Lei de proteção aos dados pessoais saindo do forno… e crua

De acordo com a notícia da jornalista Ana Pompeu (pelo Conjur, aqui), nesta terça-feira 14.08.18, Temer sancionou, com vetos, a tão esperada lei de proteção aos dados pessoais. Será a Lei nº 13.709/2018, com vigência para daqui 18 meses.

A proteção de dados pessoais já é discussão legislativa na Europa há mais de 20 anos. Lá a matéria é frequentemente lembrada e rediscutida, sempre levando-se em consideração as novas questões que emergem com o avanço tecnológico.

Ao mesmo tempo, enquanto a academia internacional já discute a proteção de dados pessoais lá no quinto andar, aqui estamos só olhando para a porta de entrada.

Pois bem, o parlamento brasileiro poderia pegar carona nessa discussão avançada da Europa, mas resolveram começar engatinhando mesmo.

Sejamos sinceros, a nova lei de proteção aos dados é um grande nada.

Lei pra inglês ver no melhor sentido do termo. Não avança nos pontos críticos e repete o jabá que não vai incomodar ninguém nem vincular os atores que realmente importam. Não dispõe sobre sanções e, quando indicou um órgão regulador, foi vetada pela presidência.

Segundo Ana Pompeu, a lei previa a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), autarquia que seria vinculada ao Ministério da Justiça. O novo órgão teria atribuição de, por exemplo, elaborar diretrizes para uma Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade, fiscalizar e a aplicar sanções em caso uso de dados fora da legislação.

A ideia de criação de uma autarquia é interessante, embora eu acredite que, constitucionalmente, essa atribuição caiba ao Ministério Público (mesmo não acreditando muito no MP para fiscalizar o Estado em práticas autoritárias).

Quem sabe o veto não reabra essa discussão. A meu ver, as sanções e, claro, os deveres, devem estar especificados por lei, não por portaria de autarquia vinculada ao Executivo…

O essencial, e que faltou na lei, é a determinação de que todos os processos de tratamento de dados sejam abertos e sujeitos a controle posterior, se não do público em geral, no mínimo, da comunidade acadêmica e das instâncias reguladoras e do MP, com direito de participação de quem os dados se referem.

Pertinente seria a determinação de procedimentos mínimos especificados sobre transparência nos processos de tratamento de dados e prestação de contas a uma instância apenas, externa àquela que requereu e tratou os dados, que teria a competência para apurar infrações e provocar o Judiciário para aplicação de penalidades previamente estabelecidas.

Em outras palavras, a lei de proteção aos dados pessoais deveria estabelecer regras mínimas para qualquer tratamento de dados e estabelecer deveres claros e precisos de prestação de contas. Não foi o que aconteceu.

A lei trabalha sobre generalidades e abstrações. Veja só: O tratamento de dados pessoais ou a sua interconexão respeitará a lealdade e boa fé, de modo a atender aos legítimos interesses dos seus titulares…

Boa fé e lealdade!… até são valores que podiam ter certa força normativa lá na Idade Média, mas hoje não significam absolutamente nada. O que vincula não é uma regra genérica pedindo boa intenção. E o pior é que eles sabem muito bem disso.

Mas o pior da lei nem é isso. É a previsão de que ela não vale – isso mesmo, simplesmente não se aplica – aos bancos de dados utilizados pela administração pública, investigação criminal ou inteligência. Ora, aprendi que em uma democracia a Lei cria, vincula e limita o Estado. Porém, com a população desatenta, o Estado pode simplesmente querer regular os demais e se desvincular de qualquer obrigação!

Temo, acho que com razão, que a lei – aberta e genérica como está – vá servir mais para o Estado controlar e censurar a sociedade do que para a sociedade controlar o Estado.

Bom, mas o Estado pode tudo. São outros tempos mesmo…

 

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Processo Penal de Vingança: uma correlação entre Carnelutti e Black Mirror

O texto abaixo é uma resenha do meu aluno de direito na UFLA, Gabriel Felipe Nami Inácio, quem gentilmente me autorizou a publicá-lo no blog.

Contém spoilers!

Processo Penal de Vingança: uma correlação entre As misérias do Processo Penal, de Francesco Carnelutti, e o episódio White Bear, da série Black Mirror.

O fim último do processo penal consiste em assegurar os direitos individuais do acusado, ao menos em uma dimensão teórica, de modo que se possa obter um devido processo penal justo e efetivo. É por meio desse ramo jurídico também que se verifica o grau de democracia de um Estado, a partir de um exame da valoração imputada à liberdade humana. Nesse sentido, o sistema acusatório é estruturado a partir de uma distinção clara entre quem julga e quem acusa, de forma que o exercício de uma atividade própria das partes pelo magistrado é incompatível com os valores desse sistema.

