Importar sementes de maconha é contrabando?

Alguns membros do Ministério Público, ora articulador ora receptor do senso comum punitivista, tem adequado a conduta de importar sementes de maconha ao crime de contrabando.

Isso se deve ao fato de, cada vez mais, ter sido infrutífera a tentativa de aplicar a importação de sementes de maconha no tráfico de drogas. Dizer que a semente é a matéria-prima da maconha só me faz lembrar das aulas de Platão no ensino médio. Pelo menos eu, na adolescência, já conseguia compreender a diferença entre ato e potência. (Para ler mais sobre isso, aconselho o artigo do Paulo Queiroz: http://www.pauloqueiroz.net/adquiririmportar-semente-de-maconha-e-crime/)

Pois bem. Alguns promotores tem tentado aplicar, subsidiariamente, o crime de contrabando para quem importa sementes de maconha. Notória é a falta de preocupação com qualquer outra espécie de semente. Parece que a maconha realmente é a causadora dos piores males da sociedade. A criminalidade urbana deve estar baixa e não deve ter muito serviço nos gabinetes do MP…

Enfim, chega de lamúrias. Para além da estupidez de gastar dinheiro público com quem importa sementinhas de maconha, dogmaticamente, faz sentido?

Não. Vamos às razões.


A importação de mudas ou sementes para território nacional é regulada pela Coordenação de Sementes e Mudas, do Departamento de Fiscalização de Insumos e Agrícolas – DFIA, instância da Secretaria de Defesa Agropecuária – DAS do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA.

No Artigo 104 do Decreto nº 5.153/04, temos o seguinte:  Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no RNC, sem prejuízo ao disposto no art. 19 deste Regulamento.

Já na Lei nº 10.711/03, temos:  Art. 33. A produção de sementes e mudas destinadas ao comércio internacional deverá obedecer às normas específicas estabelecidas pelo Mapa, atendidas as exigências de acordos e tratados que regem o comércio internacional ou aquelas estabelecidas com o país importador, conforme o caso.  – Art. 34. Somente poderão ser importadas sementes ou mudas de cultivares inscritas no Registro Nacional de Cultivares.  – Parágrafo único. Ficam isentas de inscrição no RNC as cultivares importadas para fins de pesquisa, de ensaios de valor de cultivo e uso, ou de reexportação.

Assim, fato é que a importação de sementes para território nacional deve observar as exigências legais, com observância do Registro Nacional de Cultivares (RNC), que não inclui a planta da maconha nas espécies passíveis de importação.

Em uma primeira análise, portanto, parece que há o devido preenchimento da norma penal em branco (no caso, o contrabando) com as normas acima.

No entanto, o legalismo míope não pode sobrepujar-se à análise sistêmica dos bens jurídicos penalmente tutelados, sob pena de permitir-se o alargamento indiscriminado e discricionário da criminalização sobre condutas não previamente consideradas pelo legislador. Nesse caso, são válidos os ensinamentos de Zaffaroni:

Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica destes bens. Embora seja certo que o delito é algo mais – ou muito mais – que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar a tipicidade. É por isto que o bem jurídico desempenha um papel central na teoria do tipo, dando o verdadeiro sentido teleológico (de tetos, fim) à lei penal. Sem o bem jurídico, não há um ‘para quê?’ do tipo e, portanto, não há possibilidade alguma de interpretação teleológica da lei penal. Sem o bem jurídico, caímos num formalismo legal, numa pura jurisprudência de conceitos (in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 3ª ed. São Paulo. RT. 2001, p. 462).

Quando não se pergunta para que a norma proíbe essa conduta, só nos resta dizer que o dever se impõe por si mesmo, porque é o capricho, o preconceito, o empenho arbitrário de um legislador irracional (in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 3ª ed. São Paulo. RT. 2001, p. 466).

Toda proibição legal, principalmente penal, visa à proteção de determinado bem jurídico. No caso em específico, qual o bem jurídico tutelado na proteção advinda do RNC?

Vejamos.

O Registro Nacional de Cultivares apresenta em seu teor extenso relatório, no qual indica seus objetivos, sua importância, sua finalidade e, o mais importante, seus beneficiários. Não há dúvidas de que a proibição de importação de sementes ou mudas tem aí sua legitimidade e sua finalidade.

Nesse sentido, o bem jurídico tutelado na proibição de importação de sementes visa a uma espécie de proteção específica, resguardando beneficiários dessa política regulatória. No próprio teor do Relatório¹, temos:

  1. IMPORTÂNCIA DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: É um instrumento de ordenamento do mercado, visando proteger o agricultor da venda indiscriminada de sementes e mudas de cultivares que não tenham sido testadas ou validadas nas condições edafo-climáticas de exploração agrícola no Brasil.

  1. FINALIDADE E ALCANCE DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: A finalidade e alcance do registro nacional de cultivares é disciplinar a utilização de cultivares que tenham uma aplicação marcante na agricultura nacional, que reúnam as condições técnicas de serem distintas, homogêneas e estáveis e que possuam um valor de cultivo e uso – VCU, identificado.

  1. BENEFICIÁRIOS DO REGISTRO NACIONAL DE CULTIVARES: Pessoas físicas ou jurídicas que sejam obtentoras ou introdutoras de novas cultivares ou sejam detentoras dos direitos de exploração comercial de uma cultivar.

A tutela estatal visa a proteger os agricultores nacionais, protegendo-os da introdução indiscriminada de sementes e garantindo os direitos autorais da exploração e das pesquisas.

Nesse sentido, fica claro que o disciplinamento e a regulação da importação de sementes é um instrumento de ordenamento de mercado, especificamente o mercado de exploração agrícola nacional.

Em síntese, o RNC é um instrumento de proteção do mercado agrícola nacional, cujo beneficiário central é o agricultor.  Duvido que eles estejam preocupados com importadores de sementinha de maconha para cultivo pessoal.

A lei reguladora, nesse sentido, visa à proteção de patentes e o disciplinamento dessas cultivares, a fim de que se evite a produção de cultivares desconhecidas e impróprias. Não é por acaso que a norma reguladora está submetida ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA).

Em busca no documento do RNC, o termo “saúde” sequer é mencionado, evidenciando o esforço estatal de proteger especificamente o mercado e os agricultores nacionais.

Ainda que se vislumbre a possibilidade de proteção à saúde pública, é necessário grande esforço interpretativo, restringindo-se, no entanto, à saúde dos consumidores finais da produção em larga escala de determinado produto agrícola.

Dito tudo isso…

Criminalizar alguém por importar algumas dezenas de semente de maconha – o que é feito quase na totalidade das vezes por aventureiros incautos que sequer terão capacidade de cultivá-las – não parece só estúpido, é também um equívoco jurídico e mera artimanha punitivista.

¹http://www.agricultura.gov.br/arq_editor/file/vegetal/Sementes_e_mudas/Registro_Nacional_de_Cultivares.pdf
² Embora a lei apresente um conceito por demais abrangente de cultivar, o RNC apresenta uma leitura mais restritiva, indicando cultivar como normalmente se concebe na Biologia. Cultivar é normalmente entendida como a derivação de uma cultivar selvagem, com modificação elaborada por ser humano, fruto de pesquisas, com objetivos de produção e reprodução para consumo em grande escala, que tenham o condão de afetar o comércio e o mercado brasileiro.
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Diabo, bruxaria e cogumelos – Da caça às bruxas à guerra às drogas

A Inquisição (me refiro à medieval, não à atual) encontrou nas práticas de feitiçaria e bruxaria um bom motivo para perpetuar-se no poder, em retaliação aos poderes dos adversários emergentes, ampliando os poderes dos inquisidores e tornando até mesmo seu trabalho mais técnico.Bruxas e drogas

Mas nada disso poderia ser operado sem a estratégia do terrorismo discursivo. Explorava-se a superstição plantada nas próprias igrejas para legitimar a atuação dos inquisidores, que alimentavam o medo social do oculto e do desconhecido. Eloquentes e poderosos, inquisidores exaltavam histórias de bruxas assassinas que devoravam seus próprios filhos e bebiam sangue de crianças.

A peste negra, transmitida por pulgas de roedores, servia como pano de fundo mitológico para demonização de bruxas e, por ironia, dos inocentes gatos pretos.

O cenário era favorável para o terrorismo discursivo do Santo Ofício e o extermínio de mulheres se tornou uma prática relativamente aceita socialmente, sem que as formalidades processuais fossem deixadas de lado.

A tortura facilitava o trabalho dos inquisidores, que não só ouviam o queriam das pessoas torturadas como lhes permitiam juntar e registrar histórias sobre o oculto e o demoníaco. Ouviam das bruxas e até mesmo de testemunhas histórias sobre humanos transfigurando-se em animais, pessoas voando, lobisomens e, claro, aparições de Lúcifer em carne e osso.Lobisomem idade média

Nem todos os relatos eram mentiras deliberadas, tampouco eram fruto da agonia da tortura. O que explica, portanto, tantos relatos de eventos imateriais?

Por óbvio, o contexto supersticioso dominante da época nos dá o indício de que esse cenário místico era fortemente influenciado por questões culturais. Por si só, porém, isso não basta. O que pode ser, então?

Dorgas

Na Idade Média havia um consumo considerável de psicotrópicos, como cogumelos que se instalam em cereais, amplamente difundidos e acessíveis. O uso popular variava desde o para fins alucinógenos, por descuido e até como medicamento abortivo. Uma dessas substâncias, bem mais tarde, foi sintetizada em laboratório e nomeada no famoso LSD, usada não só pelo Aldous Huxley como para a composição do Sgt. Peppers.

O centeio espigado (cereal contaminado pela praga), era chamado de ergot, utilizado pela própria Inquisição para intoxicar e punir as mulheres acusadas de bruxaria, em uma prática chamada de ergotismo. A Igreja o apelidou de “fogo de Santo Antônio”.france-saint-anthony-ergotism

E como a realidade nunca deixa a criatividade superá-la, aí vem mais curiosidade. Há forte evidência de que a etimologia da palavra ergot é a mesma da palavra germânica warg, que pode significar “fora-da-lei” ou “lobisomem”.

Hoje, se não podemos culpar as bruxas pelos males do mundo e para benefício do poder instituído, certamente o fazemos com os traficantes, nossos wargs.

E se antes puníamos bruxas com doses cavalares de drogas, hoje punimos os wargs em um lugar onde o que não falta é… droga.

Referência: As informações do texto vem do livro História Noturna, do historiador Carlo Ginzburg. Além do Ginzburg, vale ver a reflexão de Agamben sobre os lobisomens no Homo Sacer.

50 possíveis temas de pesquisa em Política Criminal de Drogas (PCD)

Com o intuito de facilitar a escolha do tema de pesquisa (seja de TCC, artigos etc), especificamente no contexto da política criminal de drogas, pensei nas seguintes possibilidades:

Espero que seja útil!

