O acusado tem o direito de mentir?

Não existe na lei o direito expresso de mentir. O que há, a rigor, é o direito ao silêncio, que decorre diretamente do direito de não se autoincriminar. Daí se questiona se desse silêncio decorre, por lógica, o direito de mentir.

Bom, se não tenho obrigação de votar, tenho o direito de não votar, certo? O exemplo explica bem porque o direito ao silêncio é uma consequência lógica do direito à não autoincriminação, mas não indica nenhuma resposta à possibilidade de mentir.

Podemos dizer, portanto, que eventual direito de mentir não decorre diretamente do direito ao silêncio. Este, como postura passiva diante de uma acusação, não implica necessariamente a possibilidade de uma postura ativa de mentira.

No mesmo sentido, se uma pessoa não é obrigada a se autoincriminar e a verdade o incrimina, ela tem também o direito de não dizer a verdade. Pode-se dizer, então, que o direito de não dizer a verdade daria origem ao direito de mentir?

Penso que essa derivação também seja falha. O direito de não dizer a verdade é apenas o outro lado da mesma moeda do direito ao silêncio, inexistindo uma relação de dependência entre ambos.

Assim, voltamos ao princípio norteador, o da não autoincriminação. Será que dele decorre o direito de mentir?

Vale notar que nem todos que optam pelo silêncio são culpados. Não existe essa lógica. Um fato investigado como possível ilícito pode não necessariamente ser um crime, mas simplesmente um fato vergonhoso que não se quer expor. Pode-se optar pelo silêncio também porque a verdade pode ser um meio para descoberta de outro crime não investigado ou, ainda, para defesa da intimidade, acerca de fatos ou pensamentos que se deseja proteger.

Uma conclusão precipitada certamente diria que o direito de mentir não existe, sustentando a tese de que a mentira deva ser punida e desencorajada pela legislação. Por quê? Qual seria o desvalor da mentira?

Não há como dissociar o desvalor da mentira a uma questão moral ou religiosa. Moral porque seria um imperativo de comportamento em que a mentira é considerada um vício, em oposição à virtude.

Mas o dever com a verdade, no sentido grego ou no sentido kantiano, se vale de uma ideia de verdade ou de moral universal, a ser seguida por todos. Assim, o mentiroso será sempre uma pessoa sem virtude ou, na melhor das hipóteses, um ignorante, com pouca sapiência para identificar as coisas como elas de fato são.

Por sua vez, no âmbito religioso, a verdade pode ser encoberta entre as pessoas, mas jamais perante Deus. O dever com a verdade, portanto, se daria perante Deus. A mentira com o outro, nesse sentido, significaria um distanciamento do caminho divino.

Mesmo no âmbito religioso, contudo, o dever com a verdade, sob os olhos de Deus, deve ser exercido por meio da confissão. A confissão é encorajada, sendo o retorno ao caminho do encontro divino. No entanto, só a confissão não é suficiente, devendo ser sucedida de penitência, para purificação. A punição do pecado, portanto, vem de qualquer forma, seja na forma de penitência purificadora ou pelo julgamento divino.

Por ser tão importante, a confissão é também protegida contra desencorajamentos externos. Para haver ali o encontro direto com Deus, há necessário afastamento às aflições humanas, como, por exemplo, a punição da conduta sem função de penitência ou simplesmente julgamentos morais de terceiros. Daí me parece advir o dever de sigilo do padre que ouve o pecador. Em síntese, para que haja o devido respeito às funções da confissão, o confessionário deve ser um espaço protegido, pois, do contrário, muitos fiéis poderiam deixar de confessar por temer represálias externas e não divinas.

Quando, portanto, pelo direito, se busca valorar o dever com a verdade, há prejudicial aproximação com moralismo ou religiosidade. Se óbvia é a necessidade de afastamento do direito com a religião, a de distanciamento do direito com a moral não é de simples compreensão. Seu sentido existe, por exemplo: para se evitar subjetivismo e seletividade dos legisladores e julgadores, respeito ao livre desenvolvimento de pensamento e de crítica, respeito às diferenças culturais e religiosas, enfim, um reconhecimento de que o moralismo pelo direito é sempre uma arma de controle dos detentores do poder, e que não existem parâmetros cognitivos ou políticos o suficiente para se definir os contornos de uma moral superior que deveria prevalecer sobre as demais.

Por outro lado, se a separação entre direito e moral levada a extremos apresenta riscos, que já conhecemos bem, fato é que não podemos desvincular-lhes completamente, sob pena de o direito servir de base para regimes autoritários e, olha só, moralistas.

Assim, talvez possa se dizer que a moral no direito é aquela que defende os princípios democráticos, tendo como pilar central a dignidade da pessoa humana.

A digressão acima é proposital e necessária. Pois se há alguma possibilidade jurídica de punição à mentira, ou um simples dever, ela não pode justificar-se em princípios religiosos ou de cunho meramente moral, mas tão somente enquanto instrumento de efetivação dos valores democráticos.

Se a Igreja pode exigir do fiel o dever com a verdade, o mesmo não pode ser uma exigência estatal com quem responde por um crime. Pois se há a promessa de salvação com a penitência, a pena estatal não cumpre esse papel. Tampouco a ressocialização ou reintegração pode substituir a ideia de salvação, tampouco se pode tentar transformar imperativos hipotéticos em imperativos categóricos. Se a pena é uma aflição forçada, ela não pode se estender à compreensão de mundo e à liberdade de pensamento e crítica dos condenados. Do contrário, estaríamos admitindo a punição no nível do pensamento e da intimidade para além da restrição à liberdade.

Se a ninguém compete, individualmente, a escolha da pena a ser imposta em decorrência de uma conduta criminosa, tampouco pode o Estado exigir que o condenado compreenda como justa ou adequada eventual punição estatal.

