elementos estanques e independentes, o espaço e o tempo.

É hora de deixarmos o pensamento descartiano para trás de vez. Não há compreensão sem corpo e não há educação sem extensão.

Nota: Para se ter uma noção da ideia aqui apresentada com sua devida complexidade, melhor consultar o livro referenciado no texto. 

O que se busca, por óbvio, com a extensão, não é unidade ideológica. Muito pelo contrário, a extensão é um caminho aberto, cujo destino é incerto e, por isso, maravilhoso. O problema é que o caminho da abertura é sempre mais difícil que o do fechamento. Mesmo assim, de alguma forma, no longo prazo, a abertura tende a prevalecer.

Ciência Política e Teoria Geral do Estado (ICP e TGE)

ICP e TGE

Este semestre assumi a turma de Ciência Política e Teoria Geral do Estado na Unidesc. Um desafio e tanto não só pra mim, mas também para esse pessoal que inicia seus estudos em direito!

Atenção, turma: este post será constantemente atualizado com os textos da disciplina.

GEORGE ORWELL – 1984 >>> ORWELL, George – 1984 <<<<

Dia 11/09 – Maquiavel e Hobbes

  1. O pensamento político de Maquiavel, de  Antonio de Freitas Júnior
  2. O Leviatã, capítulos 17 e 18, Thomas Hobbes
  3. Do Cidadão, capítulo 07, Thomas Hobbes

Dia 25/09 – Montesquieu

Dia 02/10 – Rousseau, a Revolução Francesa e o Manifesto de Olympe de Gouges

Dia 09/10 – Marx e Engels

Dia 20/10 – Liberalismo

Atenção: Não haverá aula no dia 16/10, que será substituída no dia 20, sábado, às 13h.

Dia 23/10 – PROVA

O que vai cair? O conteúdo das aulas do dias 25/09 e 02, 09 e 20 de outubro.

Dia 13/11 – Fascismo 

Para complementar as leituras, indico os vídeos:

  • O que é fascismo? Canal Leitura ObrigaHISTÓRIA (aqui)
  • Mussolini e a ascensão do fascismo? Canal Leitura ObrigaHISTÓRIA (aqui)

Dia 20/11 – O Pensamento Político Brasileiro em Oliveira Vianna

Dia 27/11 – PROVA

Lei de proteção aos dados pessoais saindo do forno… e crua

De acordo com a notícia da jornalista Ana Pompeu (pelo Conjur, aqui), nesta terça-feira 14.08.18, Temer sancionou, com vetos, a tão esperada lei de proteção aos dados pessoais. Será a Lei nº 13.709/2018, com vigência para daqui 18 meses.

A proteção de dados pessoais já é discussão legislativa na Europa há mais de 20 anos. Lá a matéria é frequentemente lembrada e rediscutida, sempre levando-se em consideração as novas questões que emergem com o avanço tecnológico.

Ao mesmo tempo, enquanto a academia internacional já discute a proteção de dados pessoais lá no quinto andar, aqui estamos só olhando para a porta de entrada.

Pois bem, o parlamento brasileiro poderia pegar carona nessa discussão avançada da Europa, mas resolveram começar engatinhando mesmo.

Sejamos sinceros, a nova lei de proteção aos dados é um grande nada.

Lei pra inglês ver no melhor sentido do termo. Não avança nos pontos críticos e repete o jabá que não vai incomodar ninguém nem vincular os atores que realmente importam. Não dispõe sobre sanções e, quando indicou um órgão regulador, foi vetada pela presidência.

Segundo Ana Pompeu, a lei previa a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), autarquia que seria vinculada ao Ministério da Justiça. O novo órgão teria atribuição de, por exemplo, elaborar diretrizes para uma Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade, fiscalizar e a aplicar sanções em caso uso de dados fora da legislação.

A ideia de criação de uma autarquia é interessante, embora eu acredite que, constitucionalmente, essa atribuição caiba ao Ministério Público (mesmo não acreditando muito no MP para fiscalizar o Estado em práticas autoritárias).

Quem sabe o veto não reabra essa discussão. A meu ver, as sanções e, claro, os deveres, devem estar especificados por lei, não por portaria de autarquia vinculada ao Executivo…

O essencial, e que faltou na lei, é a determinação de que todos os processos de tratamento de dados sejam abertos e sujeitos a controle posterior, se não do público em geral, no mínimo, da comunidade acadêmica e das instâncias reguladoras e do MP, com direito de participação de quem os dados se referem.

Pertinente seria a determinação de procedimentos mínimos especificados sobre transparência nos processos de tratamento de dados e prestação de contas a uma instância apenas, externa àquela que requereu e tratou os dados, que teria a competência para apurar infrações e provocar o Judiciário para aplicação de penalidades previamente estabelecidas.

Em outras palavras, a lei de proteção aos dados pessoais deveria estabelecer regras mínimas para qualquer tratamento de dados e estabelecer deveres claros e precisos de prestação de contas. Não foi o que aconteceu.

A lei trabalha sobre generalidades e abstrações. Veja só: O tratamento de dados pessoais ou a sua interconexão respeitará a lealdade e boa fé, de modo a atender aos legítimos interesses dos seus titulares…

Boa fé e lealdade!… até são valores que podiam ter certa força normativa lá na Idade Média, mas hoje não significam absolutamente nada. O que vincula não é uma regra genérica pedindo boa intenção. E o pior é que eles sabem muito bem disso.

Mas o pior da lei nem é isso. É a previsão de que ela não vale – isso mesmo, simplesmente não se aplica – aos bancos de dados utilizados pela administração pública, investigação criminal ou inteligência. Ora, aprendi que em uma democracia a Lei cria, vincula e limita o Estado. Porém, com a população desatenta, o Estado pode simplesmente querer regular os demais e se desvincular de qualquer obrigação!

Temo, acho que com razão, que a lei – aberta e genérica como está – vá servir mais para o Estado controlar e censurar a sociedade do que para a sociedade controlar o Estado.

Bom, mas o Estado pode tudo. São outros tempos mesmo…

 

Sobre o segredo das prisões e o deleite autoritário

Em julho do ano passado escrevi um texto sobre o direito que temos de filmar uma ação policial (aqui 1). Alguns meses depois, os delegados Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes escreveram também sobre o tema ao Conjur, com conclusões bem próximas às minhas (aqui 2).

Devo confessar, contudo, que já não gosto tanto daquele texto. É tão distante da realidade que chega perto da condição de mentira, da desinformação, muito embora eu acredite não ter falhado no rigor “técnico-jurídico”.

No ano passado, circulou um áudio de whatsapp em que um policial ensina os melhores argumentos possíveis para justificar a apreensão de celulares. Sem esconder o cinismo, o policial diz que a apreensão do celular é justificada pelo Código de Processo Penal, pois é elemento de prova. Como o argumento é capaz de convencer os desavisados, devo dizer o óbvio: a grande maioria das filmagens de ação policial não é de fato-crime, mas tão somente das abordagens, da atuação policial. Ou seja, não há nas imagens prova de coisa nenhuma.

O que existe, na verdade, é um verdadeiro ranço inquisitório e autoritário de tempos em que o segredo das prisões e o arbítrio das autoridades eram (?) a regra. Há, na verdade, repulsa pelo Estado de Direito, pelo caráter democrático da publicidade e da legalidade (reserva legal ou necessidade de vinculação à lei).

O repórter Leandro Machado, da BBC, foi preso (sim, preso!) por ter filmado uma ação policial em São Paulo, história que ele conta na excelente matéria aqui 3.

Claramente incomodados com as filmagens, os policiais começam com a ladainha. Aproveitando-se da ignorância alheia e de uma legislação frouxa para abusos, tentam justificar a apreensão do aparelho dizendo que gostariam de verificar se não era produto roubado (?!).

Obrigam o desbloqueio do celular com ameaças ao repórter: de prendê-lo por desobediência! – carta trunfo do bom e velho fascismo policial.

Contrariando as orientações, levam o celular para viatura, longe dos olhos de seu dono. O bom policial sabe que as buscas devem ser realizadas na frente do cidadão, seja para sua própria proteção como para a higidez da diligência.

Partem, em seguida, para o conselho do policial do whatsapp. De suspeito de ser ladrão, o repórter vira testemunha, sendo então “levado” para a delegacia.

Pelo seu texto, o repórter parece não saber que foi preso. Ele foi, de fato, preso ilegalmente. Em síntese, são seis as hipóteses em que uma pessoa pode ser “conduzida” ou “detida”: quatro estão no art. 283 do CPP, uma está no art. 218 do CPP, e a última foi uma invenção do STF (prisão em 2ª instância). Nenhuma das hipóteses é a do caso.

Sim. Preso por filmar. Não fosse um repórter, jamais saberíamos.

Em minha opinião de jurista (digo não por arrogância, mas para me proteger, na torcida de ainda estar vigorando a liberdade de expressão), houve crime de abuso de autoridade – art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Todo meu repúdio à delegada do caso, que não só ratificou os abusos como ainda ameaçou prender o repórter por falso testemunho (?!). Agora tem prisão por falso testemunho de ação policial? Que crime é esse, senhora?

Quanto à Secretaria de Segurança Pública do Estado de SP, não esperava outra coisa: não viram nada de errado na atuação policial. Como veriam se é a própria orientação da instituição? Não conseguem lidar com a ideia de vídeos da polícia trafegando por aí na web manchando o nome dessa instituição que nada tem a temer.

Para “limpar” toda a ação, basta usar as cartas trunfos: desacato, desobediência, falso testemunho etc.

Já não consigo mais falar de lei, artigos e direitos sem me sentir um mentiroso. Sinto que não posso mais fazer meu exercício técnico sem a ressalva: Mas isso não vale nada, ok? No fundo, o que vale é a vontade de quem tem o poder.

Ranço inquisitório muito bem criticado pelo Ferrajoli, que aponta a involução histórica na tutela penal (Direito e Razão, cap. VIII, 33.2). Chegamos a crer que superamos os crimes de lesa majestade, contra o rei ou a ordem de nobreza das sociedades absolutistas. Mas não. Retrocedemos no tempo, involuímos e voltamos a tutelar o Estado, as autoridades, suas vontades e seus arbítrios. Razão de Estado e não de Direito que vale.

Atenção cidadãos, dizem eles: A Lei já não lhes serve mais como escudo contra os abusos do Estado e de seus representantes. Ao contrário, a Lei nos serve e deve nos proteger dos seus direitos.

Lá no Rio de Janeiro, por sua vez, um promotor acha que pode se beneficiar do sigilo das prisões e mandar um interno para a solitária com uma simples ordem oral. Acha que, sendo promotor, pode passar também por carcereiro (como bem pontuou o Lenio aqui 4). (Merece elogio o juiz Rafael Estrela, que acertou na decisão).

Deve ser a cultura do concurso. Só pode. Acham que, por terem vencido a barreira do concurso, zeraram a vida e, logo, os limites legais. Esquecem que a Lei existe também para limitar seu poder de atuação, não só legitimá-lo.