  1. O consumo de drogas em determinado período histórico
  2. Costumes regionais e culturais de consumo de drogas
  3. A história do proibicionismo no Brasil
  4. Racismo na proibição da maconha no Brasil
  5. O narcotráfico e sua relação com a política colombiana
  6. A exploração do trabalho humano na produção da folha de coca
  7. Al Capone e a proibição do álcool nos EUA
  8. A influência dos EUA no proibicionismo mundial
  9. Os interesses econômicos na origem do proibicionismo
  10. O contexto sociopolítico de declaração da guerra às drogas no anos 1970
  11. O encarceramento de negros nos EUA após a declaração de guerra às drogas
  12. A militarização da segurança pública e sua relação com os crimes de drogas
  13. A irracionalidade na definição de drogas ilícitas
  14. O discurso neoliberal nas raízes do proibicionismo
  15. Crimes de drogas e eficiência punitiva
  16. A experiência de países que legalizaram a maconha
  17. A experiência de países de descriminalizaram o uso de drogas
  18. Cláusula de barreira e suas repercussões dogmáticas e no sistema penitenciário
  19. O encarceramento de mulheres no Brasil e a lei de drogas
  20. As mulheres do tráfico
  21. As adolescentes do tráfico
  22. O tratamento penal a adolescentes traficantes
  23. As “mulas” do tráfico e seu tratamento penal
  24. As drogas na prisão como um elemento de gestão penitenciária
  25. Violação de direitos humanos no cárcere e a formação do crime organizado
  26. As “leis” do tráfico organizado
  27. O aumento do poder punitivo das polícias a partir dos crimes de drogas
  28. A busca e a apreensão nos crimes de drogas
  29. Crimes de drogas e a violação a domicílio
  30. O exame toxicológico e seu valor de prova no processo penal
  31. A questão da verdade e a palavra do policial em crimes de drogas
  32. Prova penal nos crimes de drogas
  33. A condição do usuário como testemunha no processo penal
  34. Antecedentes criminais como elemento de convicção para dolo de tráfico
  35. A prisão preventiva nos crimes de drogas
  36. A definição e a prova do quesito “dedicar-se a atividades criminosas” no tráfico privilegiado
  37. A questão da hediondez do tráfico privilegiado
  38. A infiltração de agentes no tráfico organizado
  39. Investigações da Polícia Militar nos crimes de drogas
  40. A constitucionalidade da investigação alongada do artigo 52 da lei de drogas
  41. Definições e distinções jurídicas das categorias “usuário” e “traficante”
  42. A inconstitucionalidade do crime de uso de drogas
  43. Bens jurídicos protegidos na lei de drogas
  44. A construção narrativa midiática do traficante
  45. Traficante como inimigo público e seu processo de desumanização
  46. Direito Penal do Inimigo aplicado a traficantes
  47. A mídia e seu papel em estimular o consumo de drogas ilícitas
  48. Políticas Públicas não penais de combate ao uso abusivo de drogas
  49. A experiência brasileira no combate ao consumo de tabaco
  50. Uma crítica ao ensino jurídico acerca dos crimes de drogas

10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais (livro) em PDF

Disponibilizo – apenas para fins acadêmicos, especialmente para meus alunos da disciplina de Política Criminal de Drogas (PCD) – os artigos que estão no livro “10 Anos da Lei de Drogas: Aspectos Criminológicos, Dogmáticos e Político-criminais”, organizado por Érika Mendes de Carvalho e Gustavo Noronha de Ávila. 

O link para download >>> 10 ANOS DA LEI DE DROGAS <<<

 

A mentalidade policial por trás do flagrante forjado

Uma das mais evidentes perversidades dos crimes de drogas é justamente a forma como se desencadeia a produção de provas. Na grande maioria dos casos, basta a palavra do policial e a droga apreendida.

Como a palavra do policial é quase sempre a única prova no processo, é bastante comum certa manipulação do discurso policial em sede de delegacia e sua mera reprodução em juízo.

Assim, por exemplo, embora a droga tenha sido encontrada nos arredores, o policial, em depoimento, para garantir as circunstâncias favoráveis à condenação, depõe dizendo que foi encontrada com o indiciado.

Já presenciei um policial com treinamento em inteligência dizer abertamente:

o advogado dá seu jeitinho no processo, mas a gente dá o nosso.

Em um processo que participei, os policiais afirmaram que a droga estava acondicionada no console central do carro no momento em que foi parado em uma blitz. Achei estranho uma pessoa parar em uma blitz policial com drogas a plenas vistas. Em audiência, contudo, ficou evidenciado que ela estava, na verdade, no porta-luvas do carro. Esse fato foi relevante para o processo, pois o desconhecimento dos outros dois passageiros foi fundamental para suas defesas. No caso, a tentativa de indiciamento por associação para o tráfico, tese comprada pelo MP, também foi afastada.

Em outro caso, em que um amigo meu participou, a droga foi encontrada na posse de um menor de idade, que estava acompanhado de seu tio. Este, aparentemente, nada sabia da droga. Os policiais, contudo, acordaram entre si imputar a posse ao tio, presumindo sua participação na atividade criminosa do garoto e na ideia de que há impunidade para adolescentes.

A defesa tem a impossível tarefa de contraprovar o alegado pelos policiais. Verdadeira prova diabólica que evidencia a inversão do ônus da prova típica dos crimes de drogas. Entre a palavra de policiais e a de um indivíduo flagrado com drogas, juízes quase sempre optam pela primeira, sem deixar de corresponder aos anseios sociais punitivistas em detrimento da racionalidade processual.

Ocorre que, muitas vezes, assim como a vizinhança, os policiais bem sabem quem são os sujeitos que traficam. Muitos conhecem a movimentação do tráfico e sua experiência os permitem dizer quem são os usuários e quem são os traficantes.

Porém, não é tão simples flagrar o sujeito no momento exato da venda ou na posse de uma quantia de drogas que seja, por si só, suficiente para enquadrá-lo como traficante perante o delegado ou em juízo.

Muitas vezes também ocorre a apreensão de pequena quantidade na mão do sabido traficante e, levado à delegacia (um primeiro filtro), o delegado se recusa a lavrar um auto de prisão em flagrante por tráfico, por falta de quaisquer indícios materiais. Outras vezes, o sujeito é preso, mas em juízo (um segundo filtro) é absolvido ou tem sua conduta desclassificada para porte de drogas para uso pessoal. Outras vezes, ainda, normalmente por ser a primeira prisão, o sujeito passa alguns meses na cadeia e logo volta a traficar nas ruas, já cumprindo sua pena em regime aberto ou semiaberto.

Essa dinâmica irrita os policiais, que se sentem enxugando gelo. Sentem que fazem o todo o trabalho duro da segurança pública, assumindo todos os riscos atinentes à profissão, e que são literalmente embaraçados por uma burocracia judicial que simplesmente não conseguem entender.

Dessa dinâmica que surgem as manipulações discursivas em depoimentos e, em casos mais críticos, o flagrante forjado.

O flagrante forjado é típico do policial sujo (dirty cop), corrupto, com complexo de justiceiro, cansado de carregar o fardo da segurança pública nas costas. Como sua intenção é boa e tem certa ignorância acerca da importância democrática da legalidade, não vê conflito ético em descumprir a lei (leia-se cometer crimes) se o objetivo for “nobre”, ou seja, neutralizar, ainda que temporariamente, o inimigo público.

Conservadores, quando ouvem falar de flagrante forjado, já torcem o nariz, fazem cara feia e tentam fazer um exercício imaginativo ingênuo, se perguntando por que um policial forjaria um flagrante em alguém que é inocente. Aí é que está, na cabeça deles, realmente, não fazem. Os flagrantes forjados não são aleatórios, mas destinados a sujeitos específicos que, no imaginário conservador, são só criminosos que ainda não foram pegos.

O policial faz o trabalho sujo que o cidadão de bem teria prazer em fazer, mas não tem coragem.

De todos os crimes do nosso ordenamento, o mais fácil de permitir o flagrante forjado é o tráfico de drogas.

Policiais, principalmente no contexto de corrupção sistêmica como no RJ, lidam com quantidades consideráveis de drogas, apreendidas nas mais diversas situações. Se o policial apreende 500 gramas de maconha com um sujeito e leva à delegacia somente a metade, o traficante preso não vai dizer “tava com droga sim, mas não foi 250g… era meio quilo”.

Em casos mais sensíveis de corrupção, em que os próprios policiais integram organizações criminosas, atuando em milícias privadas ou junto ao tráfico organizado, pode haver o flagrante forjado como instrumento de reserva de mercado ou vingança, no caso de atraso de pagamentos ou disputa territorial, aumentando o controle e poder econômico e político sobre determinada região.

Que outro crime poderia ser mais bem forjado ao Rafael Braga? Além de ser o fácil de manipular, a pecha de traficante o transforma em verdadeiro inimigo público e, claro, reforça os policiais na condição de heróis.

No caso do Rafael, diferentemente, o flagrante forjado faz sentido na medida em que a solidez dos indícios de sua condição de criminoso envolvia, em certa medida, a própria credibilidade da corporação. Eventual atestado judicial de ilegalidade policial ou de inocência de Rafael Braga seria interpretado como um golpe à Polícia Militar, desacreditando-a perante a opinião pública.

No contexto corporativo militar, que demanda unidade e disciplina rígida, o comprometimento à corporação está acima de qualquer coisa, inclusive da lei. Por isso, a corregedoria da polícia não funciona, pois ela entende que o reconhecimento de ilegalidade de seus agentes atinge a corporação. O policial punido tem a sensação de abandono e de injustiça, e leva em consideração todos os anos de riscos assumidos, baixos salários e o que eles entendem por falta de reconhecimento social.

Outra razão para a impunidade interna é a hierarquia intrínseca das instituições militares. Embora a punição seja de um de seus agentes, ela atinge seus superiores ainda que eles não tenham responsabilidade direta. A responsabilização do superior tem natureza próxima da objetiva e o superior hierárquico do punido pode ter seu prestígio comprometido.

Assim, os responsáveis pela punição do infrator avaliam os efeitos que essa punição poderá ter não só na corporação, mas também em seus superiores.

A punição, quando vem, é acompanhada de uma dissociação completa, no âmbito discursivo, entre o infrator e a instituição e seus superiores. Por isso, você jamais verá a polícia reconhecer que a prática de uma ilegalidade tem a ver com a dinâmica cotidiana policial, com seu treinamento ou com anuência ou vistas grossas dos superiores e colegas. Ao contrário, a declaração de eventual ilegalidade vem sempre acompanhada de um reforço discursivo das missões e compromissos formais da Polícia perante a legislação.

Isso monta um quadro de alargamento e afrouxamento da atividade correcional da polícia. O apoio é incondicional até o momento em que o não reconhecimento da ilegalidade pode gerar os efeitos que primeiramente se buscou evitar.

O corporativismo exige do policial ter a farda como pele principal. Em contrapartida, a corporação garante a proteção ao policial até os limites visíveis da ilegalidade. Os invisíveis continuam sob a asa e, se os policiais não compreendem a presunção de inocência para suspeitos e indiciados, a compreende muito bem quando se trata de um igual.

Por isso, fechando o texto, a manipulação discursiva em juízo jamais é punida, sendo antes incentivada que um motivo de preocupação da instituição, e o flagrante forjado é algo absolutamente inexistente até que um é encontrado, visto e mostrado em rede nacional. Porém, seu responsável é tido como um ovo podre em um ninho perfeito.

Se fosse uma instituição democrática, qualquer ilegalidade policial deveria ser encarada como problema estrutural, a ser combatido de dentro pra fora. Isso sim seria um compromisso real com a legalidade.

Para terminar, me permita fazer a ressalva de sempre, já antecipando a sensibilidade excessiva dos policiais quando se deparam com críticas à corporação. Há policiais – muitos – honestos, bem intencionados e que não fazem nem a manipulação discursiva em juízo tampouco o flagrante forjado. A esses, meus cumprimentos sinceros. Que a crítica não os atinja pessoalmente, mas ao contrário, os ajudem a compreender a realidade sem as amarras das patentes.

 

Por que nunca falar com a Polícia? (II)

 

Traduzi uma entrevista de um professor nos EUA explicando porque nunca se deve falar com a polícia.

Segue o texto: https://deusgarcia.wordpress.com/2017/05/02/por-que-nunca-falar-com-a-policia/

Fiquei devendo um texto sobre a dinâmica no Brasil. Vamos lá.