Digo isso porque mesmo que, no íntimo, o cidadão possa admitir o erro que cometeu, acreditando haver adequação de determinada penalidade, ela não precisa ser necessariamente a pena que o Estado lhe obriga cumprir. Tampouco o Estado pode exigir-lhe arrependimento ou qualquer espécie de anuência com a pena imposta.

Assim, se ao condenado é imposta uma penalidade, há de se admitir a possibilidade de irresignação individual contra ela, seja por compreendê-la injusta ou por inadequação. Por óbvio, isso não afeta a legitimidade da pena imposta se devidamente construída por meios democráticos.

Disso decorre o óbvio: o direito de querer evitar a pena de uma conduta incriminável. Esse direito não se limita a questões processuais, como os atinentes à atividade probatória. Daí decorre, por exemplo, a impossibilidade de tipificação penal das condutas de evadir-se quando há mandado de prisão aberto ou tentativas de fuga de presídios.

A mentira do acusado, nesse sentido, que pode ser compreendida como consequência do direito à não auto incriminação, tem relação com esse direito de irresignação e inconformismo contra possíveis penalidades, valendo-se como proteção à autonomia de pensamento e de consciência.

Não caio nas tormentas da discussão sobre a natureza humana, como a “tendência natural” de evitar aflições. O apego à verdade e a resignação com as penas estatais são de fato uma possibilidade, da mesma forma que o contrário. Não se trata de natureza humana, mas de possibilidade.

Um sujeito pode tanto querer se entregar e se submeter à pena, como Raskolnikov em Crime e Castigo, como pode querer evitar a pena a todo custo, como o pai intransigente de Capitão Fantástico. As razões desses dois personagens são bastante distintas, mas ambas são claras manifestações de coerência com suas próprias convicções morais. E nunca será legítimo o Estado exigir para si mais fidelidade do cidadão do que a si próprio e à sua consciência.

O direito do acusado de mentir, portanto, está ligado ao respeito à autocrítica, ao pensar livremente e de ter autonomia moral frente às opções políticas predominantes na democracia. E qualquer espécie de coação ou ameaça a esse direito é, por essa razão, antidemocrático. O que mais se vê, contudo, são restrições ao exercício desse direito, especialmente nos momentos que antecedendo e sucedem a detenção.

É possível dizer, sem medo, que quanto mais próxima a detenção está da inquirição mais é provável que o sujeito tente se esquivar da punição. Sem o período de reflexão e sem os contornos claros do que pode acontecer no futuro, menos é provável a contribuição voluntária e precisa com as intenções investigativas.

Ainda que se tenha que admitir a ocorrência de depoimentos verídicos no depoimento logo após o flagrante, a menor experiência na advocacia criminal já demonstra que também é um momento em que as histórias mais mirabolantes e inverossímeis surgem.

Jamais me esquecerei de um assistido que, buscando esquivar-se da possível imputação, criou uma história (mentirosa) que veio a incriminá-lo ainda mais. Desespero e ignorância foram os ingredientes da mentira. Não por outra razão, o valor de prova desses depoimentos, como de flagrante ou de condução coercitiva, sejam tão questionáveis, ainda que haja insistência das polícias e do Ministério Público em sentido contrário.

Pelas razões acima, é difícil compreender a criminalização de indivíduos que se atribuem falsa identidade (art. 307 do CP) para evitar o cerceamento de sua liberdade. Os defensores da tese que criminaliza a conduta entendem estar presente a intenção de obter vantagem indevida. O problema é que, neste caso, considerar a intenção de evitar a prisão como conduta incriminável é o mesmo que exigir da pessoa que contribua com o Estado para sua detenção.

Neste ponto, contudo, julgo necessário fazer uma ponderação. Por óbvio, há limites para esse “direito” de evitar prisão e incriminação. Homicídio e ameaças a testemunhas, por exemplo, ultrapassam e muito a possíveis consequências do princípio envolvido. Contudo, a questão é mais complexa quando o sujeito passivo de eventual crime é o próprio Estado, o que pode ser observado no já citado art. 307, fraude processual (art. 347), resistência (art. 329) ou denunciação caluniosa (art. 339), todos do Código Penal.

Contudo, não me parece adequado a aplicação desses crimes para acusados ou investigados. A responsabilidade de resguardo das investigações e do cumprimento das medidas legais de restrição à liberdade não pode ser compartilhada com o próprio investigado. E justamente por essas razões ao Estado é garantido o uso exclusivo da força e de medidas extremas como as prisões cautelares.

Por outro lado, se o Estado não pode exigir que o investigado contribua para sua própria aflição, até mesmo porque dispõe do uso da força para obter a detenção e as provas, ele pode puni-lo quando o sujeito fere direitos de terceiros no ímpeto da impunidade, vindo a cometer crimes como homicídio, extorsão ou calúnia.

Quanto mais autoritário o Estado, mais ele busca obrigar os cidadãos a contribuir com ele. E aí entra o dilema do Estado de Direito Democrático que, ainda que não cometa abusos nas investigações, sendo por isso legítimo, na medida em que passa a exigir a esperada reverência, se contamina e se aproxima do autoritarismo, perdendo sua legitimidade democrática.

O que existe, portanto, é o dever do Estado, como meio de controle interno contra abusos, de não exigir  a alguém que com ele contribua para sua própria aflição. Assim, o princípio da não autoincriminação tem como consequência lógica (corolários) tanto o direito de não dizer a verdade, o direito ao silêncio e, sim, o direito de mentir. O princípio não deve ser compreendido somente em sua natureza probatória, mas de modo amplo, no sentido de evitar que o cidadão seja coagido pelo Estado, por qualquer meio, de contribuir com sua própria desventura.

 

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