Não contava o promotor que o interno abusado (nos dois sentidos) era Sérgio Cabral e não um pé-rapado qualquer. Aí a notícia espalhou…

Não fosse esse detalhe, jamais saberíamos.

Certa vez, anos atrás, quando visitava uma penitenciária pelo estágio, perguntei se eu podia tirar algumas fotografias lá dentro. Não podia. Por quê? Questionei.

Não houve nem a hipocrisia da carta trunfo “por razões de segurança”. A razão é mais simples e bem explícita. Não querem mostrar o interior do presídio. O sigilo protege a “Administração”.

Sobre o segredo das prisões, lá no século XVIII, já dizia William Blackstone:

Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa.

O segrego, o sigilo, o secreto, serve ao senhor do autoritarismo. O fascista sem isso é uma besta amansada.

Imaginem o que pode acontecer quando o interior dos presídios for des-coberto. Imaginem o que não faria uma defensoria atenta em cada delegacia. Imaginem nós, cidadãos comuns, sem nenhum risco de ser preso ou de ter o celular apreendido após uma simples filmagem.

Não sei se basta para matar a fera, mas daria uma boa amansada.

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. RESUMO!!!

Este semestre ministrei a disciplina eletiva “TEORIA DO GARANTISMO PENAL”, na qual estudamos a obra Direito e Razão, do Luigi Ferrajoli.

A turma, então, fez um resumo de toda a obra, que disponibilizo para vocês aqui no blog.

Fiquei muito contente com o resultado e acho que realmente pode ser útil para a compreensão da obra.

Esta é a primeira versão. Ainda pretendo incluir uma apresentação.

>>>>>>>>>>>DIREITO E RAZÃO – RESUMO<<<<<<<<<<<<

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre Carnelutti e Black Mirror

O texto abaixo é uma resenha do meu aluno de direito na UFLA, Gabriel Felipe Nami Inácio, quem gentilmente me autorizou a publicá-lo no blog.

Contém spoilers!

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre As misérias do Processo Penal, de Francesco Carnelutti, e o episódio White Bear, da série Black Mirror.

O fim último do processo penal consiste em assegurar os direitos individuais do acusado, ao menos em uma dimensão teórica, de modo que se possa obter um devido processo penal justo e efetivo. É por meio desse ramo jurídico também que se verifica o grau de democracia de um Estado, a partir de um exame da valoração imputada à liberdade humana. Nesse sentido, o sistema acusatório é estruturado a partir de uma distinção clara entre quem julga e quem acusa, de forma que o exercício de uma atividade própria das partes pelo magistrado é incompatível com os valores desse sistema.

Com efeito, Carnelutti discorre em sua obra, “As misérias do processo penal”, sobre a posição dos magistrados, promotores, advogados e réus. O autor salienta que as decisões judiciais podem sofrer influência da mídia, sobretudo em casos de grande repercussão social, corroborando para um processo penal que suprime direitos e garantias individuais do réu em prol de apelos sociais controlados pela mídia. O jurista italiano ainda analisa a situação a qual o réu fica sujeito, dispondo sobre a exposição de um acusado e o consequente estigma social que lhe é imputado, ainda no decorrer do processo. De fato, o processo é por si só uma pena, conforme afirma Carnelutti, que produz efeitos prejudiciais não apenas na vida do indivíduo acusado, mas também na de seus familiares e pessoas de seu convívio social.

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É possível elucidar ainda a tese proposta pelo autor a partir de um escrutínio do episódio “White Bear”, da série Black Mirror.

O episódio se inicia com a protagonista, que não se lembra da própria identidade, sendo perseguida por pessoas fantasiadas, além de filmada por outras que não prestam qualquer auxílio. Após tentativas de assassinato contra a protagonista, a perseguição é concluída quando ela chega a uma sala de máquinas que se transforma em um palco. Nesse ínterim, a personagem se recorda de quem é: Victoria Skillane, condenada pelos crimes de sequestro e assassinato de uma criança. A partir disso, são exibidos vídeos da criança como refém, gravados pela própria protagonista, a qual suplica pela misericórdia da platéia e dos apresentadores. White Bear, nome dado em homenagem ao urso de pelúcia da criança assassinada, é sobre um campo de diversões punitivo, em que criminosos são condenados a participar desses espetáculos perversos. Nesse diapasão, observa-se que a dinâmica e crítica do episódio convergem para o sistema punitivo fundamentado no sentimento de vingança, que, em uma dimensão diacrônica, desvia o processo penal de sua finalidade, sobretudo quando o juiz é persuadido e tem liberdade processual para além das características inerentes à atividade de julgar. Além disso, verifica-se que o próprio processo penal em si já é uma tortura contra o acusado, conforme enfatiza Carnelutti, haja vista a rotulação do acusado e a reverberação social de um processo penal.

A partir disso, é notório que o juiz deve assumir uma postura imparcial, de modo que o devido processo penal e os direitos individuais do réu não sejam frustrados, seja em decorrência do sentimento de vingança dos familiares da vítima, de pressões exercidas pela mídia ou até mesmo das próprias fragilidades do magistrado. Por imparcialidade, entende-se que o juiz deve se manter afastado da atividade de investigar, ocupando-se exclusivamente com a atividade de julgar. Insta salientar ainda que não se sustenta a percepção de um juiz como mero reprodutor da lei, uma vez que se reconhece o mito da neutralidade, consoante perspectiva do próprio Carnelutti (1995, p. 47):

A justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir a sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes.

À luz da crítica elaborada, é evidente que desvios de finalidade do processo penal refletem proporcionalmente uma sociedade menos democrática. A insigne operação lava-jato apresenta diversos episódios nos quais o juiz Sérgio Moro agiu de forma questionável, demonstrando não somente incongruência com as funções de seu ofício, mas inconsistência de sua atuação. Como exemplo, reputa-se a divulgação de uma conversa entre os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, divulgado de maneira irregular. O juiz, em entrevista, afirmou que a divulgação dos áudios era matéria de interesse público.

Portanto, é notório que o processo penal como instrumento de garantia de direitos individuais alcança não tão somente o acusado, mas todo e qualquer cidadão. Dessa forma, urge a necessidade de preservação das liberdades individuais, que norteiam todo o processo penal, de maneira que este não se submeta a sentimentos de vingança, atentando contra o próprio regime democrático.

Qual a diferença entre legalidade e legalidade estrita?

Legalidade no direito penal, também chamada de ‘mera legalidade’ ou ‘legalidade lato sensu‘ não se confunde com a legalidade estrita, ou ‘legalidade stricto sensu‘ ou ‘taxatividade’ ou ainda ‘legalidade estrita’.

Certo é que o princípio da taxatividade decorre do princípio da legalidade, mas vamos compreender suas diferentes dimensões.

O princípio da legalidade surge como fórmula jurídica nas revoluções burguesas “na direção da positividade jurídica e da publicização do direito penal”¹, em clara superação à lógica absolutista. Em poucas palavras, é o princípio da legalidade que exige que a aplicação da pena, bem como a própria previsão de condutas incrimináveis, esteja condicionada tão somente à lei, e não à vontade do poder instituído. Além de garantir a previsibilidade do exercício do poder punitivo do Estado, o princípio da legalidade garante o sentimento segurança jurídica. Ela está prevista na norma penal no art. 1º do nosso Código Penal.

Desse princípio, que condiciona o poder punitivo à lei, decorre outros corolários, ou seja, meras derivações, que acabam nos ajudando a compreender suas variadas funções.

nullum crimen nulla poena sine lege praevia Aqui se tem o postulado da irretroatividade da lei penal. Ele significa que a lei penal não pode retroagir para atingir o agente que praticou a conduta que foi incriminada após sua prática.

nullum crimen nulla poena sine lege scripta – Não há crime nem pena sem lei escrita. Isso quer dizer que normas incrimináveis devem ser escritas e promulgadas de acordo com o devido processo legislativo, além de impedir que outra espécie de norma, principalmente moral, possa ser utilizada para punir alguém.

nullum crimen nulla poena sine lege stricta – Este postulado proíbe incriminações por analogia e também a indeterminação dos modelos de pena. Além de obrigar o legislador a definir com precisão as consequências da incriminação, o postulado limita o poder judicial na aplicação e na dosimetria da pena.

nullum crimen nulla poena sine lege certa – Aqui sim se fala em legalidade estrita ou taxatividade. Talvez seja o postulado mais importante, pois sem sua aplicação, há verdadeiro esvaziamento da normatividade do princípio da legalidade. Ou seja, sem taxatividade, a legalidade em sentido amplo pode ser facilmente driblada e perder força. Vamos a ela.

Pelo princípio da taxatividade, há vedação de incriminações com termos vagos, abertos, indeterminados, genéricos ou ambíguos. Além da legalidade, é necessário também que haja possibilidade de previsão precisa sobre o sentido da norma penal. Se refere à expectativa de sentido que pode ser atribuída à norma. Ou seja, enquanto a mera legalidade se refere a “conformidade formal às leis dos atos de produção normativa”², a taxatividade se refere ao conteúdo e ao sentido da norma penal.

Sua função, portanto, mais do que relacionada à contenção do poder punitivo Estatal exercido pelo legislativo, condiciona o poder jurisdicional, pois limita o poder de atuação dos juízes, justamente por restringir as possibilidades interpretativas da norma e, por consequência, seu uso arbitrário.

Portanto, o princípio da taxatividade condiciona a atividade legislativa (obrigando a prescrição de condutas certas e determinadas), e faz do poder judiciário um poder condicionado.

Esta é a garantia estrutural que diferencia o direito penal no Estado “de direito” do direito penal dos Estados simplesmente “legais”, nos quais o legislador é onipotente e, portanto, são válidas todas as leis vigentes, sem nenhum limite substancial à primazia da lei. E é essa diferença que hoje marca o critério de distinção entre garantismo e autoritarismo penal, entre formalismo e substancialismo jurídico, entre direito penal mínimo e direito penal máximo³.

Porém, é possível dizer que o princípio da taxatividade é mais do que isso.

A partir de uma visão garantista, o princípio da legalidade estrita não somente obriga que a norma penal seja clara e determinada, mas que ela preveja uma conduta determinável, verificável, sujeita à prova e à contraprova. Isso significa que a lei penal tem de ser formulada de modo a permitir sua comprovação fática, o que mostra a relação do princípio da taxatividade com os demais princípios norteadores do direito penal e processual penal, como o da materialidade da ação e da lesividade, ou como o ônus da prova e o direito de defesa.

¹ Nilo Batista, Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Pág. 63 e sgs.

² Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

³ Ferrajoli. Direito e Razão. 28.3.