Primeiramente, é preciso dizer que nem sempre é vantagem não falar com a polícia em uma abordagem. Dessa forma, as orientações do prof. americano não são aplicáveis ao contexto brasileiro em sua integralidade.

Em qualquer situação que seja, tente ser cordial, não use palavrões e não eleve a voz. Se possível, a depender da situação e havendo abertura, seja simpático, mas não dê início a conversas fiadas e descontextualizadas.

Em hipóteses menos críticas, o silêncio pode ser um fator negativo e compreendido como não colaborativo, o que pode ensejar uma revista mais rigorosa e ainda mais desagradável. Infelizmente, o pensamento policial brasileiro não compreende o direito ao silêncio, interpretando-o como anúncio de culpa.

Não fale absolutamente nada se não for provocado pelo policial. Não faça perguntas como “estou fazendo algo de errado?”, “por que fui abordado?”, “o que está procurando?”. Apenas responda às perguntas de modo direto e claro, sem alongar. O policial pode fazer perguntas como “tá vindo da onde?”, “vai pra onde?” etc. Essas perguntas, embora equivocadas, se não respondidas, poderão criar mais problemas que soluções.

No mesmo sentido, não fale coisas genéricas como “sou trabalhador”, “não tô fazendo nada de errado”. Por algum motivo, isso pode irritar os policiais e nunca ajuda. Ao contrário, apenas pode dar ensejo a mais perguntas indesejáveis.

Esse cenário acima é, tão somente, para as hipóteses não críticas, em que não há flagrantes. A exceção é o porte de drogas pra consumo pessoal, especialmente maconha. Isso porque a prisão em flagrante de usuário tem dependido quase que exclusivamente do perfil do usuário e de sua conduta frente à abordagem. Como costumam dizer, “policial tem mais o que fazer do que ficar levando maconheiro toda hora pra delegacia”.

O cenário acima é mais possível de acontecer em regiões centrais das cidades, de alta circulação ou nas áreas nobres. E vai depender bastante de como o policial dá início à abordagem.

Se possível, tente memorizar o máximo de informações possíveis, como a posição dos policiais na hora da abordagem, seus nomes, quais perguntas fizeram, o local etc.

Nas periferias, o cenário pode mudar drasticamente.

Havendo hipótese de flagrante, não há nenhuma dúvida que o melhor a fazer é ficar em absoluto silêncio, apenas declarando que só vai falar na presença de um advogado. Se houver pressão pra falar, resista e reforce seu direito.

Policiais, inclusive delegados, abusam da ignorância das pessoas quanto aos seus direitos. O tom é criado para fazer parecer que ficar em silêncio é uma conduta criminosa ou que pode corresponder à declaração de culpa.

O abuso dessa ignorância é hoje o que outrora foi a palmatória.

Nunca acredite quando o policial disser: “Fala que vai ser melhor pra você…” Nunca. Qualquer informação levantada será usada contra você. Uma pequena contradição poderá levantar mais perguntas e o processo de formação de culpa se concretiza muito antes da hora.

Quanto mais “enérgico” (eufemismo para agressivo) for o policial, mais tenha certeza de que o silêncio é a melhor pedida.

Na delegacia, chame um advogado e não fale absolutamente nada até sua chegada. Se não for possível ser atendido por um advogado, fique em silêncio. A única informação que pode ajudar é a de que você exerceu o direito ao silêncio desde a abordagem na rua. Isso pode ser usado para descreditar eventual afirmação de que você teria falado extraoficialmente.

Minha experiência criou a absoluta convicção de que o depoimento na delegacia sem orientação do advogado nunca traz bons frutos. Há até certo alívio quando, no primeiro acesso aos autos já em fase judicial, percebo que o sujeito ficou em silêncio na delegacia.

Há vários motivos para isso:

  1. A delegacia é um ambiente hostil para o preso. Não há informação devida sobre seus direitos, e, por suceder à prisão, o sujeito está nervoso ou, no mínimo, não refletiu sobre o que aconteceu nem ponderou sobre os detalhes que podem ajudar ou atrapalhar.
  2. Não há controle sobre como o delegado baixa a termo as declarações. O delegado acabou de ouvir os policiais que conduziram o flagrante e, provavelmente, está buscando no depoimento do preso confirmações para a história que, até mesmo inconscientemente, já está montada em sua cabeça.
  3. O depoimento na delegacia restringe muito as possibilidades de defesa. Havendo ali uma narrativa pronta sobre os fatos, qualquer alteração posterior corresponde a um preço muito elevado a ser pago.
  4. O depoimento na delegacia é utilizado na fase judicial apenas para demonstração de incoerências e contradições. Assim, mesmo havendo a mesma narrativa, sempre existirão pequenas incoerências. Primeiro porque quem escreve o depoimento não é o próprio depoente e, em segundo lugar, porque pequenas alterações ou falhas na narrativa são comuns, principalmente com um tempo grande entre cada depoimento, inclusive quando se está falando a verdade.

A orientação que costumo dar é a seguinte: o acusado só deve falar uma vez ao longo de todo o processo. No procedimento do júri, por exemplo, oriento que o acusado fique em silêncio na primeira fase e só fale perante os jurados. Isso retira das mãos do promotor um recurso bastante usado, que é confrontar as versões entre os depoimentos. Essa estratégia é utilizada mesmo quando os depoimentos sejam perfeitamente coerentes.

A exceção para essa estratégia é quando o depoimento na fase policial corresponde a uma real possibilidade de arquivamento do inquérito, ou quando a apresentação na delegacia pode afastar eventual pedido de prisão.

Abaixo fiz uma transcrição de um “diálogo” real entre um delegado (isso mesmo, um delegado!) e dois abordados que estavam dando ‘pinote’ na moto e um aparentando ser usuário de drogas ilícitas.

O trecho é retirado do seriado que está no netflix P.O.L.Í.C.I.A, que mostra o cotidiano de policiais civis e militares. Não sei como não têm vergonha de jogar no ar tamanho absurdo, como se o trabalho fosse heroico, produtivo e benéfico pra sociedade.

No seriado e no trecho abaixo, é possível observar como a mentalidade policial é ainda bastante inquisitorial, ora forçando confissões ora buscando simplesmente humilhar e desprezar os abordados.

A cena começa com um policial levando a dupla ao delegado.

  • Policial: Um tem com um 157 assinado e outro tava com um baseadinho. Eles que deram pinote na moto aí…
  • Delegado: Ah é? Quem q tem um 157 assinado?
  • Abordado: Eu…
  • D: Que que você rouba?
  • A: Roubo nada não…
  • D: Então como que vc tem um 157 assinado?
  • A: Minha moto… confundiram minha moto num assalto… fiquei dois meses preso só
  • D: Só? Achou pouco? Queria ter ficado mais?
  • A: Não, jamais, senhor…
  • D: Quem que tava pilotando a moto? Deu pinote por quê?
  • A: Não… num tentei dar pinote não… a polícia chegou e parei a moto
  • D: Cheio de argumento com polícia vc, ne… Confundiram sua moto? Porque que não foi a moto que assinou e foi vc?
  • A: Então…
  • D: Então… que gozado isso né… Foi roubo de quê?
  • A: Foi uma bolsa eu acho
  • D: Ah vc acha? Foi indiciado e não sabe por quê? Vc mora onde? Tava fazendo o que com esse moleque? Você mora onde? Tem tatuagem? Trabalha com o quê? Qual sua idade? A moto é sua? Que que você bebeu o quê? Catuaba? Tá ciente de que dirigir alcoolizado é crime?
  • É habilitado?
  • A: Sou, mas a habilitação tá na autoescola, com um problema…
  • D: Que tipo de problema?
  • A: Deu um problema com a numeração lá…
  • D: Desde quando você é habilitado?
  • A: Um mês só.
  • D: Um mês só? Começou bem, um mês de e já foi flagrado alcoolizado dirigindo
  • D: [Pro outro] Qual sua idade? Trabalha com o quê?
  • Já foi preso ou processado?
  • A: Não…
  • D: Usuário de maconha?
  • A: sou…
  • D: E do quê mais?
  • A: só…
  • D: De onde veio? Você mesmo que foi comprar? Foi junto com ele comprar? Você é costumaz (sic), usa todo dia?  Quem que ficou preso 2 meses? Achou q foi pouco… Quer ficar mais…

Enfim…

Conclua você mesmo: Valeu a pena abrir a boca?

Um exercício de predição com base em elementos presentes – ou – O risco de um novo golpe militar

É impressionante como o nome Mourão não assusta.

Mourão Filho liderou o golpe de 1964 e foi o criador do falso plano Cohen, que serviu de desculpa para o golpe de Getúlio em 1937. 54 anos depois, outro Mourão joga um verde pra sociedade, no intuito deliberado de sentir o apoio da população para eventual novo golpe militar.

No Rio de Janeiro, a operação do exército na Rocinha vai acabar servindo de teste e seu “sucesso”, com apoio da mídia, pode ser utilizado para justificar mais intervenções militares. Elas serão inicialmente pontuais, juridicamente justificadas, para, depois, alastrarem-se em direção a um controle central do Executivo, apoiado por um presidente refém das forças militares. Havendo um presidente reativo, tem-se a justificativa completa para a tomada formal da presidência.

Tudo isso amparado por uma interpretação forçada do art. 142 da CF, plantada pelos próprios militares na constituinte como condição sine qua non para a democratização. A semente plantada está florescendo.

O ministro do STJ Og Fernandes achou inocente a enquete “imparcial” que lançou a seus seguidores se seriam a favor da intervenção (sic) militar. Quase 100 mil pessoas participaram e 49% foi a favor… É assustador.

Quem conhece nosso Judiciário sabe que ele convive bem com o regime ditatorial militar. Nenhuma surpresa. Não acho que exagero ao dizer que o Judiciário é o mesmo desde então.

E o MP? Onde estará? Será que ele vai cumprir sua missão constitucionalmente atribuída?

Acho que o MP chancela eventual golpe desde que tome pra si mais poder. E já estamos vendo os sinais dessa troca de reverências. Um governo militar com apoio do MP parece a roupagem perfeita para deslegitimar a narrativa de ditadura.

Uma nova ditadura viria judicialmente forte, com protagonismo do MP e com chancela do Judiciário. Ela viria na toada crescente de crimes abertos como “obstrução da justiça”, organização criminosa, desobediência, tráfico de drogas e outros.

Seria operada pelos institutos da delação premiada, infiltrações de militares nos mais diversos setores, prisões preventivas, provas ilícitas flexibilizadas, restrições ao habeas corpus e, claro, operada pelo novíssimo acordo de não-persecução penal, outorgado pelo MP a si próprio. Se o MP se concede poderes hoje, imagina debaixo de um governo autoritário?

Teremos juízes perseguidos, como o Luis Carlos Valois e Kenarik Boujikian, apenas por fazerem seu trabalho.

As PMs, como já fazem nos crimes de drogas, conduzirão investigações sem que haja qualquer instrumento formal para posterior análise. Os autos, se existirem, serão sigilosos e ficarão a cargo dos oficiais da PM com o suporte dos membros do MP, com quem trabalharão conjuntamente.

As PMs poderão conduzir inquéritos, pauta que vem sendo conquistada de pouco em pouco. Já podem fazer Termos Circunstanciados sem necessidade de intervenção de delegados. Nisso, é claro, contam com o apoio quase incondicional do MP. A única contrapartida para esse poder concedido é a manutenção do controle da PM pelos próprios promotores, que já se uniram contra os delegados.

Delegados continuarão fazendo o que fazem, e se aprofundarão na lógica burocrática e acrítica, se valendo cada vez mais da condição de “polícia” que de “jurista”.

