Estudando Ferrajoli – Teses abolicionistas e justificacionistas

O texto abaixo é de Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria, que me autorizaram compartilhar aqui no blog. Trata-se do roteiro do seminário apresentado em sala na disciplina eletiva “Teoria do Garantismo Penal” na UFLA, e expõe, em síntese, as principais teses sobre a legitimação externa do direito penal, rebatidas por Ferrajoli no cap. V do livro “Direito e Razão”.

 

Autoras: Camila Calheiros Machado e Yasmin Faria

Capítulo V – Se e por que punir, proibir, julgar. As ideologias penais

           Justificar a pena sempre foi um dos principais problemas clássicos da filosofia do direito. É sobre esta afirmação que Ferrajolli debruça-se nos capítulos V e VI, apresentando as duas ideologias penais que se prestaram a refletir sobre a questão, quais sejam, doutrinas justificacionistas e doutrinas abolicionistas. No capítulo V, o autor se propõe a submeter ambas as doutrinas a uma crítica ética, sendo que, por crítica ética considera todas aquelas que se fazem a partir de valores morais ou políticos.

  • O direito penal baseia-se em três questões de justificação externa: “se e porque proibir”, que deve ser a questão primitiva, da qual as seguintes sejam derivadas; “se e porque punir” e “se e porque julgar”. Da reflexão dessas perguntas, as respostas podem ser reunidas em dois blocos: teorias abolicionistas e teorias justificacionistas.

  • As teorias abolicionistas, têm por principal característica não reconhecer qualquer justificativa ao direito penal e, por esse motivo, almejam a sua extinção. Há duas subespécies de abolicionismo: O radical, que encontra sua maior expressão no individualismo anárquico de Max Stirner; e o holístico, com expressão anárquica e pós marxista.

  • O abolicionismo radical acredita na injustificativa tanto da existência das penas, como de qualquer tipo de proibição em si e de julgamentos penais. O abolicionismo holítico limita-se a defender a abolição da pena enquanto medida jurídica e aflitiva, vislumbrando a sua substituição por formas de controle não jurídicas, mas sim morais e/ou sociais.

 

  • Crítica de Ferrajoli às teorias abolicionistas: 1) o modelo de sociedade que estas perseguem é pouco atraente. 2) deslegitimam todo e qualquer modelo de direito penal (do autoritário ao liberal) sem reconhecer diferenças entre eles.

 

  • As teorias justificacionistas também se esquematizam em duas subespécies, a saber, teorias justificionistas retributivistas (ou absolutas) e teorias justificacionistas utilitaristas (ou relativas).  As teorias retributivistas assim são denominadas pois concebem a pena como um fim em si própria, é concebida como castigo, reação ou retribuição do crime praticado. As teorias utilitaristas compartilham a característica de conceber a pena como meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. 
  • As teorias justificacionistas retributivistas podem ser subdivididas em dois grupos, conforme a retribuição seja envolta de valor moral ou jurídico: de justificativa ética, que pensa a pena como uma retribuição justificada pelo valor moral da lei penal violada; de justificativa jurídica: pena pensada comoretribuição jurídica, baseada na necessidade de restaurar o direito por meio de uma violência em sentido contrário.
  • Crítica de Ferrajoli às teorias justificacionistas retributivas: ambas as versões retributivistas são insustentáveis visto que suas essências, em alguma medida, se pautam na pena como restauração ou reafirmação de uma ordem que, no entanto, não poderá ser retomada ao status quo. Observa, inclusive, que reside na irreparabilidade o elemento que distingue os ilícitos penais dos civis.
  • As teorias justificacionistas utilitaristas, são aquelas que consideram a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos. Tais doutrinas possuem duas categorias: teorias de prevenção geral e teorias de prevenção especial. A essas categorias acrescentou-se duas distinções: prevenção negativa e prevenção positiva, de modo que teremos teorias da prevenção geral positiva e negativa e teorias da prevenção especial positiva e negativa. 
  • A prevenção especial: correção ou eliminação – Teorias contratualistas e jusnaturalistas da época iluminista (apelo liberal e revolucionário da tutela do indivíduo contra o Estado despótico absolutista) x vocações autoritárias (Estado liberal consolidado e totalitarismo)

Punir menos x Punir melhor

Projeto disciplinar: finalidade positiva da reeducação do réu + finalidade negativa da sua eliminação ou neutralização = definição do objetivo da pena (dependente da personalidade, corrigível ou incorrigível)

Réu, não ao crime; Autores, não os fatos; Características pessoais antes de ações.

  • As doutrinas pedagógicas da emenda – Platão e Santo Tomás (poena medicinalis): “(…)é uma coisa boa sofrer a justa punição pelos próprios maus atos (…) Quem recebe uma punição se libera da maldade que em sua alma se aninha”

Visão pedagógica da pena

Projeto penal de Thomas More

Motivo inspirador da primeira doutrina orgânica da diferenciação penal de Giambattista Vico.

Santo Tomás propõe a intervenção negativa do cirurgião para os casos em que a medicina da alma não tenha surtido efeitos positivos

A ideia da pena como remédio da alma readquire vigor no século XIX: finalidade da pena é a reeducação e a recuperação moral do condenado.