 

A Audiência de Custódia e o jogo de aparências

Conto a história de uma Audiência de Custódia que atuei como advogado. Espero mostrar um pouco da lógica meramente burocrática, mecânica e desumana que permeia as Audiências de Custódia. Seu propósito, embora muito positivo e de alto valor jurisdicional, simplesmente perde seu sentido quando o espaço que poderia servir de debate sobre os mais sensíveis problemas da Justiça Penal é reduzido a um jogo de cartas marcadas, viciado e dissimulado.

O sujeito havia sido preso em flagrante no caminho de casa junto ao seu filho criança de 8 anos de idade, trajeto que estava sendo feito de carro. Não havia blitz ou alguma operação genérica que se deparou por acaso da sorte com o infrator. Foi uma ação localizada e direcionada a ele.

Logo após essa primeira abordagem, o sujeito teria levado os policiais em sua residência, onde encontraram mais 2 kg de maconha na geladeira.

Estranhei essa “cooperação” e questionei sua esposa, quem me procurou, sobre o porquê de seu marido ter consentido com a entrada em domicílio. Ocorre que os policiais falaram para ele que, se não fossem convidados a entrar em sua residência para buscar mais drogas, seu filho seria levado para o Conselho Tutelar.

Pra mim, ficaram evidentes duas questões.

A primeira era de que já havia um trabalho policial prévio de investigação sobre o sujeito. Como de praxe, esse trabalho investigativo não é autuado, o que impossibilita um controle judicial sobre sua legalidade. Sabendo que o juízo não se importa com essa autonomia e discricionariedade policial nos crimes de drogas, sequer aleguei esse fato em audiência. Até mesmo porque isso pode ser interpretado não como sintoma de ilegalidade do flagrante, mas, ao contrário, pode ser lido como maior evidência do crime e da validação da prisão. A verdade é que o Judiciário, junto ao MP, não tem a intenção de judicializar os atos investigativos informais da polícia (principalmente da PM), afinal se trata de um controle social que, se for questionado juridicamente, pode ser “prejudicado”.

A segunda questão é mais sensível. Não vejo como lícito a obtenção de um consentimento baseado em coação. Fato é que os policiais, diante da presença da criança, falaram o seguinte: olha, se a gente te prende agora teu filho vai pro Conselho, e pra gente deixar ele em casa com a mãe vamos ter que fazer a vistoria na residência.

Questionei a licitude da violabilidade domiciliar, requisitando o relaxamento da prisão ou, pelo menos, no que se referia à droga encontrada em domicílio, em razão do vício de consentimento, obtido mediante coação, por estarem ausentes os requisitos de voluntariedade e espontaneidade.   

A juíza desconsiderou minha argumentação com a fundamentação de que não havia elementos nos autos capazes de sustentar a tese. Ora, claro que não havia, e jamais haverá. Me parece simplesmente absurda a ideia de que os abusos policiais serão autuado por eles próprios.

 Para a juíza, parece mais sensata a história de que os policiais foram cordialmente convidados a entrar na residência e apreender a droga. “Vamo lá em casa, seus polícia, que tem mais droga lá. Vai ser um prazer recebê-los”.

Puro cinismo judicial. Negam o direito e seu valor. Desafiam a inteligência média.

Primário, sem nenhuma passagem pelo sistema, aleguei a probabilidade de enquadramento no tráfico privilegiado, cuja eventual pena é cumprida em regime aberto ou, no máximo, semiaberto. Mais uma vez, alegando a alta quantidade de drogas, a juíza afastou minha argumentação, convertendo o flagrante em preventiva.

Nunca soube o destino do caso, mas é possível que o sujeito tenha respondido o processo preso, sendo solto na sentença penal condenatória. Punição judicial o nome disso, que decorre da vontade do juiz de pesar a mão onde o legislador não o fez.

A Audiência de Custódia poderia ser um lugar de debates sinceros, onde se questiona as medidas policiais adotadas na hora da prisão em flagrante. Poderia ser um lugar que proporcionasse uma racionalização do trabalho policial, para sua qualificação técnica e material.

Fato é que, antes mesmo da entrada do preso e do advogado, a maioria dos casos do dia já está decidida. Sem alterar em nada o modelo anterior, de mera análise do Auto de Prisão em Flagrante Delito pelo juiz, a Audiência de Custódia se transformou em teatro de formalidades, onde cada personagem cumpre seu papel protocolarmente. Apenas burocratizou-se o momento de análise do AdPF.

Em crimes de drogas, de forma mais sensível, pouco importa a jurisprudência do Supremo de que a gravidade em abstrata do delito não é argumento idôneo a fundamentar a preventiva. Pouco importa se 2 kg é uma quantidade relativamente pequena, típica do vendedor de varejo, já na ponta do tráfico e na base da hierarquia do crime organizado. Pouco importa se esse aventureiro de primeira viagem vai entrar em um sistema penitenciário falido e estreitar seus laços com o crime. Pouco importa se é um crime sem ameaça direta a terceiros, como roubo e homicídio tentado. Pouco importa se domicílios ou aparelhos celulares são sistematicamente violados. Pouco importa o grande traficante, que nunca guarda droga em casa. Pouco importa o Direito.

Transação penal e delação premiada são compatíveis com o sistema acusatório?

Muitas pessoas argumentam que a importação de institutos americanos como o plea bargaining, bem como a inserção no sistema brasileiro de medidas despenalizadoras (como a transação penal e a suspensão do processo ou da pena), e até mesmo da delação premiada, aproximaria nosso direito penal e processual do modelo acusatório.

A verdade é que o modelo acusatório “puro” é manifestação do que se entende por direito penal de 1ª velocidade, ou seja, aquele que se baseia nas liberdades negativas, com respeito à autonomia do indivíduo e valorização da liberdade, sendo o direito penal restrito à aplicação de penas privativas de liberdade somente em relação à proteção dos bens jurídicos vinculados a direitos fundamentais individuais ou coletivos mais importantes.

Assim, havendo a possibilidade de uma conduta ser punida com mera prestação pecuniária ou restrição a direitos que não a liberdade, ou ainda a sequer apreciação judicial da conduta, o garantismo entende que se trata de hipóteses que não justificam a invocação do direito penal. O direito penal só pode ser invocado quando a aplicação dessas medidas sejam inoportunas e desaconselhadas, por causarem perturbação social e risco ao infrator.

Além disso, o garantismo penal está sujeito ao princípio da jurisdicionalidade, que exige a passagem obrigatória por um processo de cognição de um juízo previamente constituído. Ou seja, o garantismo é refratário a qualquer tipo de tratamento penal extrajudicial, de decisões e aplicações de pena, ou de extinção de processo, sem a análise judicial da imputação.

O juiz, no garantismo, não é “alheio” no sentido de que é estranho às partes ou ao processo. Ele é alheio ao interesse das partes, o que justifica seu dever de afastamento das atividades probatórias no processo. No entanto, o juiz é figura necessária no garantismo, sendo impossível qualquer aplicação de pena sem sua prévia análise cognitivo-fática. Taí talvez a principal diferença entre os modelos adversarial e acusatório. 

A atividade negocial ofende as garantias básicas do processo penal. Primeiro porque deixa de existir parâmetros legais de igualdade, em que a medida penal aplicada pode variar conforme a negociação realizada e, inclusive, conforme o poder de negociação dos acusados frente o MP. Segundo porque amplia os poderes decisórios, e também de constrição pessoal, dos órgãos de persecução penal, afastando o direito penal da Justiça e aproximando-o do Executivo e, consequentemente, de um Estado de Polícia. Terceiro porque há um necessário aumento da malha penal, com a criminalização de condutas penalmente irrelevantes, o que não só retira o devido crédito do direito penal como favorece o processo de criminalização desmedido sobre a população.

Por fim, como última consideração, o que pretendo fazer mais profundamente em outro post, vale mencionar a verdadeira coação judicial que é a transação penal. Fosse de fato um processo penal baseado em possibilidades de verificação e de contraprova, o sujeito imputado poderia até ter a liberdade de escolher o acordo com o MP ou o processo judicial.

Contudo, percebe-se que a grande parte dos crimes sujeitos à lei dos juizados é de cunho valorativo e tipicamente abertos, o que concede demasiado poder dispositivo ao juízo, vindo a condenar não só porque pode decidir como bem quiser, mas também por mera punição à ousadia de negação à transação e, claro, por ocupar o valoroso tempo dos reis de toga.

Abaixo, deixo um trecho da obra de Ferrajoli. Eloquente, me convenceu mais uma vez. Vale a pena perder uns minutos lendo.

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A tese partilhada pela doutrina, e que logo se tomou um lugar-comum, de que os dois acordos ou transações são uma decorrência lógica do “método acusatório” e do “processo de partes” é totalmente ideológica e mistificadora. Como demonstrei no parágrafo 39.3, uma tese como esta, amparada na experiência do processo acusatório americano e, particularmente, do plea bargaining, é fruto de uma confusão entre um modelo teórico acusatório – que consiste unicamente na separação entre juízo e acusação, na paridade entre acusação e defesa, na moralidade e na publicidade do juízo – e os concretos caracteres do processo acusatório estadunidense, dos quais alguns, como a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm com o modelo teórico qualquer nexo lógico. A confusão, injustificada no plano teórico, é explicável no plano histórico: discricionariedade da ação penal e transação são, de fato, um aspecto moderno do caráter originariamente privado e/ou popular da acusação quando a oportunidade de agir e, eventualmente, a contratação com o imputado eram uma óbvia conseqüência da liberdade de acusação. Mas uma e outra são hoje de todo injustificáveis nos sistemas nos quais – como na Itália, mas também nos Estados Unidos – o órgão de acusação é público. O mesmo se diga da fórmula “processo de partes”, cujo uso com referência aos acordos ou transações é também impróprio e destorcido. A negociação entre acusação e defesa é exatamente o oposto do contraditório, que é próprio do método acusatório, e reclama acima de tudo práticas persuasórias consentidas pelo segredo, na relação ímpar que é própria da inquisição. O contraditório, de fato, consiste no confronto público e antagonista entre as partes em condições de paridade. E nenhum contraditório existe entre as partes que realizam o acordo entre si em condições de disparidade. Sem contar que, em um contexto como o italiano, culturalmente marcado pela experiência da emergência, esta prática pode produzir distorções ainda maiores daquelas encontradas no processo americano, prestando-se a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, favorecendo o aumento de denunciações caluniosas, deturpando o trabalho da defesa, gerando disparidade de tratamento e incertezas do direito, deprimindo ao final e ulteriormente os níveis já baixos da cultura judiciária em matéria de prova.

Além das fórmulas de legitimação existe, sobretudo, o perigo de que a prática do acordo ou transação – como de resto ficou demonstrado pela própria experiência americana – possa produzir uma grave perversão burocrática e policialesca de uma boa parte da justiça penal, e transformar o juízo em um luxo reservado àqueles quantos dispostos a afrontar as despesas e os riscos, e que o processo possa reduzir-se a um jogo de azar no qual o imputado, embora inocente, é colocado diante de uma escolha entre a condenação a uma pena reduzida, e o risco de um juízo ordinário que pode concluir-se com a absolvição mas, também, com uma pena enormemente mais alta.