A atuação do Exército será menos generalizada e mais pontual, como está sendo na Rocinha, com poder típico de polícia. As ações policiais do Exército receberão a chancela da Justiça Militar da União que, finalmente, não se sentiria mais um peixe fora d’água, voltando a sentir o conforto do lar de outrora. Teremos um boom de civis sendo julgados na JMU.

E os advogados? Já se inicia na mídia o processo de criminalização da advocacia criminal. Exemplo mais recente é o advogado do Lula, responsabilizado por produzir documentos falsos na defesa de seu cliente. Julgados antigos e recentes serão retomados, cujo teor garante a legitimidade de devassa das ligações com os clientes, entrada em escritórios e interceptações telefônicas.

Começará assim, primeiro serão considerados suspeitos por defenderem seus clientes, depois serão investigados e, por fim, serão criminalizados em algum tipo penal aberto, como obstrução da justiça.

A OAB vai conviver em paz com o novo regime, tal como fez em 1964. Isso porque seus interesses se revelam cada vez mais corporativos e não republicanos, como deveria ser. A estrutura estará montada pra receber na OAB um alto comissariado leniente e preocupado em sua própria manutenção. Quando a coisa começar a ficar feia com os advogados, a ordem vai tentar intervir e buscar a lembrança perdida da função de resistência democrática da advocacia, mas sem deixar a hipocrisia de lado.

Nesse cenário, demos graças à existência de Bolsonaro. Fosse um líder respeitado dentro das Forças Armadas, teríamos já perdido. Tivesse ele inteligência, poder de manipulação e histórico militar, como os presidentes da ditadura, eles não teria tanta rejeição social.

A existência de Bolsonaro ofusca o surgimento de um líder que lhe suplante espaço, o que não pode deixar de ser algo positivo e um resquício de esperança. Ele e seus bolsomínions fazem questão contínua de mostrar a ignorância de onde partem, de mostrar a estupidez caricata de um fascismo ressentido. Em uma das hipóteses, será lembrado como o responsável por atrasar o golpe.

Espero estar equivocado.

Num próximo post, falarei do fascismo “a brasileira” e porque ele tem se erguido com perigosa força em solo pátrio.

Mais um passo ao fim do desacato

O STJ, talvez com intenção, deu um passo largo em direção à descriminalização do desacato.

Se tem um argumento que me irrita, levantado pelos defensores da manutenção do desacato, é o velho e curinga “nenhum direito é absoluto”. Se referem ao direito à liberdade de expressão.

O óbvio é quase sempre desnecessário. E, às vezes, como nesse caso, o óbvio é levantado para infantilizar o argumento contrário, fazendo sugerir que a outra parte defende algum tipo de absurdo.

A Rita Lee proferiu ofensas diretas a policiais militares que prenderam em flagrante um sujeito que portava maconha em um de seus shows. Chamou os policiais de “cachorros”, “cafajestes”, e relembrou os tempos de enfrentamento na ditadura, chamando seu público a vaiar os policiais presentes.

Não houve, contudo, flagrante por desacato! O que houve foi punição à cantora pela via civil, a título de danos morais. No caso, a cantora deverá pagar 5 mil reais a um policial.

A decisão, embora eu pessoalmente discorde – pois me convenci de que a cantora não se dirigia ao policial em si -, é coerente com as diretrizes conservadoras antiliberais da corte. Veja trechos da decisão (REsp 1.677.524-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 3/8/2017, DJe 10/8/2017):

As ofensas generalizadas proferidas por artista a policiais militares que realizavam a segurança ostensiva durante show musical implicam dano moral in re ipsa, indenizável a cada um dos agentes públicos. (…) Calha ressaltar que a generalidade da crítica proferida atingiu a cada um de forma individuada, porque foram, pessoalmente, aviltados enquanto atuavam nos limites legais impostos, e sob ordens expressas de seus superiores. Nesse cenário, a contraposição a uma legítima atuação dos policiais militares, pela artista, de maneira exasperada e extremamente ofensiva que, confessadamente proferiu injúrias contra todos os militares presentes ao show, erige-se como o primeiro pilar necessário para a caracterização do dano moral indenizável: a antijuridicidade da conduta praticada. (…) É inegável também que as injúrias proferidas repercutiram de forma mais retumbante no imo daqueles policiais, pois vieram de uma pessoa pública, que tem reconhecida capacidade de influenciar e formar opiniões, razão pela qual, maior cautela se exigiria de suas manifestações. (…) De se dizer, por fim, que o direito de criticar a atuação de agentes públicos no exercício de suas atividades, não pode ser exercido sem limites, a ponto de chegar a configurar uma injúria, ilícito que tem potencial para causar dano e, por conseguinte, passível de compensação, mormente quando não se demonstra, cabalmente, que a atuação policial aviltada, foi desnecessária ou com o uso excessivo e desproporcional de força.

A questão é simples.

O que se defende com o fim do desacato é o reconhecimento de que a lesão da ofensa é dirigida à pessoa, não ao Estado! 

Não é possível que ainda temos esse resquício dos tempos do absolutismo de ofensa à coroa.

Como tenho dito. O desacato não protege bem jurídico algum. Apenas dá poderes para o policial agir de forma discricionária quando achar necessário. É um instrumento típico de regimes autoritários, que amplia as possibilidades de uso da força pelos agentes da repressão estatal. A honra do agente fica em segundo plano e o policial efetivamente ofendido jamais verá qualquer tipo de reparação.

O STJ, com a decisão, demonstrou que é possível sim a restrição da liberdade de expressão (que, óbvio, não é absoluta). Além disso, demonstrou que a reparação do dano pela via civil,pode ser muito mais eficiente e menos danosa que pela via penal.

O policial sai ganhando e a democracia também.

Veja mais nos links:
https://jota.info/justica/rita-lee-tera-de-indenizar-policial-de-sergipe-03082017
https://deusgarcia.wordpress.com/2017/04/27/crime-de-desacato-e-inconstitucional/
https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017

O MP quer dividir o bombom e escolher o pedaço

Eis que o MP quer ter as funções de legislar e de julgar.

O Ministério Público resolveu dar uma de legislador. Dia 6 de setembro de 2017, o CNMP publicou a Resolução 181, de 07.ago.17, que prevê uma série de faculdades e poderes ao Ministério Público em matéria processual penal.

A resolução concede (sic) poderes ao MP de negociar com investigados e indiciados a possibilidade do não oferecimento de denúncia, até então compreendida como obrigação legal, por força do nosso Código de Processo Penal. O preço a se pagar é da nossa frágil democracia.

Não será necessário que o Judiciário tenha qualquer interferência no acordo estipulado, tampouco ciência, subtraindo-o da possibilidade de qualquer controle de legalidade. Trata-se da privatização do Direito Penal e do Processo Penal, numa importação forçada de valores e práticas estrangeiras.

A verdade é que o Ministério Público está dando os primeiros passos para a autocoroação de magistratura, em que as definições sobre as penas aplicadas – inclusive no cárcere – independem do poder Judiciário, bastando um acordo firmado com investigados. Em breve estaremos diante de variadas formas de punição sem qualquer respaldo legal.

Mas antes de entrar no mérito da resolução, se boa ou má, há de se apontar sua absoluta inconstitucionalidade.

Um dos principais alicerces de um Estado de Democrático de Direito é a ideia de que um órgão não pode dar poder a si próprio. O Estado precisa criar mecanismos de contenção do poder, limitando-se a si mesmo para impedir que um ente ou órgão prevaleça frente os demais. Essa é uma das principais armas contra o avanço de um regime ditatorial.

Até criança entende. Quem divide o bombom não pode escolher o pedaço.

Nem mesmo as Assembleias Legislativas dos Estados podem legislar sobre matéria processual penal.

Vejo isso como mais uma consequência da Lava Jato e o manto de heroísmo e de salvador da pátria que o MP se outorgou. Aproveitando o amplo reconhecimento que tem tido perante a sociedade e o vácuo de legitimidade do nosso legislativo, o MP politizou-se, afastando-se cada vez mais do direito.

O MP tem mostrado uma homogeneidade perigosa e tóxica pra democracia. Um debate sobre os poderes do Ministério Público no Congresso, mesmo sendo o que é, levantaria o contraditório mínimo necessário para uma aprovação legítima de uma alteração de poderes dessa envergadura.

No mérito, devo dizer que até acho positivos alguns itens da resolução, mas há pontos extremamente problemáticas em seu texto. Vamos a alguns exemplos.

Art. 18. Nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, desde que este confesse formal e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir os seguintes requisitos, de forma cumulativa ou não:

Neste artigo, para celebração do acordo de não persecução, o MP exige que o indiciado abra mão do princípio da não autoincriminação. Em outras palavras, o MP força o indiciado a produzir provas contra si mesmo.

Isso abre uma série de questões, mas a principal é: havendo descumprimento do acordo, vindo o MP oferecer denúncia, essas provas poderão ser usadas?

Por óbvio que o MP acredita que sim. Será um processo já morto, com contraditório sequer mitigado, mas totalmente impossibilitado. Uma via expressa pra condenação.

Olha aí o problema: As medidas despenalizadoras, como o sursis e a transação penal, não forçam o acusado a produzir prova contra si mesmo ou se declarar culpado. Aliás, o sursis e a transação penal pressupõe a manutenção do status de inocente do acordante.

Podemos até questionar se o princípio da presunção da inocência é efetivado no sursis, mas fato é que a lei foi clara ao tentar preservá-lo.

No acordo de não persecução, o acusado deverá declarar-se culpado. Mais do que isso, deverá produzir as provas que o incriminem.

Deixo os questionamentos: esse sujeito será considerado inocente? Há culpa sem trânsito em julgado de sentença condenatória? Esses acordos poderão ser usados contra o sujeito em outros processos em que for acusado formalmente?

Vamos a mais um absurdo:

5º O acordo de não-persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

Fato é que a Audiência de Custódia não foi bem recebida por nossos promotores. Eles preferem a frieza dos autos. Preferem que o preso não tenha contato direto com a Justiça. Pra maioria deles, a Audiência de Custódia deveria ser, no máximo, um encontro às escuras com o preso e os policiais que fizeram a prisão, sem delegado envolvido de preferência.

Não faltam esforços do MP em desvirtuar as finalidades da Audiência de Custódia. Muitos querem aproveitá-la para produção de provas. Um absurdo. Sabemos bem que é nas primeiras horas após a prisão que o sujeito está mais vulnerável. O contato com o advogado é limitado e o sujeito acaba falando um monte de impropriedades que podem prejudicar e muito sua defesa no processo.

Abusar dessa fragilidade pós prisão em flagrante é um grande mérito para muitos delegados e policiais incompetentes que não tem nenhum compromisso com o regime democrático.

Enfim, a depender do MP, a Audiência de Custódia vira Audiência de Conveniência e Eficiência Punitiva.

Pra terminar:

7º O descumprimento do acordo de não-persecução pelo investigado, também, poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não-oferecimento de suspensão condicional do processo.

Embora apresente certa controvérsia, o entendimento geral é que o MP não pode deixar de oferecer o sursis quando ele for cabível.

A resolução, portanto, cria uma hipótese legal (sic) de não aplicação do sursis.

Quem leu bem a resolução entendeu. Ela mata instituto do sursis. A resolução, na verdade, deveria ser intitulada “Regras para o novo Sursis” ou “A revogação do Sursis”. A principal diferença, reitero, é a obrigação de produção de provas contra si mesmo e a declaração de culpado.

Eita MP, quanta vontade de ser Batman…

Qual a relação do Habeas Corpus com a Audiência de Custódia?

Quase dois anos atrás, publiquei o primeiro post deste blog.

Nele, falei que a genética da Audiência de Custódia estava no habeas corpus. Defendi a tese de que a Audiência de Custódia é que efetivamente guarda a importância histórica, política e jurídica desse importante remédio constitucional.

