Para que serve o direito penal?

Na guilhotina que cortava a cabeça dos opositores dos regimes absolutos, na cal que cobria os cadáveres em covas onde se enterravam os inimigos de guerras, no gás que asfixiava os corpos nus dos campos de concentração nazista, o direito penal emergia como elemento contraditório e dialético que clamava os seres humanos a normatizar o absurdo.

A pena, do acordo brando de uma transação penal à cadeira elétrica, ao ser normatizada, ao mesmo tempo em que legitima o absurdo, deslegitima qualquer espécie de pena que se apresentava fora de parâmetros legais e formalmente instituídos.

Ao chamar para si o poder exclusivo de punir, o Estado torna qualquer pessoa que arbitrariamente aplica uma punição em criminoso.

O direito penal nada mais é do que instrumento de contenção da barbárie.

O direito penal guarda em si a difícil tarefa de, por meio de sua própria existência, pôr fim a sua própria existência.

Afinal de contas, não há Estado Democrático de Direito sem que nele exista o horizonte de compreender a pena a seus cidadãos como desnecessária, desumana e cruel.

O problema é que o Estado, ao assumir para si essa dialética de difícil síntese, por meio de seus agentes, acaba se esquecendo de sua origem legitimadora.

Ver na pena estatal um motivo de alegria ou até mesmo de justiça é esquecer a razão última do direito penal, que sempre deverá estar associada ao lamento e a tristeza por se ter que punir e prender alguém, seja quem for.

Como diz Zaffaroni, “o verdadeiro inimigo do direito penal é o Estado de polícia, que, por sua essência, não pode deixar de buscar o absolutismo”.

Colocado dessa forma, não há nenhum direito penal legítimo senão aquele que maximiza as liberdades e garantias já historicamente conquistadas.

Não há direito penal legítimo senão aquele que sempre tem em seu horizonte seu próprio fim. Pois seu fim é também o fim do arbítrio estatal, das penas e da violência, seja do ser humano seja do próprio Estado.

Como diz Zaffaroni, “referir-se a um direito penal garantista em Estado de direito é uma redundância grosseira [e acrescento, ignorante], porque nele não pode haver outro direito senão o de garantias”

Toda vez que alguém exalta a punição e defende a restrição de garantias individuais já conquistadas, dá um passo a mais na direção do Estado absoluto e de polícia, colocando a sua própria cabeça abaixo da guilhotina de outrora.

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