A transação penal, de fato, não encontra outro fundamento senão o de um escambo perverso. No confronto desigual com a acusação, o que pode dar o imputado ou indiciado, em troca da redução da pena senão a própria declaração de culpabilidade ou a chamada de co-réu, embora infundada, de outros imputados? E o que garante que um cidadão inocente, mas privado de defesa, vendo frustrar o seu clamor de inocência e descrente na justiça, embora contra sua vontade, não venha aceitar a transação quanto ao rito ou a redução de um terço da pena ou, ainda melhor, o acordo sobre a pena e portanto a sua diminuição de “até um terço” que significa um epílogo imediato do acontecimento com o máximo de dois anos de reclusão, a extinção do crime depois de cinco anos e talvez a suspensão condicional da pena? E nos casos mais graves, quem deterá o imputado que tenha perspectiva da prisão perpétua de mover falsas acusações em troca do consenso do Ministério Público ao juízo abreviado e, portanto, à redução da pena a 30 anos, ainda propensa a reduzir-se à metade em sede de execução? É evidente que por meio destes procedimentos é de fato introduzido no nosso ordenamento o discutido instituto da colaboração premiada com a acusação. Com o agravante de que ela não foi codificada abertamente, mediante a previsão de uma circunstância atenuante, mas de forma sub-reptícia, por meio de um mecanismo idôneo a incentivar os procedimentos acordados e desencorajar o juízo ordinário, com todo o seu sistema de garantias; que ela não é mais uma medida excepcional, conjuntural e limitada a determinados tipos de procedimentos, mas sim um novo método processual codificado para todos os processos; que, enfim, o benefício da pena não será concedido por um juiz no curso de um juízo público, mas pela própria acusação no curso de uma transação destinada a desenvolver-se em segredo.

Disto resulta a devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as auto-acusações.

É lícito perquirir, diante de similares procedimentos transacionais e, em particular, com relação à transação sobre a pena, se verdadeiramente se possa considerá-los como “ritos alternativos”, ou se seria mais apropriado denominá-los de medidas alternativas ao processo. De fato, eles podem resolver-se em um tipo de justiça de cádi controlada pela acusação, à qual é reconhecida uma total discricionariedade na decisão de consentir o juízo abreviado ou de concordar com o imputado a medida de redução da pena, e, também de outro lado, as suas promessas não se referem – como no mecanismo premiador que foi próprio da lei sobre os arrependidos – a benefícios que deveriam ser valorados futuramente pelo juiz, mas a uma sua autonomia e muito mais crível poder; por outro lado, fora de quaisquer vínculos ou critérios legais, a mesma confissão, se não é rigorosamente necessária, pode não ser suficiente a induzir o Ministério Público a realizar o acordo, podendo exigir, além dela, a delação dos co-autores. Privado do poder de captura preventiva – mas não daquele da prisão temporária – o Ministério Público é, pois, investido de um enorme poder de predeterminação sobre o juízo do mérito, o que contradiz a sua natureza de parte em posição de paridade com o imputado, que é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal. E verdadeiramente claro que, para a maior parte dos crimes, o poder da acusação pública de concordar com a diminuição da pena até dois anos, e de tornar possível a sua suspensão condicional , e, pois, a extinção do crime e de quaisquer efeitos penais equivale, na prática, a subtrair do imputado seja o processo seja a pena. E é de refletir-se por quanto tempo pode um poder tão desmesurado, decisivo para a sorte do processo e para a medida da pena, mas privado de qualquer característica “jurisdicional”, não despeitar as aspirações adormecidas do Poder Executivo e trazê-lo para o seu próprio controle.

Referência: Ferrajoli, Direito e Razão, Cap. X, 45.5 (com destaques meus).

O que é fascismo?

Neste post, faço a indicação de 3 textos relativamente curtos sobre o fascismo. Umberto Eco, George Orwell e Theodor Adorno nos ajudam a, pelo menos, ter uma ideia inicial sobre o tema.

Orwell – o que é fascismo

Eco – O Fascismo Eterno

Adorno – Introducão à personalidade autoritária

Ao contrário do nazismo, passível de uma definição mais precisa, o fascismo agrega um conjunto por demais heterogêneo de elementos, o que dificulta sua compreensão. No texto de Orwell, fica visível como essa característica faz com que o termo fascismo possa ser utilizado de diversas formas, a depender de quem formula a crítica e qual elemento do fascismo é enfatizado.

O fascismo enquanto experiência italiana sob o regime de Mussolini se valeu da união de grupos aparentemente contraditórios, e não se pode dizer que foi um regime totalitário com uma doutrina coesa e práticas uniformes de seus agentes. Porém, é claro, vale como ponto de partida para sua compreensão.

Enquanto o programa do partido de Mussolini, o PFN (Partito Nazionale Fascista), defendia valores como o monarquismo, o nacionalismo, o livre-comércio e o antissocialismo, na sua base popular podiam ser encontrados 5 grupos muito distintos entre si, o que contribuiu para a ascensão e o estabelecimento do regime.

O primeiro grupo eram os ras, radicais, mais conhecidos como camisas negras ou squadristi. Milicianos, violentos e militarizados, sem adequação precisa a um projeto de poder específico, compunham a linha dura e suja do regime. O segundo grupo, formado por dissidentes revolucionários de esquerda, estavam preocupados com os sindicatos em um viés corporativista e autoritário. Havia ainda um terceiro grupo, os tecnocratas, elitistas e intelectuais que tinham a pretensão de dirigir o país a partir de uma ideia de progresso, superando os ideais da revolução francesa. O quarto grupo, os nacionalistas, com ideais expansionistas e imperialistas, estavam preocupados com a unificação italiana a partir de um poder central e forte. Por fim, foram também base do fascismo italiano os conservadores católicos, mais preocupados com a estabilidade política baseada na lei e ordem e na luta antissocialista.

Mas o fascismo transcende a Itália de Mussolini, sendo também associado aos regimes de Franco na Espanha e Salazar em Portugal, cada um com características próprias, bem como a experiências de governos autoritários em todo o mundo, do Japão à América do Sul. Isso porque, diferentemente do nazismo de Hitler, o fascismo não tem uma associação tão direta à Mussolini, mas sim a regimes políticos que encontram suas raízes em princípios básicos como: autoritarismo, conservadorismo, nacionalismo, negação ao liberalismo clássico e ao constitucional, e negação ao socialismo, .

No campo econômico, o fascismo é amorfo, apregoando ora o capitalismo de Estado ora o livre comércio. A elite burguesa, nesse sentido, pode conviver com tranquilidade em regimes fascistas, desde que a ameaça da esquerda sofra as devidas contenções. Como o desenvolvimentismo é um traço característico do fascismo, os interesses capitalistas podem com ele se associar, daí não se poder dizer que o fascismo é anticapitalista ou antiliberal na economia.

No Brasil, como não deveria deixar de ser, o fascismo se manifesta primeiro negando ser fascista. Isso, é claro, não deixa de ser irônico na mesma medida que ‘coerente’, pois, como todo bom nacionalista, há a negação do fascismo italiano, sem contudo abandonar a maioria dos demais valores.

Sua expressão mais aguda é visível na elite burocrática formada na ditadura varguista, com expoentes como o eugenista Oliveira Vianna, Plínio Salgado e Francisco Campos. Como bons fascistas, mesmo próximos entre si, não deixam de apresentar divergências. (É justamente nessas divergências que os fascistas se permitem negar-se enquanto tais). Porém, compartilham de uma série de valores, que podem ser caracterizados como o berço de um fascismo à brasileira, cuja semelhança com a atualidade não é mera coincidência.

Mesmo com todas as dificuldades, diante do cenário até então apresentado, o fascismo no Brasil pode ser representado nas seguintes ideias centrais.

a) Há absoluta desconfiança dos preceitos de uma democracia liberal, representativa e com base popular, com críticas ao republicanismo e elogios nostálgicos ao monarquismo de Pedro II; b) há a compreensão de brasilidade pela negação do racismo e da herança escravocrata, se escondendo no mito da democracia racial; c) há a defesa de um regime baseado no princípio da autoridade, com referências a um progressismo dirigido e orientado por uma elite burocrática; d) há a defesa do enrijecimento penal e ampliação dos poderes persecutórios por autoridades judiciais e policiais, além da ideologia da lei e ordem; e) são conservadores nos costumes, tem base cristã e modelo orientado pelo patriarcalismo, com intenções de criminalização de religiões de outros matizes e movimentos feministas que questionam o modelo familiar patriarcal; f) há deferência excessiva às autoridades militares e policiais, bem como a grandes personalidades e símbolos, vendo qualquer crítica como ofensa criminosa; g) tem sua xenofobia atualizada, dirigindo-se hoje para haitianos e muçulmanos; h) e, por fim, a característica mais importante, o ódio à esquerda.

Espero que a leitura dos textos indicados seja esclarecedora. Qualquer outra indicação é bem-vinda.  

Referência principal: “Mussolini e a Itália Fascista” de Martin Blinkhorn

A briga entre o MP e a Aeronáutica: ADI 5.667

Este texto é apenas uma intenção inicial de aprofundar as reflexões referentes à ADI 5.667, em que a PGR busca a declaração de inconstitucionalidade de alguns dispositivos da lei 12.970, de 2014. Sem entrar nas minúcias da ADI, vou escrever somente sobre os aspectos mais importantes.

A questão mais relevante na ADI se refere à vedação legal do uso do parecer técnico da Aeronáutica (Sipaer e Cenipa) acerca dos acidentes aéreos para fins probatórios nos processos judiciais e administrativos.

Resultado de imagem para pf  aeronáuticaBusca o Ministério Público que o parecer técnico possa ser juntado em processo penal como prova, ou seja, para a finalidade de condenar ou, eventualmente, inocentar alguém.

A primeira questão é, portanto, compreender o sentido dessa vedação legal, presente do art. 88-I § 2º da lei 12.970.

A dinâmica que envolve investigação de acidente aéreo se volta exclusivamente para o interesse público de prevenção de acidentes, sendo-lhe estranhos quaisquer outros possíveis interesses que decorrem de eventual acidente aéreo, seja civil ou penal.

Assim, como prevê o art. 88-A § 2º, se o perito aeronáutico tiver razões para crer que a investigação não gerará nenhum fruto para a finalidade específica de prever acidentes, a investigação poderá ser interrompida ou, simplesmente, não feita.

Com o objetivo de elucidar as possíveis causas de um acidente, os envolvidos, pessoas ou empresas, podem ser intimadas a colaborar. A vedação legal, nesse sentido, busca proteger o interesse preventivo ao trazer a tranquilidade para os envolvidos em colaborar, sem que haja o temor de uma possível incriminação. A garantia dada pela Aeronáutica, com respaldo legal, de que o depoimento não será usado contra o próprio depoente em outro procedimento, é absolutamente fundamental para o sucesso da atividade preventiva. O mesmo se aplica a empresas, que eventualmente podem ser cobradas a revelar os procedimentos tomados em determinado voo ou acerca da manutenção de determinada peça do avião.