O post segue no link abaixo e já foi acessado quase 1000 vezes, o que me mata de orgulho.

https://deusgarcia.wordpress.com/2015/10/28/a-historia-da-audiencia-de-custodia/

Finalmente, desenvolvi o texto do post e virou um artigo, que foi publicado no Conpedi. Segue o link:

https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/9t8274u3/7D6jrNRVTtrHY4NW.pdf

Não vou apagar o post original, mas vale mesmo a leitura do artigo!

O que as câmeras não mostram

Quando Jeremy Bentham arquitetou sua prisão do panóptico, seu princípio básico era muito simples: punir os criminosos no regime da vigilância completa. O utilitarista assumia que os presos não seriam tolos o suficiente de cometer um crime sob os atentos olhos do diretor. Acreditava ainda que, com o passar do tempo, os presos iriam internalizar o princípio do panóptico, nunca sabendo se estariam sendo ou não observados. Assim, prevenia-os de serem delinquentes.

Hoje, com o mesmo princípio e justificativa, só que aprimorados por nossa tecnologia, utilizamos o modelo panóptico não mais como punição, mas como necessidade, como exigência. O modelo do panóptico saiu da prisão para entrar de vez em nossas vidas, garantindo até um espaço no horário nobre da televisão. As câmeras, principal instrumento do panóptico nos dias de hoje, se espalham para vários lugares, e penetram cada vez mais em diversificados ambientes públicos e privados.

Neste breve post, com a ajuda de um artigo de Peter Weibel, gostaria de discutir um pouco do porquê desse alastramento desenfreado, do porquê da transformação do modelo panóptico em algo desejável e não mais como punição e castigo. Gostaria de atentar para algumas consequências disso tudo, e de poder abordar um pouco do que as câmeras, de fato, não podem mostrar.

O prazer que temos com a descoberta, o conforto de finalmente entendermos como algo funciona, a segurança que sentimos ao sabermos quando e por que alguma coisa aconteceu, são sensações que nos acompanham cada vez mais nos dias de hoje. A tecnologia avança e, com ela, a possibilidade de acompanharmos de perto tudo que gira ao nosso redor.

Trazer o invisível à zona da visibilidade significa ao nosso sistema cognitivo que exercemos certo controle sobre ele. E a sensação de controle é boa, é reconfortante. Podemos saber exatamente nossa posição em um mapa, ouvir o neném no outro quarto pela babá eletrônica, observar o interior de malas lacradas em aeroportos e assistir a toda movimentação no interior de um prédio com as câmeras de segurança.

Não é de se espantar que os atuais filmes de suspense simulam exatamente esse modo de ver o mundo proporcionado pelas câmeras. Trazemos para nossos espaços do real aquele misto de sensações dos filmes de terror e suspense, o prazer e o medo misturados naquela expectativa de que algo ruim vai acontecer e que, quando finalmente acontece, nos libertamos do mistério que nos afligia. Observamos o ocorrido, e, passado o momento de tensão, logo nos preparamos para o próximo.

A sensação de poder proporcionado pelo observar é impressionante. De fato, difícil compreender o tamanho da audiência que se consegue na mera exibição de um grupo de pessoas enclausuradas em uma casa, ou do porquê ficamos tão atentos ao acompanhar os passos de um criminoso nas imagens captadas pelas câmeras. Como se explica a repetição exaustiva de cenas de um crime? Buscamos isso, queremos ver o que acontece, queremos ser observados, queremos nossas casas vigiadas, queremos observar as casas vigiadas. Queremos o prazer do iluminar, do descobrir. É o voyeurismo e o exibicionismo em uma combinação perfeita. De um lado, o prazer de observar, de ter controle, de saber. Do outro, o prazer de ser visto, a sensação do palco e do espetáculo, daquela segurança sentida pela criança vigiada pela mãe. E nesse mundo que deixaria Freud em êxtase, encontramos nas câmeras o fetiche principal.

Mas não é somente a prazerosa sensação de controle que vem com essa nova tecnologia dos nossos tempos. Trazer o invisível à tona coloca diante de nós também aquilo que não nos sentimos bem ao ver. Quando a realidade é filmada, chegando a nós como imagens-cópia dessa realidade, podemos facilmente identificar o ‘como’, o ‘onde’ e o ‘quando’ um furto, assalto, estupro ou massacre aconteceu. Aconteceu.

Peço que você faça um exercício mental e tente lembrar-se de como são veiculadas as imagens das câmeras nos telejornais, ou vá ao youtube e procure os vídeos que tratam das câmeras de segurança. Nas imagens veiculadas – o que chamamos de realidade – assistimos àquilo que já aconteceu. Crime filmado, parte-se para a busca e então para a punição, esta que também será televisionada, propagando o sucesso da justiça vigilante. É, novamente, a ideologia do Estado punitivo e excludente reinando como solução única para a questão da segurança.

É o crime como espetáculo. Como um show, um concerto cujo caro ingresso pagamos aos meios de comunicação. E a grande mídia insiste, repete, aumenta o tom da calamidade conforme o crescimento da audiência. A mensagem direta dessa repetição incansável é simples: o absurdo vai continuar, isso está próximo e crescendo. E o reflexo imediato desse constante olhar sobre exatamente aquilo que queremos evitar, na expectativa de que tudo irá se repetir, é o aumento da sensação de insegurança.

As câmeras nos dizem que a vigilância ali é necessária, que há um perigo constante que nos aflige e que deve ser observado e controlado. A vigilância permanente nos passa invariavelmente a seguinte mensagem: qualquer coisa pode acontecer a qualquer momento. E isso é sensação de insegurança.

Com a sensação desagradável da insegurança, desejamos também mais controle, e nos utilizamos assim da tecnologia em um paradoxo vicioso. A sensação de insegurança incita mais vontade de visibilidade, e esta, selecionada repetidas vezes justamente naquilo que evitamos, incita, por sua vez, mais sensação de insegurança. E ficamos assim, cambaleando entre essas sensações antagônicas, uma alimentando a outra, até o ponto em que nós deixamos de ser os controladores, e passamos a ser os controlados. Sim, controlados pelo medo, um medo alimentado pelas repetições de violência captadas pelas câmeras. Um medo anestesiado pelo prazer e conforto que as câmeras nos dão com seu poder de iluminar os eventos.

Caminhamos assim. Não resolvemos o problema, o assistimos. Não mensuramos o problema, alimentamos suas dimensões.

E nesse mundo em que os desastres são televisionados com frequência e transformados em verdadeiros shows para grandes quantidades de espectadores, há os que se aproveitam. O ataque às torres gêmeas não foi o principal objetivo dos fundamentalistas, o que queriam de fato era passar uma mensagem ao mundo. Repetidas vezes. O objetivo principal do rapaz Wellington Menezes de Oliveira não tinha relação direta com nenhuma das vítimas de seus disparos, mas sim passar sua mensagem sob os holofotes da grande mídia. Da mesma forma Marcelo, ex-aluno da UnB, preso agora em Curitiba, que planejava um massacre na UnB para o último dia 13. O objetivo não é matar determinadas pessoas, mas sim espalhar o terror, mudar o dia-a-dia das pessoas e levar mais gente para seu discurso de ódio.

As câmeras fazem a maior parte do trabalho, transformam os espaços vigiados em verdadeiros palcos iluminados para suas ações terroristas. Outra parte do trabalho é realizado pela mídia de massa, com suas repetições, com seu tom alarmante, potencializando os efeitos trazidos nas imagens. Damos-lhes o megafone e o palco iluminado.

Que não continuemos assim, ingênuos como o utilitarista Bentham, acreditando que a solução para a insegurança consiste em mais visibilidade. Paremos para refletir sobre as diversas consequências das câmeras sem nos submetermos ao senso comum. Busquemos o além das imagens, que apesar de mostrarem muita coisa, esconde, com peculiar eficiência, uma nova forma de vida regrada pelo discurso do medo. E que desse medo irrefletido fazemos girar um círculo vicioso que nos transformam em reféns de nós mesmos, em objetos vigiados e anestesiados. Sem pensar, de fato, no problema, seguimos tal qual o sedento que, para saciar-se, bebe a água do mar.

* Esse artigo foi publicado na revista Discenso vol. 4 (2012), do PET Direito da UFSC.

Bandidolatria e o MP: a que ponto chegamos.

Alguns colegas advogados, em conversas informais, já foram categóricos comigo: o Ministério Público é inimigo.

Não consigo pensar assim. Deixar de acreditar no Ministério Público é deixar de acreditar na nossa Constituição, que deu uma função belíssima e muito importante para a consolidação da democracia.

Uma coisa é o MP como opositor no jogo processual. O processo penal deve ser mesmo o espaço de disputas, de teses opostas e de conflitos. Esse contraditório, desde que com paridade, é uma das principais garantias do processo enquanto fonte de legitimação do poder punitivo. Nessa dialética viva, o direito cresce, se aprimora e evolui.

Promotores muito bons representam bem o Ministério Público, mantendo minha esperança. Conseguem enxergar o MP para além da ânsia punitiva. Como exemplo cito os mestres Elmir Duclerc e Rômulo de Andrade Moreira. E sei que tem muito mais por aí.

Mas confesso. Tem sido cada vez mais difícil acreditar no MP enquanto instituição comprometida com a democracia.

Não vou comentar do evento no Rio de Janeiro, em que chamaram o Kim num sei la o quê para palestrar sobre segurança pública. De lá que veio o termo da moda: bandidolatria.

Se você consegue realmente achar que existe idolatria a bandidos, com todo o respeito, há três opções: ou você ainda tá iniciando os estudos na área de segurança pública, ou você tem déficit cognitivo ou está de má-fé.

Para não me alongar, deixo linkado o texto de Ramon Kayo:

“Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”

 https://awebic.com/democracia/ninguem-e-a-favor-de-bandidos-e-voce-que-nao-entendeu-nada/

Mas o que me motivou a escrever este texto/desabafo foi o manifesto que tem circulado nas mídias sociais com a assinatura de vários promotores, representantes, em sua maioria, do MP do RS. O link segue ao final.

O nível de deterioração do Ministério Público parece estar em níveis mais elevados do que se imaginava.

O texto é de uma infantilidade absurda. Assusta o baixo nível retórico de pessoas que ocupam os mais altos postos da Justiça brasileira, com os mais altos salários e com tamanho poder e influência.

Comparam o garantismo penal, base teórica profunda de cunho liberal desenvolvida por Ferrajoli, com um processo penal democida (sic).

Criticam a Audiência de Custódia como um leigo que só se informa pelo sensacionalismo dos telejornais brasileiros.

Utilizam a retórica característica de grupos conspiracionistas gritando em CAPS LOCK: “Mas você saberá agora que muita coisa do que você tem sido induzido a pensar NÃO É VERDADE! VOCÊ TEM SIDO ENGANADO!”

É sério. Não tô brincando.

Com menos eficiência que os grupos conspiracionistas, não apresentam nenhuma espécie de dado que consubstancia os argumentos. É apenas um amontoado de indignações de um adolescente revoltadinho, que está no seu pleno desenvolvimento e sedimentação moral.

Faz parte da adolescência defender ideias com mais radicalismo e vigor, com revolta e irresignação. Corresponde justamente à fase de crescimento e amadurecimento moral, que é necessário à motivação dos estudos e da entrada nas carreiras profissionais.

Faz parte da adolescência. Não devia fazer parte do Ministério Público.

Lembro-me de uma palestra que tive que mediar, em uma faculdade em que ministrei aulas. O convidado era o promotor da cidade. Jovem, inteligente, bem-intencionado e muito trabalhador. Mas a verdade é que, tivesse ele na frente de uma turma de estudiosos no tema, teria passado a maior vergonha de sua vida.