Com efeito, Carnelutti discorre em sua obra, “As misérias do processo penal”, sobre a posição dos magistrados, promotores, advogados e réus. O autor salienta que as decisões judiciais podem sofrer influência da mídia, sobretudo em casos de grande repercussão social, corroborando para um processo penal que suprime direitos e garantias individuais do réu em prol de apelos sociais controlados pela mídia. O jurista italiano ainda analisa a situação a qual o réu fica sujeito, dispondo sobre a exposição de um acusado e o consequente estigma social que lhe é imputado, ainda no decorrer do processo. De fato, o processo é por si só uma pena, conforme afirma Carnelutti, que produz efeitos prejudiciais não apenas na vida do indivíduo acusado, mas também na de seus familiares e pessoas de seu convívio social.

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É possível elucidar ainda a tese proposta pelo autor a partir de um escrutínio do episódio “White Bear”, da série Black Mirror.

O episódio se inicia com a protagonista, que não se lembra da própria identidade, sendo perseguida por pessoas fantasiadas, além de filmada por outras que não prestam qualquer auxílio. Após tentativas de assassinato contra a protagonista, a perseguição é concluída quando ela chega a uma sala de máquinas que se transforma em um palco. Nesse ínterim, a personagem se recorda de quem é: Victoria Skillane, condenada pelos crimes de sequestro e assassinato de uma criança. A partir disso, são exibidos vídeos da criança como refém, gravados pela própria protagonista, a qual suplica pela misericórdia da platéia e dos apresentadores. White Bear, nome dado em homenagem ao urso de pelúcia da criança assassinada, é sobre um campo de diversões punitivo, em que criminosos são condenados a participar desses espetáculos perversos. Nesse diapasão, observa-se que a dinâmica e crítica do episódio convergem para o sistema punitivo fundamentado no sentimento de vingança, que, em uma dimensão diacrônica, desvia o processo penal de sua finalidade, sobretudo quando o juiz é persuadido e tem liberdade processual para além das características inerentes à atividade de julgar. Além disso, verifica-se que o próprio processo penal em si já é uma tortura contra o acusado, conforme enfatiza Carnelutti, haja vista a rotulação do acusado e a reverberação social de um processo penal.

A partir disso, é notório que o juiz deve assumir uma postura imparcial, de modo que o devido processo penal e os direitos individuais do réu não sejam frustrados, seja em decorrência do sentimento de vingança dos familiares da vítima, de pressões exercidas pela mídia ou até mesmo das próprias fragilidades do magistrado. Por imparcialidade, entende-se que o juiz deve se manter afastado da atividade de investigar, ocupando-se exclusivamente com a atividade de julgar. Insta salientar ainda que não se sustenta a percepção de um juiz como mero reprodutor da lei, uma vez que se reconhece o mito da neutralidade, consoante perspectiva do próprio Carnelutti (1995, p. 47):

A justiça humana não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer é buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz é uma coisa só. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que é? A única via que lhe é aberta a tal fim é aquela de sentir a sua miséria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes.

À luz da crítica elaborada, é evidente que desvios de finalidade do processo penal refletem proporcionalmente uma sociedade menos democrática. A insigne operação lava-jato apresenta diversos episódios nos quais o juiz Sérgio Moro agiu de forma questionável, demonstrando não somente incongruência com as funções de seu ofício, mas inconsistência de sua atuação. Como exemplo, reputa-se a divulgação de uma conversa entre os ex-presidentes, Luiz Inácio Lula da Silva e Dilma Rousseff, divulgado de maneira irregular. O juiz, em entrevista, afirmou que a divulgação dos áudios era matéria de interesse público.

Portanto, é notório que o processo penal como instrumento de garantia de direitos individuais alcança não tão somente o acusado, mas todo e qualquer cidadão. Dessa forma, urge a necessidade de preservação das liberdades individuais, que norteiam todo o processo penal, de maneira que este não se submeta a sentimentos de vingança, atentando contra o próprio regime democrático.

Data Mining e suas limitações

A mineração de dados (data mining) tem sido apontada como uma ferramenta útil no trabalho de segurança pública e de combate ao crime. Contudo, é possível apontar sérios problemas com o data mining, que muitas vezes passam despercebidos pelos agentes de segurança empolgados com essa tecnologia.

Antes de apontar os problemas, vale uma explicação sobre o que é o data mining.