Em síntese, os colaboradores na investigação aeronáutica precisam ter a garantia de que não são eles os investigados, e sim as causas do acidente.

Se vingar o posicionamento do MP, dois problemas iminentes surgirão:

Na medida em que o Ministério Público puder usar a investigação aeronáutica para fins probatórios em processo penal, a colaboração dos envolvidos no acidente aéreo será dificultada, sendo que elas são muitas vezes fundamentais para se determinar as causas de um acidente.

Outro aspecto é a contaminação do trabalho aeronáutico. Ora, se os peritos técnicos sabem que seu parecer pode ser determinante para o destino processual dos envolvidos, haverá necessariamente uma preocupação a mais, nem que seja um cuidado especial sobre determinado quesito, eventualmente deixando de assinalar determinada hipótese sobre a causa do acidente, ou, ainda, dando mais atenção para determinado elemento investigativo. Sem contar o fenômeno imediato de que, à custa do prestígio e capacidade técnica da Aeronáutica, aumentará a pressão de órgãos investigativos e persecutórios (como PF e MP), e até mesmo de advogados, sobre o Cenipa, para que direcionem seus pareceres técnicos conforme seus respectivos interesses, dando ou retirando ênfase em determinado item da investigação.

Essas pressões, em que pese já existentes, serão ainda mais fortes no caso de acolhimento da ADI.

No fim das contas, busca o MP que a Aeronáutica se transforme na fonte da informação preliminar, favorecendo a indesejável situação de a Polícia Federal simplesmente se abster de realizar as investigações devidas, vez que já realizada pela Aeronáutica. Tal situação é absolutamente incompatível com as respectivas atribuições constitucionais. A Aeronáutica não pode se prestar à atividade de polícia judiciária, e os dispositivos legais impugnados pelo MP são justamente o que garante que cada órgão cumpra seu papel constitucional.

Erra conceitualmente o MP, na petição inicial da ADI, quanto ao instituto da verdade real, levantado como princípio norteador do processo penal. Em quase todo o corpo da petição há referência ao modelo acusatório, onde o princípio não encontra respaldo, inclusive com indicação de autores que o rejeitam. Ou seja, a ADI é incoerente em sua opção de base argumentativa, misturando institutos incompatíveis entre si.

Não bastasse se tratar de princípio obsoleto e caro a modelos autoritários, o que se observa com clareza é a coerência da lei impugnada com a superação epistemológica da ideia de verdade real.

E por que o princípio é insustentável? Bom, a argumentação está logo acima. O interesse e o objetivo finais de uma investigação determinam o objeto de análise, as questões a serem formuladas, os princípios envolvidos e as conclusões. Além disso, há de se respeitar a atribuição constitucional de cada órgão, com o devido respeito, para fins de coerência, entre meios e fins. Na lógica do MP, no caso, não importa o meio, mas somente o fim, e, mais precisamente, seu fim.

Cabe à Polícia Federal investigar, para fins criminais, os acidentes aéreos. Essa investigação, por sua vez, é demarcada com interesses e objetivos próprios, diferentes daqueles da investigação aeronáutica. Exagera o MP na ADI, contudo, quando diz que o trabalho técnico da Aeronáutica inviabiliza ou obstaculiza a investigação criminal. Há mecanismos legais e institucionais que permitem o acesso paralelo aos elementos de investigação, devendo os peritos aeronáuticos, obviamente, ficarem atentos a possível perecimento ou inutilização (para fins periciais) desses elementos, em respeito ao outro órgão.

Por fim, espanta saber que o MP realmente crê que o interesse investigativo criminal deve prevalecer sobre o interesse preventivo nos acidentes aéreos. O desejo de punir jamais deverá estar acima do interesse de se evitar novas vítimas, principalmente nesse contexto específico de aviação. Assim, mais do que correta a previsão legal (impugnada pelo MP) de precedência da Aeronáutica sobre a Polícia Federal na investigação de acidentes aéreos.

Enfim, trata-se apenas de questionamentos iniciais. Vamos aos estudos.

 

Estudando Ferrajoli – Teses abolicionistas e justificacionistas

O texto abaixo é de Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria, que me autorizaram compartilhar aqui no blog. Trata-se do roteiro do seminário apresentado em sala na disciplina eletiva “Teoria do Garantismo Penal” na UFLA, e expõe, em síntese, as principais teses sobre a legitimação externa do direito penal, rebatidas por Ferrajoli no cap. V do livro “Direito e Razão”.

 

Autoras: Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria

Capítulo V – Se e por que punir, proibir, julgar. As ideologias penais

           Justificar a pena sempre foi um dos principais problemas clássicos da filosofia do direito. É sobre esta afirmação que Ferrajolli debruça-se nos capítulos V e VI, apresentando as duas ideologias penais que se prestaram a refletir sobre a questão, quais sejam, doutrinas justificacionistas e doutrinas abolicionistas. No capítulo V, o autor se propõe a submeter ambas as doutrinas a uma crítica ética, sendo que, por crítica ética considera todas aquelas que se fazem a partir de valores morais ou políticos.

  • O direito penal baseia-se em três questões de justificação externa: “se e porque proibir”, que deve ser a questão primitiva, da qual as seguintes sejam derivadas; “se e porque punir” e “se e porque julgar”. Da reflexão dessas perguntas, as respostas podem ser reunidas em dois blocos: teorias abolicionistas e teorias justificacionistas.

  • As teorias abolicionistas, têm por principal característica não reconhecer qualquer justificativa ao direito penal e, por esse motivo, almejam a sua extinção. Há duas subespécies de abolicionismo: O radical, que encontra sua maior expressão no individualismo anárquico de Max Stirner; e o holístico, com expressão anárquica e pós marxista.

  • O abolicionismo radical acredita na injustificativa tanto da existência das penas, como de qualquer tipo de proibição em si e de julgamentos penais. O abolicionismo holítico limita-se a defender a abolição da pena enquanto medida jurídica e aflitiva, vislumbrando a sua substituição por formas de controle não jurídicas, mas sim morais e/ou sociais.

 

  • Crítica de Ferrajoli às teorias abolicionistas: 1) o modelo de sociedade que estas perseguem é pouco atraente. 2) deslegitimam todo e qualquer modelo de direito penal (do autoritário ao liberal) sem reconhecer diferenças entre eles.

 

  • As teorias justificacionistas também se esquematizam em duas subespécies, a saber, teorias justificionistas retributivistas (ou absolutas) e teorias justificacionistas utilitaristas (ou relativas).  As teorias retributivistas assim são denominadas pois concebem a pena como um fim em si própria, é concebida como castigo, reação ou retribuição do crime praticado. As teorias utilitaristas compartilham a característica de conceber a pena como meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. 
  • As teorias justificacionistas retributivistas podem ser subdivididas em dois grupos, conforme a retribuição seja envolta de valor moral ou jurídico: de justificativa ética, que pensa a pena como uma retribuição justificada pelo valor moral da lei penal violada; de justificativa jurídica: pena pensada comoretribuição jurídica, baseada na necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência em sentido contrário.
  • Crítica de Ferrajoli às teorias justificacionistas retributivas: ambas as versões retributivistas são insustentáveis visto que suas essências, em alguma medida, se pautam na pena como restauração ou reafirmação de uma ordem que, no entanto, não poderá ser retomada ao status quo. Observa, inclusive, que reside na irreparabilidade o elemento que distingue os ilícitos penais dos civis.
  • As teorias justificacionistas utilitaristas, são aquelas que consideram a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. Tais doutrinas possuem duas categorias: teorias de prevenção geral e teorias de prevenção especial. A essas categorias acrescentou-se duas distinções: prevenção negativa e prevenção positiva, de modo que teremos teorias da prevenção geral positiva e negativa e teorias da prevenção especial positiva e negativa. 
  • A prevenção especial: correção ou eliminação – Teorias contratualistas e jusnaturalistas da época iluminista (apelo liberal e revolucionário da tutela do indivíduo contra o Estado despótico absolutista) x vocações autoritárias (Estado liberal consolidado e totalitarismo)

Punir menos x Punir melhor

Projeto disciplinar: finalidade positiva da reeducação do réu + finalidade negativa da sua eliminação ou neutralização = definição do objetivo da pena (dependente da personalidade, corrigível ou incorrigível)

Réu, não ao crime; Autores, não os fatos; Características pessoais antes de ações.

  • As doutrinas pedagógicas da emenda – Platão e Santo Tomás (poena medicinalis): “(…)é uma coisa boa sofrer a justa punição pelos próprios maus atos (…) Quem recebe uma punição se libera da maldade que em sua alma se aninha”

Visão pedagógica da pena

Projeto penal de Thomas More

Motivo inspirador da primeira doutrina orgânica da diferenciação penal de Giambattista Vico.

Santo Tomás propõe a intervenção negativa do cirurgião para os casos em que a medicina da alma não tenha surtido efeitos positivos

A ideia da pena como remédio da alma readquire vigor no século XIX: finalidade da pena é a reeducação e a recuperação moral do condenado.

  • As doutrinas terapêuticas da defesa social – Dupla finalidade de curar o condenado e/ou de segregá-lo e neutralizá-lo.

O delinquente é um ser antropologicamente inferior (ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos) e, assim, aplicam-se penas higiênico-preventivas, terapêutico-repressivas, cirúrgico-eliminatórias

Versão penalista e criminológica do determinismo positivista: homem visto como entidade animal privada de liberdade e sujeita às leis da necessidade natural

Lombroso (delinquente nato) + Spencer (sociedade enquanto organismo social) + Darwin (luta pela existência) = legitimação de defesa das agressões externas

  • O programa de Marburgo, a new penology americana e o projeto ressocializante da diferenciação das penas – Confia a função das penas às suas individualizações e diferenciações.

Karl Grolman, final do século XVIII: pena como meio de intimidação do réu que deveria ser judicialmente adequado à sua personalidade em específico

“A pena, como é meio de intimidação de cada réu, é estabelecida caso a caso, e aos juízes deixam-se então amplas margens de arbítrio ou de discricionariedade.”

Franz Von Liszt: desenvolveu esta ideia dentre de uma doutrina orgânica teleológica e correcionalista em seu Programa de Marburgo de 1882.

Ressocialização dos delinquentes que tenham necessidade; Intimidação dos que não tenham necessidade de ressocialização; Neutralização dos que não são suscetíveis de ressocialização.

“Este ladrão”; “este assassino”; “este estuprador”.

Esta “teoria da finalidade” penal é menos condicionada por pressupostos filosóficos. Esta reflete o projeto autoritário de um liberalismo conversador que identifica a ordem a ser defendida penalmente com a estrutura de classes existentes.