Seja qual for a corrente que você defenda, não se fala em pleno século XXI que Lombroso foi mal-compreendido. Não foi. Não se defende que encarceramento funciona sem apresentar dados concretos e uma série de trabalhos que sustentam essa hipótese.

O problema é que a ciência, quase sempre, tá do lado oposto ao senso comum. Por isso que o discurso inflamado de promotores sem estudo encontra certa repercussão e apoio popular. As pessoas estão, de fato, indignadas e cansadas da criminalidade. Os telejornais que espetacularizam o crime, transformando a realidade em continho de herói para criança, reforçam o maniqueísmo que é absolutamente refutado pela ciência.

Maniqueísmo pobre, infantil, emburrecedor, ignorante, que está presente na nota desses senhores membros do Ministério Público.

Escolheram para finalizar o texto uma frase de Victor Hugo: “Quem poupa o lobo sacrifica as ovelhas”.

Quem é o lobo, senhores promotores? Deixa aberto assim mesmo? Genérico? Cada um tem seu inimigo interno, então o efeito positivo no leitor é maximizado. A estratégia é ridícula, de dar vergonha.

A defesa rasa de uma política criminal intolerante contra um inimigo comum que deve ser aniquilado sem que haja meio de contenção do poder das autoridades é típica de qual Estado?

Aqui deixo em aberto porque estou sem paciência de dar aula de história e política.

Mas aí você pode me acusar de não aceitar o outro lado. Não é o caso.

O garantismo penal integral é uma teoria da qual discordo. Nasceu no bojo do Ministério Público. Mas para rebatê-la preciso estudar, conhecer a obra de Ferrajoli e de outros autores. A tese de Jakobs não é simplista como muitos fazem sugerir. A crítica ao Direito Administrativo Sancionador também é válida. Há opções para uma crítica que transcende o ensino médio.

Consigo sustentar que encarceramento não reduz criminalidade. Há inúmeras pesquisas sobre isso no Brasil e no mundo. Para defender o contrário, senhores promotores, é preciso um pouco mais que um texto inflamado e revoltadinho.

Mostrar como o garantismo penal tem a função oposta que se propõe, de maximização da liberdade e minimização da violência, é preciso um pouco mais que esse textinho raso de alguém que acabou de começar a ler jornal.

Mostrar que prisão efetivamente funciona, e que ela está de acordo com a mesma Constituição que conferiu os poderes de Vossas Excelências, vocês vão precisar de um pouco mais que a união de um clubinho de elite sustentado às custas da sociedade. Refutar dados de mais de 150 anos de que prisão não funciona não será tarefa fácil.

Senhores promotores: cadê os dados?

A sociedade evolui, a ciência desenvolve, e ainda tem gente que acha que o problema da segurança pública é simples… Tá difícil.

Se você ainda é estudante e um dia tornar-se membro do MP, por favor: não estude só pro concurso.

Veja a nota no site do Empório:

http://justificando.cartacapital.com.br/2017/08/03/promotores-de-justica-lancam-manifesto-contra-garantismo-e-bandidolatria/

 

 

Filmar ação policial é legítimo e não deve implicar consequências

A filmagem de ações policiais tem se tornado prática comum com o avanço tecnológico. Com isso, tem se mostrado necessário discorrer sobre as eventuais consequências e quanto à própria legalidade dessa atitude.

Alguns policiais têm se sentido incomodados com essa medida, frequentemente alegando violação do direito de imagem e obrigando as pessoas a pararem de filmar ou a apagarem a gravação realizada. No entanto, não é correta essa atitude.Filmar ação policial.jpg

Os atos administrativos são regidos pelo princípio da publicidade. A regra, portanto, é que o Estado e os agentes que o representam devam satisfação do exercício de sua função pública. O sigilo é exceção e deve estar lastreada por justificativa idônea.

As ações policiais, principalmente as que decorrem do policiamento ostensivo realizado nas ruas e aberto ao público, favorecem o ambiente de escrutínio popular, o que pode ser feito por filmagem e outros meios de registro.

A pessoa do policial, em seu ambiente privado e fora do exercício da função, como qualquer indivíduo, tem o seu direito à privacidade garantido, devendo ser respeitado. No entanto, em atuação no ambiente público, não há expectativa de privacidade. Ao contrário, deve prevalecer o interesse público de que os atos praticados por agentes do Estado podem e devem ser submetidos à vigilância popular.

A divulgação das imagens também é legítima, não havendo nenhum dispositivo legal que o impeça.

Poderia o policial apreender o celular de alguém que filmou uma operação policial, como, por exemplo, uma abordagem de um suspeito?

A resposta para essa pergunta não é tão simples e sequer a legislação nos fornece elementos claros o suficiente para uma resposta imediata.

O Código de Processo Penal define as faculdades e os deveres do policial quanto à busca domiciliar e pessoal, sendo mais explícita na busca domiciliar. O art. 240 § 1º, alínea “h”, orienta os policiais a “colher qualquer elemento de convicção” no momento da busca domiciliar, o que usualmente é interpretado também como válido para as buscas pessoais.

O texto legal é demasiado abrangente, o que nos obriga a fazer uma interpretação que permita uma consonância com o texto constitucional.

Quanto aos celulares das pessoas presas em flagrante delito, havendo necessidade, os policiais podem apreendê-lo para posterior perícia devidamente autorizada judicialmente, como já se defendeu em outra oportunidade. (http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial)

E quanto aos celulares de vítimas ou testemunhas de crimes?

Primeiramente, vale dizer que se da situação não houve prisão em flagrante ou a prática de um crime, não é permitido ao policial apreender quaisquer itens pessoais dos presentes. Afinal, não há prova alguma no celular. Como dito acima, é perfeitamente legítima a prática de filmar ações policiais.

Ok, e quando houver a filmagem de uma abordagem que antecede uma prisão em flagrante, o policial poderá apreender o celular da testemunha?

Vamos diferenciar aqui duas situações. A primeira é a hipótese de que a filmagem não tenha captado imagens da prática do crime, mas tão somente da ação policial. Nesse caso, a filmagem não tem qualquer valor de prova do crime. O que se pode haver é a possibilidade de avaliação da legalidade da ação policial. Nessa hipótese, não há de se falar em apreensão do aparelho, como já dito acima.

Na segunda hipótese, a filmagem foi capaz de captar não só a ação policial, mas também prova da prática delitiva, como o encontro de objetos frutos de crime, como itens roubados a posse de entorpecentes ilícitos.

Nesse caso, podemos interpretar que o policial, amparado pelo CPP (no dispositivo acima mostrado), teria a faculdade de apreender o celular para perícia posterior. No entanto, entendo não ser a medida mais adequada, por violar o direito fundamental da privacidade. O celular é um dispositivo capaz de armazenar grande quantidade de material íntimo, não somente de seu proprietário, mas também de terceiros.

Diante dessa situação, o policial poderá requerer à testemunha que forneça o material coletado, sem a necessidade de devassar todo o conteúdo do celular.

Em nenhuma hipótese pode haver “detenção” ou “condução” da testemunha. Isso é prática abusiva que corresponde ao crime de abuso de autoridade do art. 4º, a, da Lei nº 4.898/65.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Não existe condução forçada à delegacia a não ser nas hipóteses constitucionais: flagrante delito ou por ordem do juiz.

O policial deve se limitar a requerer os documentos e informações necessárias à identificação da testemunha para, somente então, requerer sua intimação para depoimento.

O não atendimento dessa ordem policial não configura o crime de desobediência, mas da contravenção penal do art. 68 da Lei nº 3.688/41:

 Art. 68. Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência:
        Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
        Parágrafo único. Incorre na pena de prisão simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis, se o fato não constitue infração penal mais grave, quem, nas mesmas circunstâncias, faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência.

É claro que o policial poderá requerer à testemunha acompanhar os policiais à delegacia para imediato depoimento, mas, por estarmos (em tese) em uma sociedade democrática e livre, a pessoa poderá se negar.

Se, posteriormente, devidamente intimada a depor, a testemunha não comparece à delegacia, também é incabível o flagrante por desobediência.

Isso porque o crime de desobediência deve ser invocado somente para os casos em que a lei não prevê uma punição ou uma medida capaz de obrigar o cumprimento da ordem legal. No caso, negando-se a comparecer, a testemunha pode estar sujeita à condução coercitiva.

A condução coercitiva pode ser invocada quando a testemunha tenha se negado pelo menos uma vez a comparecer para depor, ocasião em que policiais podem forçar sua ida a delegacia ou a juízo, por força do art. 218 do CPP.

Embora seja minoria, entendo que somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, vez que se trata de restrição do direito de ir e vir, sendo verdadeira violação, ainda que pontual, da liberdade individual.

Ainda que se entenda ser possível ao delegado requerer a condução coercitiva, vale dizer que jamais cabe a um agente de polícia ou policial militar determinar tal medida.

A testemunha, em tese, poderá dispor do material produzido, inclusive para destruí-lo, não havendo o crime de “obstrução de justiça”, como os leigos costumam mencionar.

Forçando muito a barra, a testemunha que destruir as provas contidas no celular pode estar sujeita ao crime do art. 21 da Lei nº 12.850/13.

Art. 21.  Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

No entanto, além da péssima técnica legislativa na sua definição, entendo que esse crime se refere apenas à omissão ou recusa de apresentar as informações já requisitadas pela autoridade no curso de investigação ou processo referente à organização criminosa.

Ficou faltando algo?

Até mais.

Revista Vexatória gera nulidade

Como tenho dito, sentença boa merece ser lida e relida.

Essa é pro pessoal entender como funciona o direito penal.

A nulidade é a forma que temos de desencorajar medidas que contrariam a lei, como a revista vexatória.

No caso, a mulher submetida à revista vexatória foi encontrada com um celular na vagina. O juiz Icaro de Almeida Matos reconheceu a ilicitude da revista e desconsiderou a prova produzida, absolvendo a ré. Correto.

Mais vale essa ré solta do que 99 inocentes submetidas a esse abuso. Caso considerasse legal, a prática infeliz da revista vexatória seria tida como regra e meio de produção de prova, o que é absurdo em um Estado democrático de direito.

A ilicitude é um recado claro: Agentes, parem de fazer isso.

sentença revista vexatória.jpg

PCD Aula 5

Olá, pessoal!

Dando continuidade aos estudos, vamos começar a trabalhar a relação do judiciário com a política criminal de drogas.

Envio a pesquisa da Luciana Boiteux com a Ela Wiecko. Abaixo os links. Envio também os boletins do IBCCrim.

O primeiro é um artigo síntese da Luciana. Abaixo o relatório completo.

No mais, continuemos a leitura do Valois.

Boiteux_Tráfico_e_Constituição_

Ela Wiecko pesquisa drogas

2016 IBCCrim Boletim 286 10 anos de lei de drogas

2012 IBCCrim Boletim Politica de Drogas

Por que é mais fácil soltar um homicida que um traficante?

Já disse isto algumas vezes: mais fácil soltar um homicida que um traficante.

Quando consegui um parecer favorável do MP para substituir a prisão preventiva de uma gestante por uma domiciliar, o servidor me contou que havia sido a primeira vez que ele tinha visto um parecer favorável para “traficante” naquela procuradoria. Raro como estrela cadente.

Juízes (apesar de às vezes se portarem como deuses) são pessoas comuns. E pessoas comuns têm seus entendimentos e preconceitos sobre o mundo. De todos os problemas do senso comum (infelizmente presente demais nos juízes), o pior deles é culpar o tráfico por todas as mazelas do proibicionismo.