O data mining, traduzido para o português como mineração de dados (ou prospecção de dados em portugal), consiste na extração automatizada de dados de variadas fontes ou banco de dados que objetiva a busca por padrões. Ao contrário da estatística, em que os dados são coletados com o propósito de testar uma hipótese específica, ou estimar os parâmetros de um modelo, a mineração de dados não busca a análise dos dados em si, mas dos padrões sugeridos pelo data mining. Daí que eventualmente o data mining é referido como uma análise secundária. Assim, se a estatística é utilizada para confirmação de determinada hipótese ou modelo, a mineração de dados gera as hipóteses.

Assim, temos o primeiro problema. Com o data mining não se faz qualquer questionamento sobre as fontes de dados.

Por exemplo, se quisermos usar o data mining para detecção de padrões acerca de furtos, vamos pegar as informações registradas pela Polícia com determinada rubrica. A mineração vai apontar os locais preferenciais de ocorrências de furto, dando origem ao que se chama de mancha de criminalidade.

Contudo, pode não se questionar a forma como são registrados esses dados. Se, por exemplo, furtos em uma universidade forem todos registrados com um endereço específico, teremos uma mancha de criminalidade falsa, dada sua extensão territorial.

Tampouco vai haver informações sobre os dados não coletados. É possível dizer que, em determinadas regiões, as pessoas tem menos acesso à informação e à Polícia, seja por razões de desconfiança ou por temerem o envolvimento que a denúncia pode surtir. Nesse quesito, o data mining pode gerar padrões equivocados, indicando uma vitimização exacerbada de determinados grupos em relação a outros.

O data mining para detecção de eventuais criminosos também é um grande problema. Isso porque sabemos do problema da seletividade penal, que atinge pobres e negros de regiões periféricas com maior intensidade.

Se os dados são fruto dessa seletividade, obviamente o data mining vai apenas reforçá-la, indicando padrões pré-existentes. Assim, mais do que contribuir para a busca de novos padrões, o data mining apenas vai contribuir para um quadro mais profundo de seletividade. Há aqui a confirmação esperada, sucedida de satisfação decorrente de expectativa prévia, sem hipótese de refutação.

Não é possível um bom e eficiente data mining com uma base de dados já enviesada.

Outro problema com o data mining é a discriminação.

As bases de dados podem se referir a uma série de informações como sexo, orientação sexual, religião, gênero, cor, renda, endereço etc. Padrões que vinculam criminalidade com essas características podem criar generalizações de cunho preconceituoso, contribuindo para o aprofundamento da discriminação sobre minorias e grupos vulneráveis.

Um padrão sugerido pelo data mining de que há mais criminalidade em determinado bairro pode ser compreendido preconceituosamente como se as pessoas daquele bairro fossem potenciais criminosos ou mais tendentes ao crime.

Aqui estaríamos no clássico erro lombrosiano. Um padrão sugerido pelo data mining de que suspeitos de roubos são pessoas negras não sugere que pessoas negras têm uma tendência criminosa, mas de que o registro dos dados de criminosos foi seletivo. Ou seja, mostra-se a seletividade na coleta de dados e não de um padrão entre negritude e criminalidade.

Por fim, temos o problema da privacidade, que pode ocorrer nas duas pontas do data mining.

A primeira ponta se refere ao dado em si, cuja proteção cada vez mais se torna importante no mundo tecnológico, em que quase tudo de nossas vidas é reduzido a dados. Ainda que se cada órgão público ou empresa tenha seus bancos de dados, não se pode admitir uma malha penal que suprime qualquer competência, concedendo-se às instâncias de segurança pública acesso irrestrito a qualquer base de dados.

Há uma expectativa mínima de privacidade de que nem todas as informações pessoais necessárias para celebração de um contrato ou cumprimento de obrigação não estejam livremente disponíveis ao poder estatal repressivo.

A outra ponta se refere ao alcance de determinado sujeito ou grupo a partir do padrão sugerido pelo data mining. Ainda que o sistema aponte determinada pessoa como suspeita, é questionável em que medida é possível investigar o sujeito, ao preço de sua privacidade, com base no data mining.

É necessário, no mínimo, alguma vinculação entre algum fato criminoso e a pessoa para autorizar eventual investigação. Somente o data mining como fundamento para investigações a sujeitos determinados pode gerar abusos e mitigações de direitos injustas sobre pessoas inocentes.

No Brasil, pelo menos na breve pesquisa que realizei, o data mining está sendo recebido com empolgação juvenil. As preocupações sobre seus problemas e limitações, apontados em muitos estudos no exterior, ainda não chegaram. A tecnologia sempre nos exige atenção dobrada.

Informações do texto nos artigos:

What Is Data Mining and How Does It Work? – Toon Calders, Bart Custers

Responsibly Innovating Data Mining and Profiling Tools: A New Approach to Discrimination Sensitive and Privacy Sensitive Attributes – Bart H.M. Custers and Bart W. Schermer