Congresso de Cincinnati de 1870 proclamou a insensatez da “pena determinada”, inaugurando, assim, a estação da new penology, baseada na prática da “não fixação de sentença”, no desenvolvimento das medidas alternativas ao cárcere, e, ao mesmo tempo, no livre espaço deixado às penas exemplares.

  • A ideia não liberal do delito como patologia e da pena como tratamento – As doutrinas da emenda confundem explicitamente direito e moral, concebendo o réu como um pecador a ser reeducado coercitivamente e conferindo à pena funções benéficas de reexame interior.

As doutrinas da defesa social, assim como as teleológicas, confundem direito e natureza, sociedade e Estado, ordenamentos jurídicos e organismos animais, representando o réu como um doente ou como um ser anormal a ser curado ou eliminado.

São as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas, justificando modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites.

O fim pedagógico ou ressocializante sustentado por todas estas várias doutrinas não é realizável.

As ideologias correcionalistas são incompatíveis com aquele elementar valor da civilização que é o respeito ao ser humano: aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes da “reeducação” ou “ressocialização”, contradizem o principio da liberdade e da autonomia da consciência.

Aquelas positivistas da defesa social e da diferenciação contradizem, além do valor da liberdade, aquele da igualdade, supondo ser o delinquente um ser anormal e inferior – adaptável ou inadaptável – a ser controlado ou neutralizado.

  • A prevenção geral: integração ou intimidação: Prevenção geral positiva por meio da integração – Gunther Jakobs, inspirado em Niklas Luhmann, justifica a pena enquanto fatos de coesão do sistema político-social em razão da sua capacidade de reestabelecer a confiança coletiva abalada pelas transgressões, a estabilidade do ordenamento e, portanto, de renovar a fidelidade dos cidadãos no que tange às instituições.
  • A formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa – São as únicas que não confundem o direito com a moral.
  1. Doutrinas da intimidação exercida sobre a generalidade dos associados através do exemplo fornecido pela aplicação da pena que se dá com a condenação.
  2. Doutrinas da intimidação também voltada para a generalidade, mas, por seu turno, através da ameaça da pena contida na lei.

  • A prevenção geral negativa por meio da ameaça legal – A pena é o efeito desincentivador estabelecido pela lei penal para dissuadir a sua própria infração, ou, ainda garantir-lhe a eficácia.
  1. Fundamentação do princípio da estreita legalidade: se a única função do direito penal é aquela de prevenir delitos, o único modo de persegui-la racionalmente é indicando preventiva e exatamente os tipos penais, vez que podem ser prevenidas e dissuadidas somente as ações previstas.
  2. Fundamentação do princípio da materialidade dos delitos: é possível prevenir somente as ações consistentes em comportamentos exteriores e não os estados de ânimo interiores ou as situações subjetivas.
  3. Fundamentação do princípio de culpabilidade e de responsabilidade pessoal: as ações passiveis de prevenção por meio da ameaça penal são somente aquelas culpáveis e voluntárias, e não também aquelas decorrentes de caso fortuito ou força maior.
  • Os êxitos das doutrinas da prevenção geral negativa – “A intimidação, leva as penas a um aumento perpetuamente progressivo, vez que o delito cometido, demonstrando positivamente que aquele culpado não teve medo daquela pena, persuade a que, visando atemorizar os demais, seja necessário aumentá-la.”

Objeção kantiana: nenhuma pessoa pode ser tratada como meio para um fim que não é seu.

A importância da filosofia no estudo do Processo Penal

Vincenzo Manzini foi o principal penalista italiano do período fascista. Ele foi o responsável pela elaboração do código de processo penal italiano, a mando do jurista do regime  Alfredo Rocco. Daí o código ser comumente chamado de Código Rocco.

No Brasil, semelhante tarefa foi atribuída a Francisco Campos. O jurista, grande nome do regime autoritário de Getúlio Vargas, foi fortemente inspirado pelo regime fascista, inclusive vindo a citar expressamente o Código Rocco na exposição de motivos do nosso CPP.

A parte “boa” é que a exposição de motivos do CPP (que disponibilizo aqui) realmente expõe sua matriz autoritária, e com clareza. Critica o excesso de garantias dos modelos anteriores, relativiza a presunção de inocência, amplia as possibilidades da prisão em flagrante, reduz o valor das nulidades e, principalmente, amplia os poderes instrutórios do juiz.

Essas duas últimas intenções (enfraquecimento das nulidades e atuação ativa do juiz), têm o pressuposto filosófico demarcado na ideia de verdade real (ou substancial ou material). Como o próprio Francisco Campos diz:

O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal (…) Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Ao iniciar o tema “Teoria da Prova”, é mais do que necessário discutir o tema verdade, o que não é tarefa simples. Temos de sair da zona de conforto manualística e entrar na espinhosa e provocativa filosofia. Invariavelmente, discute-se lógica, linguagem, epistemologia, teoria da ciência e, quanto à memória, certo grau de psicologia.

Se, de um lado, parece óbvia a relação dos temas prova e verdade no processo penal com a filosofia, menos evidente é a relação desses temas com a política. Por que a verdade real é uma ideia sempre presente em regimes autoritários?

A dificuldade no ponto é tentar demonstrar como que a ignorância científica ou filosófica repercute nos modelos políticos. Afinal, mais do que mera opção entre dois modelos possíveis no âmbito do conhecimento e da interpretação da norma processual penal, trata-se, com efeito, de reconhecer que o modelo político democrático e de direito só é possível com a adesão desse conhecimento teórico acumulado já há quase meio milênio.

Mesmo com a limitação imposta por nossa formação jurídica na compreensão do fenômeno político e da filosofia, não podemos nos abster dessas discussões de base. Não lavemos as mãos para as consequências de uma compreensão pobre de direito e, ainda, de uma aplicação autoritária da lei processual penal.

Argumento a favor da importância da discussão filosófica no Processo Penal com palavras do próprio fascista Manzini:

Resulta absolutamente supérflua, para nossos estudos, aquela parte estritamente filosófica que os criminalistas dos séculos XVIII e XIX costumavam levantar em suas exposições. Buscar os chamados fundamentos supremos e a noção do direito… hoje já não é mais permitido a uma disciplina eminentemente social, positiva e de bom senso, como é a nossa (V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Utet, Torino, 1933, vol. I, par. 3, p. 6)

Os filósofos, com seus artificiosos sistemas, nada criaram… A filosofia nunca teve e nunca terá influência alguma sobre as relações sociais, se não reflete a consciência e a opinião da coletividade dominante (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice, Utet, Torino, 1931, 1, p. 63). 

Extraído da página 196 do livro de Ferrajoli, Teoria e Razão, edição de 2002.

Ferrajoli faz uma crítica ao formalismo ético, aquele que se abstém da discussão de legitimidade externa e axiológica do direito, justamente por compreendê-los enquanto possível validador de Estados com limites de poder indefinidos ou ilimitados, cuja expressão máximo é o êxito do fascismo.

Em síntese:

O estudo acrítico do direito é funcional ao fascismo. 

A cidade de Lavras e a teoria das janelas quebradas

Até mesmo as pessoas que nunca perderam um minuto sequer para estudar política criminal conhece a teoria das janelas quebradas.

De fato, a teoria é intuitiva, e caiu como uma luva para compreensões limitadas sobre o crime. Deixo o link do texto original que trouxe a teoria das janelas quebradas para o fenômeno criminal (aqui).

O problema central da teoria é tentar aplicar para o fenômeno da criminalidade a tese levantada pelo experimento psicológico. Um prédio abandonado com algumas janelas quebradas, se não reparado imediatamente, logo estará todo vandalizado. Até aí, ok. Ninguém desconhece a reprodução de comportamento pela observação. No entanto, os autores dão um salto mítico, criando a tese criminológica de que os comportamentos desviantes, se não imediatamente repreendidos no início, logo darão ensejo a uma comunidade também vandalizada.

Não se trata de um texto acadêmico, não possui referências e não tem qualquer sistemática científica ou exposição de pressupostos. Mesmo assim, deu ensejo à teoria criminológica mais conhecida que temos. Ao contrário, logo se percebe o tom moralista, simplista e autoritário dos autores.

Não é teoria, mas mero e raso achismo preconceituoso e moralista. O texto não passa disso. Veja esse trecho:

Defendemos que o comportamento “negligenciado” também leva ao colapso do controle da comunidade. Uma vizinhança estável de famílias que cuidam de suas casas, cuidam dos filhos uns dos outros e confiantemente desaprovam intrusos indesejados, pode mudar, em alguns anos ou mesmo alguns meses, para uma selva inóspita e assustadora. Um pedaço de propriedade é abandonado, ervas daninhas crescem, uma janela é quebrada.

O salto argumentativo é incrível. Da teoria popularizou-se a política do “tolerância zero”. Nenhum comportamento “desviante” será tolerado, justificando-se exatamente na possível consequência: o desenvolvimento de uma comunidade intolerante!

Com isso, sustentam os autores que o menor distúrbio, até mesmo embriaguez, deve ser assunto de polícia! Policial passa então a ter o poder de controlar atividades consideradas desviantes, imorais, sem que necessariamente estejam tipificadas como ilícito.

Em Lavras temos a perfeita aplicação da “tese” levantada pelos autores americanos.

Reconheço, de fato, haver um enorme problema na cidade. A Universidade cresceu muito rápido, mudou seu perfil e, por consequência, o da cidade. Lavras é extremamente dependente da UFLA, gira sua economia e se transformou no objetivo de secundaristas, que não precisam mais largar suas famílias para estudar longe.

A sociedade lavrense, aparentemente tradicional e religiosa, passou a se ver obrigada, em muito pouco tempo, a tolerar um ritmo novo. A intensa vida noturna e a disposição dos jovens, em contradição com o estilo pacato e tranquilo dos antigos residentes, se tornou um conflito enorme.

Se de um lado não há uma preocupação com o estilo tradicional da cidade, de outro há falta de tolerância com a vida universitária dos jovens. Ter uma universidade federal como a UFLA, recebendo todos os bônus que dela advém, e ao mesmo tempo esperar comportamentos típicos de convento ou de seminário é simplesmente falta de senso de realidade. Dos relatos de manifestações de conflito que me alcançou, todas se iniciam com certa agressividade e ameaças de criminalização. Ou seja, há pouca abertura para uma resolução de conflitos amena e pacífica.

Aplica-se a teoria das janelas quebradas. O menor “desvio” passa a ser combatido com intolerância.

Porém, ao contrário do que ocorre na previsão dos autores, o resultado será o inverso.

Quando o início dos diálogos se dá com uma postura de enfrentamento e desafio, de raiva e desprezo, há ao mesmo tempo um distanciamento da empatia necessária para se respeitar os costumes de tranquilidade.

A situação conflitiva entre vizinhos, um problema tipicamente civil, se torna logo um problema penal de consequências graves.