O comércio de droga em si, sejamos francos, não causa mal nenhum. Não ofende ninguém. Mas, para criminalizar uma simples transação comercial, precisamos partir para uma ficção, uma presunção. Uma mentira.

Para justificar a criminalização de uma conduta como a transação comercial, vamos falar que ela é o símbolo de todos os males da sociedade. Vamos falar, sem qualquer embasamento científico ou lógico, que a droga transforma as pessoas em zumbis desalmados, que todos os crimes violentos decorrem do tráfico e, o principal, que o comércio ofende a saúde pública.

Saúde Pública essa de difícil definição. Quanto mais difícil definir melhor, mais fácil pra gerir a ignorância. E não precisa nem argumentar, afinal, o legislador presumiu o dano à saúde. Até mesmo porque o SUS está cheio de viciado morrendo em decorrência do abuso de drogas.

Na decisão abaixo, temos o senso comum com ares dogmáticos. Pra quê ciência, dados, estudos? Basta o senso comum e uma dose de clichê.

Por trás de toda ordem pública como fundamento para decretação de uma preventiva em crime de droga, há a somatória, fictícia, presumida, irreal, conveniente, da cabeça do juiz, de todos os males da sociedade.

Não vou nem fala da demonização da pessoa do traficante. É verdadeiro inimigo. Inimigo de guerra a ser neutralizado. “Se possível, trás ele vivo para colheita de informações”. Se não for possível, o corpo basta. Mata o cabra e mostra a cabeça, ainda. Que orgulho desses combatentes!

Tráfico é um crime sem violência ou grave ameaça. Quase sempre, não há risco imediato a terceiros. Mas não importa. O tráfico carrega consigo todo mal do mundo. Basta isso.

O homicídio não. Depende do caso a caso. Se for feminicídio, então… tem juiz que só entende presunção de inocência quando é crime sexual ou homicídio contra mulher.

Como diz o juiz na decisão abaixo. Tráfico é “o pior câncer da sociedade”.

Não foi um comentário do tiozão ignorante no domingo em família. Foi o fundamento de uma decisão. É trágico.

Sobre o absurdo de entender que nos crimes inafiançáveis não cabe liberdade provisória, vou me abster.

Pra quê lei, princípios, doutrina, faculdade, se o juiz pode decidir com base em seu achismo raivoso?

Decisão 1a Vara Criminal Lavras

 

 

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4.1

Pessoal, coloco alguns links para continuarmos bem o debate sobre a política de drogas.

  1. Decisão do Barroso que trancou ação penal de tráfico em relação à importação de sementes.
  2. Debate do Gabriel Santos Elias sobre a PCD, representante da Plataforma Brasileira de Política de Drogas
  3. Vídeo do Dráuzio Varella falando sobre as drogas.

Decisão Barroso

 

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4

Pessoal,

A aula 3 do curso se prestou à análise dos aspectos dogmáticos e críticos que cercam a lei antitóxicos (11.343/06).

Na próxima aula começaremos a compreender melhor a influência da política proibicionista dos EUA no mundo. Para isso, continuemos a leitura do 1º cap. do livro do VALOIS.

Mas anexo aqui alguns artigos complementares para compreensão do contexto estadunidense.

Wacquant, Da Escravidao ao Encarceramento em Massa

Wacquant, crime e castigo de nixon a clinton

A Rebelião da Prisão de Attica

Quando o relaxamento da prisão e nada é a mesma coisa

No dia 20.05, o Empório do Direito publicou meu artigo acerca da possibilidade da decretação da prisão preventiva após o relaxamento do flagrante na audiência de custódia.

Segue um trecho do texto. Para ler ele completo, acesse a página:

http://emporiododireito.com.br/a-decretacao-da-preventiva-apos-o-relaxamento-da-prisao-na-audiencia-de-custodia-e-possivel/

___

A decretação da preventiva após o relaxamento da prisão na audiência de custódia é possível?

(…)
Observada a ilegalidade do flagrante, a Constituição Federal prevê seu imediato relaxamento pela autoridade judiciária. O que isso significa?
Trata-se de um reconhecimento judicial de que a prisão em flagrante do cidadão se deu de forma ilegal, indicando que os limites impostos pela lei foram ultrapassados, inclusive, sugerindo a existência de abuso de autoridade. Até aí tudo bem…
E quais as consequências do relaxamento da prisão em flagrante em sede de audiência de custódia?
Nenhuma!
Jogo que segue. O juiz apitou, indicou a falta, mas o jogo segue normalmente, como se nada tivesse acontecido.
É exatamente isso o que tem acontecido todos os dias nas audiências de custódia por todo o país. O juiz relaxa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva logo em seguida. Com isso, deixa em aberto algumas perguntas: Quais os efeitos jurídicos do reconhecimento judicial da ilegalidade do flagrante? Qual a consequência para o Estado, que efetuou uma prisão ilegal de uma pessoa?
(…)
Trata-se de efetiva convalidação da ilegalidade estatal. Mais do que isso, transforma-se em letra morta uma garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição Federal.
A competência do juízo da audiência de custódia é condicionada e limitada. Condicionada pelo flagrante realizado – uma vez que a jurisdição específica só é invocada quando há realização de um flagrante – e limitada ao art. 310 do CPP. E não me parece haver aqui algo como um salto triplo carpado hermenêutico.       
São, claramente, três as opções: relaxar a prisão ilegal (I), cumprindo a garantia prevista na CF, ou, não havendo ilegalidade do flagrante, converter a prisão em preventiva (II) ou conceder a liberdade provisória (III). Inventa quem entende ser possível conversão de flagrante ilegal em preventiva.
Assim, ao relaxar a prisão em flagrante, não é cabível a discussão sobre eventual cabimento ou não das medidas cautelares. Cabe tão somente a restituição do status de liberdade ao indivíduo que teve suas garantias constitucionais violadas e judicialmente reconhecidas. Sem essa garantia, não há democracia, muito menos liberal. É esse, infelizmente, a mais efetiva forma de obrigar o Estado a cumprir a lei. Que a responsabilidade dessa soltura recaia sobre as autoridades que efetuaram um flagrante ilegal.
Isso quer dizer que o sujeito não possa ser preso em hipótese nenhuma? Não. Óbvio que não. Apenas não pode ser preso pelo juiz da audiência de custódia, que não pode invadir a competência do juiz prevento e decidir sobre outros elementos que estão fora do Auto de Prisão em Flagrante Delito, já declarado ilegal.
Ao juiz prevento, permanece a possibilidade de decretar a preventiva ou as demais medidas cautelares. Até porque a ilegalidade do flagrante não necessariamente invalida as provas obtidas, mas apenas aquelas que foram obtidas com nexo de causalidade com o flagrante declarado ilegal.
A convalidação judicial da ilegalidade policial põe em risco a razão de ser do processo, instrumento de legitimação do poder punitivo estatal. Além disso, inverte o próprio sentido da audiência de custódia, que devia justamente ser o primeiro contato do preso com a justiça e com a Justiça.
Corremos o risco, inclusive, de os requerimentos de mandados de prisão serem substituídos por simples prisões ilegais. Ora, se o efeito é o mesmo, por que não? Até tornaria mais célere o procedimento, diriam alguns.
Aos defensores: quando um juiz relaxar a prisão em flagrante e, em seguida, decretar a preventiva, de forma educada pergunte: quais os efeitos do reconhecimento judicial da ilegalidade? Deixa para o juiz explicar pro preso que o reconhecimento judicial da violação de suas garantias constitucionais não significa nada.

O insignificante princípio da insignificância

Hoje em sala falarei do princípio da insignificância.
Desengavetei um texto que escrevi logo após o julgamento de alguns habeas corpus no Supremo lá de 2015 sobre o tema.
À época, os portais de notícia comemoraram a decisão, uma vez que o Supremo passou a entender que a reincidência, por si só, não necessariamente afasta o princípio da insignificância.
Ainda aguardo alguém me explicar como que reincidência tem a ver com tipicidade, a não ser no direito penal do autor.
A decisão do Supremo apenas contribui para transformar o princípio da insignificância em instrumento discricionário do juiz. Mais uma ode ao decisionismo e à insegurança jurídica.
 Não vi motivos para comemoração. Segue a texto.

 

 

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e que o que se faz por amor merece a inexigibilidade de conduta diversa?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação foi confirmada pelo réu ser reincidente. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Princípio da insignificância não é mais princípio, é instrumento de discricionariedade. Arma eficaz do decisionismo. E o problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos de colarinho branco.

Retaliação policial por filmagem legítima: eis a resposta

Decisão boa em tempos sombrios deve ser multiplicada.

Nada mais sintomático do Estado de Polícia que entradas em domicílio arbitrárias e sem qualquer motivação.

No caso, temos uma entrada absolutamente arbitrária em domicílio  por evidente retaliação policial a um indivíduo que, legitimamente, filmava com seu celular uma operação policial, ato público que pode e deve ser filmado e registrado por cidadãos.

Lewandowski, dessa vez, acertou.

“Ninguém pode ser investigado, denunciado nem processado, que dirá condenado, com base em provas ilícitas. Quer se trata de ilicitude originária, como na espécie, ou derivada. Os policiais [entraram na casa] certamente irritados e sem razão, por estar filmando desenvolvimento de ação policial. Não vivemos em regime ditatorial que esse tipo de ação é proibido. Irritados, deram mais um passo. A busca e apreensão não se legitima por mera intuição policial ou, como no caso, por ação irada de agentes policiais que se recusavam ver filmada a ação por eles desenvolvida. Assiste a qualquer pessoa o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar. Na jurisprudência, “casa” tem conceito elástico, amplo, abrangente. O fato de aparentemente ter autorizado o ingresso no espaço domiciliar, certamente pela presença intimidatória da polícia, é evidente ilicitude desse comportamento. Mesmo que lícito o comportamento dos policiais, a própria quantidade de droga é tão ínfima.”

 

Outra decisão excelente foi a do STJ, que manteve absolvição de acusado por tráfico por reconhecer ilícita a prova obtida. Na situação, os policiais entraram na casa do indivíduo sem que tenha havido suspeita concreta.

Argumentou assim o ministro Schietti:

“A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
“não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.

Fontes:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI257529,21048-STF+Homem+nao+pode+ser+acusado+de+trafico+se+quantidade+de+droga

HC 138.565

http://www.correioforense.com.br/dir-processual-penal/stj-reconhece-como-ilegal-invasao-domiciliar-em-crime-de-trafico-de-drogas/#.WRDyOFXyuM9

REsp 1574681

 

Crime de ato obsceno é inconstitucional

No processo nº 2015.01.1.141764-3, o juiz Wellington da Silva Medeiros, da 6ª Vara Criminal do TJDFT, entendeu que o crime de ato obsceno (art. 233 do Código Penal) é inconstitucional.

Sua coragem e sua técnica merecem aplausos. Sua decisão merece a reprodução e a leitura.

O réu, que se chama Jesus, foi salvo.