  • As doutrinas terapêuticas da defesa social – Dupla finalidade de curar o condenado e/ou de segregá-lo e neutralizá-lo.

O delinquente é um ser antropologicamente inferior (ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos) e, assim, aplicam-se penas higiênico-preventivas, terapêutico-repressivas, cirúrgico-eliminatórias

Versão penalista e criminológica do determinismo positivista: homem visto como entidade animal privada de liberdade e sujeita às leis da necessidade natural

Lombroso (delinquente nato) + Spencer (sociedade enquanto organismo social) + Darwin (luta pela existência) = legitimação de defesa das agressões externas

  • O programa de Marburgo, a new penology americana e o projeto ressocializante da diferenciação das penas – Confia a função das penas às suas individualizações e diferenciações.

Karl Grolman, final do século XVIII: pena como meio de intimidação do réu que deveria ser judicialmente adequado à sua personalidade em específico

“A pena, como é meio de intimidação de cada réu, é estabelecida caso a caso, e aos juízes deixam-se então amplas margens de arbítrio ou de discricionariedade.”

Franz Von Liszt: desenvolveu esta ideia dentre de uma doutrina orgânica teleológica e correcionalista em seu Programa de Marburgo de 1882.

Ressocialização dos delinquentes que tenham necessidade; Intimidação dos que não tenham necessidade de ressocialização; Neutralização dos que não são suscetíveis de ressocialização.

“Este ladrão”; “este assassino”; “este estuprador”.

Esta “teoria da finalidade” penal é menos condicionada por pressupostos filosóficos. Esta reflete o projeto autoritário de um liberalismo conversador que identifica a ordem a ser defendida penalmente com a estrutura de classes existentes.

Congresso de Cincinnati de 1870 proclamou a insensatez da “pena determinada”, inaugurando, assim, a estação da new penology, baseada na prática da “não fixação de sentença”, no desenvolvimento das medidas alternativas ao cárcere, e, ao mesmo tempo, no livre espaço deixado às penas exemplares.

  • A ideia não liberal do delito como patologia e da pena como tratamento – As doutrinas da emenda confundem explicitamente direito e moral, concebendo o réu como um pecador a ser reeducado coercitivamente e conferindo à pena funções benéficas de reexame interior.

As doutrinas da defesa social, assim como as teleológicas, confundem direito e natureza, sociedade e Estado, ordenamentos jurídicos e organismos animais, representando o réu como um doente ou como um ser anormal a ser curado ou eliminado.

São as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas, justificando modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites.

O fim pedagógico ou ressocializante sustentado por todas estas várias doutrinas não é realizável.

As ideologias correcionalistas são incompatíveis com aquele elementar valor da civilização que é o respeito ao ser humano: aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes da “reeducação” ou “ressocialização”, contradizem o principio da liberdade e da autonomia da consciência.

Aquelas positivistas da defesa social e da diferenciação contradizem, além do valor da liberdade, aquele da igualdade, supondo ser o delinquente um ser anormal e inferior – adaptável ou inadaptável – a ser controlado ou neutralizado.

  • A prevenção geral: integração ou intimidação: Prevenção geral positiva por meio da integração – Gunther Jakobs, inspirado em Niklas Luhmann, justifica a pena enquanto fatos de coesão do sistema político-social em razão da sua capacidade de reestabelecer a confiança coletiva abalada pelas transgressões, a estabilidade do ordenamento e, portanto, de renovar a fidelidade dos cidadãos no que tange às instituições.
  • A formulação iluminista da finalidade da prevenção geral negativa – São as únicas que não confundem o direito com a moral.
  1. Doutrinas da intimidação exercida sobre a generalidade dos associados através do exemplo fornecido pela aplicação da pena que se dá com a condenação.
  2. Doutrinas da intimidação também voltada para a generalidade, mas, por seu turno, através da ameaça da pena contida na lei.

  • A prevenção geral negativa por meio da ameaça legal – A pena é o efeito desincentivador estabelecido pela lei penal para dissuadir a sua própria infração, ou, ainda garantir-lhe a eficácia.
  1. Fundamentação do princípio da estreita legalidade: se a única função do direito penal é aquela de prevenir delitos, o único modo de persegui-la racionalmente é indicando preventiva e exatamente os tipos penais, vez que podem ser prevenidas e dissuadidas somente as ações previstas.
  2. Fundamentação do princípio da materialidade dos delitos: é possível prevenir somente as ações consistentes em comportamentos exteriores e não os estados de ânimo interiores ou as situações subjetivas.
  3. Fundamentação do princípio de culpabilidade e de responsabilidade pessoal: as ações passiveis de prevenção por meio da ameaça penal são somente aquelas culpáveis e voluntárias, e não também aquelas decorrentes de caso fortuito ou força maior.
  • Os êxitos das doutrinas da prevenção geral negativa – “A intimidação, leva as penas a um aumento perpetuamente progressivo, vez que o delito cometido, demonstrando positivamente que aquele culpado não teve medo daquela pena, persuade a que, visando atemorizar os demais, seja necessário aumentá-la.”

Objeção kantiana: nenhuma pessoa pode ser tratada como meio para um fim que não é seu.

Anúncios

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

w

Conectando a %s