A atuação da Polícia Militar, que em regra busca fazer uma aproximação inicial dialógica, não raramente se transforma em violência.

Primeiro porque policiais simplesmente não gostam desse tipo de trabalho. Ter que lidar com estudantes jovens, eventualmente embriagados, exige paciência e um preparo técnico que não estão sempre presentes.

Em segundo lugar, policiais têm uma capacidade bastante limitada de resolução de conflitos civis. Seu preparo não é focado nisso, mesmo sendo frequentemente invocados para lidar com esse tipo de demanda.

Em terceiro lugar, há um problema sistêmico interno na Polícia Militar que é justamente percepção de qualquer questionamento como intransigência, desacato à autoridade ou desobediência.

Embora os crimes contra a autoridade sejam os recursos disponíveis para garantir a atuação do poder policial, há uma tolerância muito baixa para questionamentos, ainda que pacíficos e, quase sempre, legítimos.

Disso decorre a infeliz situação de uma denúncia de barulho alto resultar em conflito de jovens com a Polícia.

Sem preparo para mediar conflitos, a aparente solução no direito penal resulta na criminalização de jovens, quadro traumático e quase irreversível no nível individual. Nunca se deve diminuir a dor de quem já respondeu um processo ou o medo de que aquela “ficha criminal” lhe traga consequências para o resto da vida.

Ao contrário do que o textinho da teoria das janelas quebradas faz crer, a tolerância zero não irá diminuir a quantidade de festas e de barulho na cidade. Pelo contrário, começará a surgir certa resistência, descaso com a percepção do outro sobre o transtorno causado e, com isso, o conflito da juventude com a polícia se agravará. Isso porque, na percepção dos jovens, a polícia está ali para defesa privada do vizinho e de sua autoridade, não se percebendo como cidadão respeitado e ambientado no mesmo local que os demais.

A perda de legitimidade da Polícia com os jovens, na medida em que se agrava, a torna cada vez menos o meio adequado de solução. Desse problema inicial, parte-se para outros, mais graves e sérios, como uma bola de neve.

Nesse cenário, a meu ver, os principais culpados são as autoridades judiciais e, mais sensivelmente, o Ministério Público.

Não é difícil perceber que a cada transação penal por perturbação do sossego, muitas vezes próximo de crimes graves como resistência ou desobediência, não se está contribuindo em nada para essa difícil solução. Muito pelo contrário, põe-se lenha no fogo desse já esquentado caldeirão.

Tolerância zero gera intolerância, falta de diálogo, indiferença e conflito.

Necessário, portanto, uma Audiência Pública oficial com as autoridades políticas, policiais e judiciais, membros do Ministério Público, membros da sociedade civil, donos de bares e, claro, comunidade acadêmica, inclusive o quadro de professores, que não pode se abster de buscar soluções adequadas em conjunto com a população.

A Audiência Pública é um espaço democrático, com contraditório e exposição de interesses diversos, na qual pode-se mapear o problema e sugerir soluções, com capacidade deliberativa para determinação de responsabilidades e deveres. Mais importante de tudo, porém, é que a Audiência Pública pode trazer legitimidade na resolução de conflitos e regras claras de cumprimento.

No fundo, o que falta é diálogo.

Por que o novo crime da Lei Maria da Penha não é um avanço?

A Lei Maria da Penha (nº 11.340/06) é revolucionária. Além de reconhecer o problema público da violência de gênero no contexto doméstico, com ela se compreendeu bem que o direito penal, por si só, é ineficiente enquanto solução para esse tipo de criminalidade.

A preocupação com as medidas protetivas e com competência de jurisdição específica para o trato dessa sensível questão, ainda que minimamente, forçou uma adequação do Judiciário em lidar diretamente com a vítima, real foco da lei e da militância feminista.

Ou seja, reconheceu-se que a solução não passa por mais criminalização, mas sim com medidas direcionadas à vítima e ao agressor. Foi uma lei avançadíssima e o fato de não haver uma sequer conduta criminalizadora significava um passo além na política criminal.

No entanto, no dia 04 de abril de 2018, foi inserido o art. 24-A, com a seguinte redação:

Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.

Salta aos olhos que a preocupação do legislador é apenas secundariamente com a mulher. O crime tutela diretamente a Administração da Justiça, e se insere como mais um dos crimes contra o Estado, na mesma lógica do autoritarismo punitivista simbólico que tem avançado no Brasil, mesmo a toda evidência desse enorme problema.

Isso trará questionamentos acerca da aplicação ou não da Lei nº 9.099/95, cuja aplicação é vedada para crimes “praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher” (Art. 41 da LMP). Embora seja possível que o descumprimento da medida protetiva se dê na forma de violência contra a mulher, fica difícil sustentar que todo e qualquer descumprimento seja presumidamente uma conduta violenta contra a mulher.

Por tutelar primariamente a Administração da Justiça, meu entendimento é que a aplicação ou não da Lei nº 9.099/95 vai depender da forma como o descumprimento foi realizado, criando um imbróglio constante e, pior ainda, concede mais poder discricionário e arbitrariedade ao julgador, fenômeno que deve ser evitado ao máximo.

Pode-se dizer que, por uma questão de competência, o processamento será feito no próprio juízo que determinou a protetiva, impossibilitando a mescla de dois procedimentos distintos para um mesmo contexto. Por outro lado, sendo o procedimento da Lei 9.099 mais benéfico para o réu, possibilitando a transação penal e outras medidas despenalizadoras vedadas na LMP, entendo que esse deva ser o entendimento a ser aplicado. Acredito que somente um entendimento de tribunal superior porá fim a essa controvérsia.

O problema acima decorre de outro ainda mais sensível, que é justamente a falta de clareza necessária sobre a conduta criminalizada.

Sei que muitos doutrinadores não entendem assim, mas não consigo deixar de ver os crimes de desobediência e, agora, o de descumprimento de medida protetiva, como norma penal em branco. Tratam-se de tipo penais extremamente abertos que remetem à condutas diversas.

No mundo fático, todo e qualquer descumprimento de medida protetiva é uma conduta não especificada no próprio tipo penal.

Por exemplo, se a medida protetiva imposta é a separação de corpos, com necessário afastamento de 500 metros, a conduta criminalizada é “aproximar-se de quem foi determinado o afastamento”. No mesmo sentido, se a medida impunha a não frequentação de determinado lugar, a conduta efetivamente criminalizada é “frequentar local individualmente proibido”.

O crime, portanto, criminaliza um conjunto indeterminado de condutas não especificadas legalmente, mas sim judicialmente, inclusive com definições e previsões determinadas pelo juiz no caso concreto, com nuances e detalhes próprios de cada caso.

Não bastasse isso, será provavelmente o próprio juízo que determinou a protetiva, cuja autoridade foi violada no descumprimento, que fará o processamento e julgamento do feito. Tem-se aí flagrante violação ao princípio da imparcialidade. Seria como se o julgamento de eventual desobediência contra ordem de um policial fosse julgada (olha só) pelo próprio policial que deu a ordem!

Outro problema gravíssimo é o seguinte: como agora descumprir a protetiva é crime, a questão passa a ser regida pelos princípios próprios do direito processual penal, como presunção de inocência e ônus da prova para a acusação.

Se antes o descumprimento passava pelo crivo direto da autoridade judicial, possibilitando-a, desde logo, determinar medidas mais severas, até mesmo a prisão preventiva, como se argumentará que um crime não apurado, cujo autor se presume inocente, pode servir de base para agravamento da situação do agressor no procedimento da MPU?

Por óbvio, a presunção de inocência e o ônus da prova serão, mais uma vez, meras anedotas contadas nas salas de aula. Porém, o questionamento será feito, e com razão.

Não acho que o crime põe fim à discussão do bis in idem. Veja bem, se o descumprimento da protetiva implica em agravamento das cautelares, já há medida legal e judicial de reprimenda à conduta. Além dessa punição, é legítimo somá-la com a do art. 24-A? Penso que não. Assim, não acho que está superado o problema levantado com a aplicação do crime de desobediência para o descumprimento de MPU’s. Pelo contrário.

E quando a medida protetiva é imposta à ofendida? Ela também está sujeita ao crime? Nos termos do art. 23 da LMP, o juízo pode determinar à ofendida algumas medidas protetivas. Trabalhei em um caso em que a própria ofendida descumpriu a medida de afastamento do lar determinada pela juíza. Ela, então, estaria sujeita ao crime? Soa absurdo. Ora, a rigor, não há nenhuma previsão legal que permite afastar a aplicação desse crime à mulher. Eis aí mais uma questão.

Na prática, quando havia descumprimento das protetivas, o juízo poderia analisar a situação concreta dos envolvidos para, então, determinar novas medidas ou não. Muito comum é o retorno do casal à convivência por decisão da própria mulher (sei que a questão é sensível e, muitas vezes, não tem um final feliz, mas é uma realidade a ser considerada).

Bom, nessas hipóteses, o crime deixa de existir? Falta-lhe justa causa? Acredito que a saída judicial para esse imbróglio será essa, o que definitivamente confirma os objetivos com o novo crime:

Aumentar o poder discricionário da autoridade judicial, facultando-lhe a manipulação da lei penal como melhor entender.

A seletividade e o arbítrio comemoram. A lei perde o foco.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

Attica – a rebelião: A virada simbólica da política americana

O dia foi 09 de setembro de 1971. Os presos tomaram a penitenciária de Attica no Estado de Nova Iorque/EUA. Em continuação à década em que os grupos de consciência negra ganharam força e organização, a péssima situação das condições humanas nas penitenciárias de todo o país foi sendo cada vez mais denunciada, bem como as recorrentes prisões políticas dos membros dos grupos em decorrência da criminalização de movimentos por direitos.

Após saberem de uma manifesto por reforma do sistema penitenciário na Califórnia, os presos de Attica, meses antes da rebelião, enviaram demandas às autoridades legais de Nova Iorque, que foram completamente ignoradas. E três semanas antes da rebelião, os presos foram noticiados do assassinato de George Jackson, membro do Panteras Negras e cofundador da Black Guerrilla Family, por agentes penitenciários. O fato causou comoção em Attica. Os presos manifestaram sua revolta no café da manhã, em silêncio absoluto e sem comer nada. Criou-se um ambiente de tensão.

Attica.jpg

Na manhã do dia 09 de setembro, depois de rumores de que dois presos teriam apanhado de guardas na solitária, começou a manifestação que desencadeou na tomada completa do pátio principal de Attica, onde os quase 1300 presos mantiveram reféns 39 agentes e empregados. A organização foi rápida e, em pouco tempo, os presos já haviam feito a lista com suas demandas. Além do descontentamento geral acerca da administração do presídio e da agressividade dos agentes, todos brancos, os presos buscavam um sistema de saúde melhor, um salário digno pelo trabalho realizado, mais transparência nos critérios de livramento condicional, dentre outros.

A intenção era realizar uma negociação pacífica. Os guardas mantidos reféns eram tratados com dignidade, responsabilidade incumbida aos presos muçulmanos. Os presos logo formaram um conselho e receberam o advogado Russell Oswald, o então “State Corrections Commissioner”, para uma consulta. Mas logo após ouvirem que muitas demandas seriam atendidas, os presos viram Oswald reclamar na televisão que eles se recusaram a soltar qualquer dos reféns. Sentindo-se enganados, adicionaram mais três demandas ao rol, agora incluindo a anistia por possíveis infrações cometidas na rebelião, exigência que dificultou bastante o processo de negociação, principalmente após a morte de um dos reféns que havia sofrido ferimentos na cabeça, fato que daria a todos o indiciamento por homicídio.

Chamado para a negociação, o então governador Nelson Rockefeller se recusou a visitar o presídio. Alegou que sua ida não seria útil e manifestou receio em  se mostrar muito tolerante com os presos, o que seria negativo pra sua imagem de possível presidenciável. Após 03 dias de longas e infrutíferas negociações, o governador ordenou que a polícia preparasse um ataque para a retomada no pátio, mesmo tendo sido aconselhado do contrário pelas autoridades, que haviam lhe avisado de um possível “banho de sangue”.

attica helic.jpgPara evitar mais visibilidade, o governador preferiu esperar até a manhã de segunda-feira para o ataque. Naquela madrugada, a forte chuva e o frio deixaram todos em um estado ainda mais miserável. Pela manhã, no pátio cheio de lama, todos observaram um helicóptero se aproximar. E apesar de acreditarem tratar-se do governador Rockefeller, era o início de retomada.

Após jogarem várias bombas de gás lacrimogêneo do helicóptero, começaram os disparos, e logo os homens já estavam de bruços na lama, muitos deles feridos. O saldo da investida policial foi de 189 atingidos, dos quais 39 mortos, 29 presos e 10 guardas. Muitos morreram simplesmente por falta de atendimento médico, sangrando até a morte no pátio central.

No muro, a história era contada:

Attica fell 9-9-71 – Fuck you pig!

Retaken 9-13-71. 31 Dead Niggers

Um dos guardas reféns, Michael Smith, foi atingido 04 vezes na barriga, tendo sido salvo, de acordo com ele mesmo, por Donald Noble, o preso que o mantinha como refém na hora da força de retomada. Smith foi uma das vozes contrárias à ação das autoridades, questionando a necessidade de um ataque tão violento.

Logo após a investida, os policiais envolvidos juntaram suas armas em uma pilha única, o que impedia a identificação direta dos envolvidos com as mortes. E apesar de a mídia noticiar que os reféns foram mortos pelos presos, as autópsias confirmaram que os ferimentos que deram causa às mortes foram disparos de armas policiais.attica 3.jpgA rebelião de Attica foi um importante marco histórico. Foi uma representação simbólica da resposta da classe política e das classes médias e altas à luta dos movimentos por direitos civis nas décadas anteriores, em especial, os movimentos negros. O conservadorismo neoliberal ganhou força e o Law Enforcement virou regra, dando início, em meados da década de 70, ao encarceramento em massa americano.

Attica não foi vista como um sintoma de fracasso, tanto do ponto de vista penitenciário como de ações policiais. Ao contrário, Attica serviu de base contextual para o recrudecimento penal e ampliação do sistema. Dos 380 mil presos da época, o EUA chegaram a incríveis 2.2 milhões.

Em junho daquele mesmo ano da rebelião, Nixon fez o famoso discurso de guerra às drogas. O resto da história, já conhecemos.

 

 

 

Para uma análise mais completa, ver o artigo, do qual retirei esse texto, escrito com Marcos Vinícius e Evandro Piza: A Rebelião da Prisão de Attica (Nova Iorque, 1971): opressão racial, encarceramento em massa e os deslocamentos da retórica da igualdade.

Para mais, ver: https://www.prisonlegalnews.org/news/2011/sep/15/remembering-attica-forty-years-later/

A sinuca de bico do STF e o HC do Lula.

Não havia escrito nada acerca da execução provisória da pena por ela estar amplamente debatida em todos os canais de comunicação. Há vários bons argumentos já trabalhados e não vou simplesmente repeti-los aqui.

No entanto, se um Habeas Corpus comum chega a levar mais de ano para entrar na pauta das turmas criminais do Supremo, o HC do Lula, por razões óbvias de importância política dos envolvidos, chega à pauta rapidamente. Uma sessão confusa e cheia de demonstrações juvenis, egóicas e de indiferença, marcaram o cenário que poderia ter sido evitado com a decisão que permitiu a execução provisória da pena.

O próprio STF fez o pano de fundo necessário para esse constrangimento. Está definitivamente colhendo o que plantou. O cinismo da presidência do STF, por sua vez, em nada contribui para diminuir essa deslegitimação contínua da Corte Constitucional.

A deslegitimação de uma Corte Constitucional tem como um dos possíveis inícios justamente a busca por legitimidade na política, ocupando espaços que não deveria buscar. Apaixonado nos holofotes e na tentativa de tapar os buracos de uma democracia representativa em fase ruim, os ministros acabam por inventar uma democracia que lhes cabe tão somente à mente pequena, de quem passou parte da vida cercado de privilégios e compreensões distorcidas da realidade, lendo jornais ideologicamente orientados e sob as mais diversas pressões políticas e midiáticas.

O juiz tem a proteção que a lei concede. Quando a decisão é bem orientada, em uma hermenêutica de qualidade que ao menos metade do Supremo teve acesso, a decisão pode até ofender a moral e a intenção individual de uma maioria, mas mantém ali acesa a chama de legitimidade mínima que o direito precisa.

Quando, ao contrário, o juiz ultrapassa essa proteção legal, dá sua cara pra bater, e da porrada sucedem uma série de atos que buscam remediar o primeiro. Tal como o mentiroso, que para sustentar a mentira passa o resto da vida mentindo.

O julgamento sobre a pena provisória é uma grande mentira. E hoje o Supremo passa vergonha com o julgamento do Lula, em uma sinuca de bico que, claro, está associada às escolhas do próprio PT na composição do STF.

A primeira mentira da decisão é chamá-la de pena provisória. Não é possível pena provisória. Trata-se de pena antecipada, incontornável. A segunda é esconder a pretensão de determinados setores da sociedade na decisão em nome da juridicidade. Passou-se a decidir conforme a vontade infantil de ser ovacionado.

Porém, o maior problema do STF em permitir o cumprimento de pena em 2ª instância é que escancara de vez que a corte pode e vai manipular e distorcer até mesmo os textos mais claros e precisos da lei.

Se havia um reduto para a justiça, pelo direito, contra as facetas da política de ocasião ou de interesses dominantes, o STF o transformou em alegoria mítica.

A sensação que passa é a do vale tudo. Não há o piso seguro prometido do constitucionalismo. O STF apenas mostrou como ele pode ser suspenso com uma facilidade desconcertante.

Esse desconforto é sentido pelos próprios ministros, que passam então a se digladiar em plena sessão. E aquela legitimidade que se tentou buscar em anseios populescos mostra que o produto barato não dura.

Fosse coerente desde o início, atacando o problema da impunidade de políticos onde realmente é possível, e não pelo contorcionismo de interpretação nos direitos fundamentais, o STF não estaria tão mal das pernas.

Defendo bandido, sim!

Certa vez eu estava em um aniversário de uma amiga, e acabei sentando em uma mesa com uma senhora de meia idade desconhecida. O papo fluiu e ela soltou:

Pra mim, não tem profissão pior que a de advogado criminalista.

Meu amigo me olhou com espanto esperando minha reação. Não quis constrange-la e resolvi desviar o assunto. Estou acostumado com manifestações desse tipo e às vezes me preservo o direito de desfrutar um domingo ensolarado sem ter a missão de explicar fundamentos básicos.

Ainda na faculdade, estagiando na Defensoria Pública do DF, na área de Execução Penal, assisti uma senhora, talvez um pouco mais velha que a do aniversário, dizendo que seu filho doente foi levado pra “papudinha”, área de segurança de um hospital público do DF para atendimento de presos. Apenas casos graves são levados ao hospital. Ao saber da internação do filho, ela tentou lhe levar roupas limpas e um sabonete, também na tentativa de vê-lo e confortá-lo. A escolta a proibiu de acessar o filho, razão que a levou à defensoria.

Já era fim de expediente, fiz a petição e levei ao gabinete do juiz. Quase duas horas depois, perto das 20h, chegou sua autorização judicial para visitar o filho doente. A senhora me agradeceu emocionada e, finalmente, foi ver seu menino.

Menino pra ela. Bandido pra sociedade. Não sei o crime que ele cometeu. Não precisava saber da violência que ele teria cometido para auxiliar aquela mãe angustiada. Nesse dia percebi parte da missão do advogado criminalista. Pois é, não é na sala de aula que aprendemos.

Com o passar do tempo, estudando, percebi que o cárcere é uma falsa solução, que “ressocialização” é um conceito que serve apenas pra legitimar a prisão como ela sempre foi.

Percebi que a satisfação de ver alguém preso está relacionada aos piores sentimentos humanos. Mesmo quando necessária, a prisão há de ser sempre um pesar. O que pode trazer de positivo gozar do sofrimento alheio? Vi que essa satisfação nos aproxima do criminoso na hora de seu crime.

Novamente estudando, pude compreender que o crime e o criminoso não são categorias imanentes, mas criadas socialmente e que prestam um serviço a determinadas formas de poder e controle.

O direito penal passou então a ter outro sentido pra mim. Ele se estrutura em uma lógica de violência contra determinadas pessoas a pretexto de proteger certos valores escolhidos. Já com pouca experiência, vi que o sistema judiciário penal está muito mais preocupado em punir e controlar do que efetivamente com aquilo que justifica a pena. Se já está mais do que demonstrado que o encarceramento não nos protege da violência urbana, por que não há ações verdadeiras no sentido de efetivamente combate-la?

Defender alguém que cometeu um crime é também uma forma de lutar por uma sociedade com menos violência. Talvez, a pior delas, a violência de Estado. O pedido de anulação de um processo por alguma falha é, na verdade, uma defesa da sociedade contra o Estado, cuja violência, por acaso, se manifestou sobre um sujeito específico.

O advogado criminalista, por excelência, é quem mais protege a sociedade contra um Estado violador que, se não for freado, vai acabar se voltando contra todos nós. Afinal de contas, crime e criminoso são categorias criadas e dependentes de interesses casuísticos dominantes. Bandidos, portanto, somos potencialmente todos.

O advogado criminalista não romantiza o crime nem chama o criminoso de vítima. Não há nada mais ignorante (ou perverso) que esse pensamento. O advogado criminalista, contudo, sabendo que os olhares estão todos focados nessa violência pontual, procura observar outras, tão terríveis quanto. Alguém há de ter essa função.

Eu me orgulho dela.