Segue abaixo:

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios ofereceu denúncia em desfavor de JESUS PEREIRA DOS SANTOS, já qualificado nos autos, atribuindo-lhe a autoria do crime previsto no artigo 233 do Código Penal (ato obsceno), em razão dos fatos assim descritos:
Consta dos autos em epígrafe, que o denunciado, na data de 30/10/2015, às 11h00, na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3 – Asa Norte, voluntária e conscientemente, praticou ato obsceno em local público.
Conforme se apurou, o denunciado urinou na parede do restaurante Panela de Baco, localizado na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3, Asa Norte, Brasília/DF. Logo em seguida, o denunciado se dirigiu para o fundo do restaurante e se masturbou na presença dos clientes que ali estavam. O último fato foi presenciado por Yuri Frederico de Souza Ottoline de Oliveira, sua esposa, bem como por dois funcionários e demais clientes do referido restaurante que não chegaram a ser identificados (fl. 02-A).
O Termo Circunstanciado de Ocorrência foi distribuído, inicialmente, ao 3º Juizado Especial Criminal de Brasília. Porém, por estar o denunciado em lugar incerto e não sabido e diante da impossibilidade de intimação/citação pessoal, o i. magistrado daquele Juízo declinou da competência para uma das Varas Criminais de Brasília (fl. 32). Redistribuídos os autos, a denúncia foi recebida (fl. 40) e o acusado foi citado e intimado pessoalmente por carta precatória (fl. 61). Oferecida resposta escrita à acusação, sem que se adentrasse o mérito (fls. 63-64), designou-se audiência de instrução e julgamento. Chamei o feito à ordem à fl. 79 para sentença com base no art. 397, inciso III, do CP.
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
Chamei o feito à ordem para a sentença de absolvição sumária – muito embora tenha, eu mesmo, recebido a denúncia à fl. 40 – porque, melhor refletindo sobre o caso, entendo por bem reconhecer a inconstitucionalidade do art. 233 do Código Penal.
O citado dispositivo legal tem a seguinte redação:
Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
O tipo penal ora transcrito não tem forma nem figura de direito, não serve para orientar o comportamento do cidadão ou para definir ações proscritas pelo ordenamento jurídico e, como tipo incriminador pensado na década de 40, atualmente, melhor se hospeda nas recônditas salas da museologia criminal.
O citado tipo penal está absolutamente desconectado das bases consuetudinárias da sociedade brasileira. Ademais, trata-se de tipo incriminador por demais aberto e impreciso, no qual tudo cabe.
Já se entendeu que pratica ato obsceno o casal que dá beijo lascivo em público (JTACrSP 23/136), quem age em ultraje ao pudor em jardins ou quintais de uma casa (RT 697/324; RJDTACRIM 4/54), em terraços de apartamento ou próximo a janelas de imóvel quando abertas (RJDTACRIM 22/75, 76, 77) e no interior de automóvel particular (JTACrSP 17/189, 28/110; RT 59/351).
A sociedade brasileira se transformou, e o direito, notadamente o direito penal, não pode permanecer estacionado no tempo.
Dissertando acerca do que vem a ser “ato obsceno”, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal ALIOMAR BALEEIRO, na relatoria do RMS 18534, Segunda Turma, julgado ainda em 01/10/1968, traz interessante registro histórico acerca dos movimentos moralizantes por que passam todas as sociedades:
A Polícia do Rio, há 30 ou 40 anos não permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de critério quando o ex-Rei Eduardo VIII, então Príncipe de Gales, assim se exibiu com o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou “duas peças”) seria inconcebível em qualquer praia do mundo ocidental, há 30 anos.
Negro de braço dado com branca em público, ou propósito de casamento entre ambos, constituía crime e atentado aos bons costumes em vários Estados norte-americanos do Sul, até tempo bem próximo ao atual.
[…]
Não há motivo para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos Estados Unidos, que proibiu o tráfego de cópias coloridas da Maya desnuda, de Goya, pintada no mais católico, preconceituoso e clerical dos países (RMS 18534, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-00047-03 PP-00787).
Deveras, se bem analisarmos, a criminalização do “ato obsceno” nada mais é do que um apelo moralizante de escapadiça densidade, engendrado pelo legislador ordinário em épocas passadas, cujas bases sociais e morais em quase nada se assemelham com as atuais.
Há que se caminhar para frente. Há que se lembrar que a separação entre Direito e moral é uma conquista secular de restauração da racionalidade do discurso jurídico, antes – sobretudo na Idade Média – apropriado pela moral religiosa, cujas consequências dispensam maiores comentários.
Hoje, sobretudo na seara penal, descabe a submersão do direito na moral, muito menos em uma moral traduzida por fórmulas legislativas que nada dizem, a exemplo do art. 233 do Código Penal.
Legislar em matéria penal não é o mesmo que legislar em direito civil, por exemplo, notadamente em razão das graves consequências da incidência da norma penal incriminadora na vida das pessoas.
Por força dos diversos desdobramentos do princípio da legalidade, materializado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina”, o legislador ordinário deve redobrar a atenção sobre a técnica quando decidir criminalizar determinada conduta. “É da excelência das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão”, dizia MONTESQUIEU em seu Do Espírito das Leis, publicado no já distante ano de 1748.
Vale dizer, na esteira das reflexões de FERRAJOLI, o legislador penal deve acautelar-se acerca de quando e de como proibir, antes de concretizar seu intento punitivista.
O primeiro aspecto (quando proibir) precede a constatação de que a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos. Daí por que as únicas proibições penais constitucionalmente justificadas, por sua absoluta necessidade, são as chamadas proibições mínimas, quais sejam, as estabelecidas para impedir condutas lesivas nas quais subjazem maior violência e mais grave lesão a direitos do que aquelas geradas institucionalmente pelo direito penal (cárcere, suspensão de direitos políticos, etc.).
Nessa linha de raciocínio, acerca da economia das proibições penais e do princípio da lesividade do resultado, LUIGI FERRAJOLI dá a tônica da subsidiariedade que deve guiar o direito penal:
A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeito lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais do direito penal. O princípio axiológico da “separação entre direito e moral” […] veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoa de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros.
[…]
Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio de necessidade ou de economia das proibições penais, expressado no axioma A3, nulla Lex poenalis sine necessitate. […] Ao que BECCARIA acrescenta: “Proibir uma multiplicidade de ações indiferentes não é evitar os delitos que não podem surgir, mas criar outros novos”. […] Por isso, afirma BECCARIA, remetendo a MONTESQUIEU: “Todo ato de autoridade de um homem em relação a outro que não derive da absoluta necessidade é tirânico”.
[…]
O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração utilitarista da “necessidade penal” como “tutela de bens fundamentais” não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza do resultado, isto é, dos efeitos que produz (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 426-428).
Nessa linha de raciocínio, quando se confronta o tipo penal do art. 233 do Código Penal com a cultura – em grande medida – permissiva da sociedade brasileira, não se chega a outra conclusão se não a da desnecessidade da lei penal nesse particular.
Descabe sustentar que há lesividade suficiente em “ato obsceno” a ponto de autorizar a reprimenda penal de forma ampla e abstrata aos que o pratica. A sociedade brasileira convive bem, neste século, com atos, objetos e escritos obscenos. Basta lembrarmo-nos do nosso cancioneiro atual guiado por letras desinibidas, sensualizadas, obscenas quando não pornográficas. Basta desnudarmo-nos do manto da hipocrisia e perceber que o carnaval brasileiro é praticamente desnudo. Basta, finalmente, passearmos em toda grande cidade brasileira para termos notícia de centros de prostituição nos quais pessoas oferecem seus corpos praticamente nus. E a sociedade brasileira convive, de forma razoavelmente harmônica e tolerante, com isso tudo.
Diante dessa permissividade atual que timbra a cultura e a forma de viver em sociedade no Brasil, não há mais espaço para a tutela, pela via do direito penal, do fugidio be
m jurídico “pudor público”.
Outros bens jurídicos individuais efetivamente importantes e, em alguma medida, conexos com o famigerado “pudor público” estão bem protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, o que se me afigura suficiente. Refiro-me a outros tipos penais que protegem, por exemplo, a liberdade sexual (estupro e assédio sexual), que proíbem a prática de sexo ou outro ato libidinoso na presença de pessoa menor de 14 (quatorze) anos (art. 218-A do Código Penal), que proíbem a produção, guarda ou disseminação de material envolvendo pornografia ou sexo explícito com criança ou adolescente (arts. 240 a 241-C do ECA).
Deveras, é somente nesses pontos tensão mais nevrálgicos da sociedade que deve se hospedar a pretensão punitiva do Estado.
O direito penal deve exercer papel muito mais modesto do que supõe o senso comum, que é guiado quase sempre por sentimento de pura vingança e de linchamento continuado daqueles que, mesmo que minimamente, se desviaram do padrão de conduta esperado pela maioria moral.
Não se deve esperar tanto do direito penal, seja porque não é legítimo, seja porque é inútil. O direito penal não deve avocar para si o papel de condutor das evoluções culturais das sociedades. Parte dos desvios de conduta pode e deve mesmo ser absorvida pelo tecido social a partir das reprovações morais levadas a efeito por seus membros ou por tolerância às subculturas que externam moralidades plurais que não coincidem com a moral das maiorias.
Dessa forma, a criminalização do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal, de forma ampla, geral e abstrata, afronta o direito inviolável à liberdade consagrado já no caput do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que tal direito só poderia ser alcançado pela lei penal em prol de um bem jurídico de elevada grandeza, o que não ocorre com a tipificação do ato obsceno.
Mas não é só.
A partir da segunda indagação a que fiz referência (como proibir), também se comprova a inadequação constitucional do art. 233 do Código Penal. Como dito, o tipo penal do art. 233 não traça, com precisão, a conduta proscrita pelo ordenamento pátrio, o que acaba por fomentar insegurança jurídica aos cidadãos.
A tipificação de uma conduta como crime deve estar delimitada com exatidão na lei penal incriminadora, sob pena de a definição de conduta criminosa ficar a mercê das mentes menos ou mais abertas da autoridade policial, do promotor de justiça ou do juiz.
Com efeito, como bem alerta FERRAJOLI, tipificações penais como a do “ato obsceno” ou do “desacato”, por exemplo, correspondem a figuras delituosas de extrema vagueza, “cuja identificação judicial, devido à indeterminação de suas definições legais, remete inevitavelmente, muito mais do que a provas, a discricionárias valorações do juiz, que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível” (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 40).
E na esteira desse raciocínio, uma lei penal incriminadora por demais aberta não permite a refutabilidade da conduta acoimada como criminosa, uma vez que cabe nesses tipos penais uma gama impensável de conduta.
Dessa exigência semântica da linguagem legislativa decorrem os seguintes postulados:
a) que os termos usados na lei para designar as figuras de delito sejam dotados de extensão determinada, por onde seja possível seu uso como predicados “verdadeiros dos” fatos empíricos por eles denotados; b) que com tal fim seja conotada sua intenção com palavras que não sejam vagas nem valorativas, mas o mais claras e precisas possível; c) que enfim sejam excluídas da linguagem legal as antinomias semânticas ou, pelo menos, que sejam predispostas normas para sua solução. Disso resulta, conforme esta regra, que as figuras abstratas de delito devam ser conotadas na lei mediante propriedades ou características essenciais, idôneas a determinarem seu campo de denotação (ou de aplicação) de maneira exaustiva, de forma que os fatos concretos que ali se incluam sejam por elas denotados em proposições verdadeiras e de maneira exclusiva, de modo que tais fatos não sejam denotados também em proposições contraditórias em relação a outras figuras de delito conotadas por normas concorrentes (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 117).
Com efeito, por essa ótica de análise, a tipificação aberta do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal vulnera uma das garantias mais caras do Estado de Direito, que é a exigência de lei formal, clara, estrita e taxativa para a definição de uma conduta criminosa, exigência essa que, no ordenamento constitucional brasileiro, decorre do art. 5º, inciso XXXIX, da CF/1988.

III – DISPOSITIVO
Em razão do exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão acusatória manifestada pelo Ministério Público, para ABSOLVER SUMARIAMENTE o réu, JESUS PEREIRA DOS SANTOS, da acusação a ele direcionada (art. 233 do Código Penal), com fundamento nos arts. 386, inciso III, e 397, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Transitando em julgado esta sentença, procedendo-se às anotações e comunicações de praxe, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília – DF, terça-feira, 25/04/2017 às 17h59.

http://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml122&ORIGEM=INTER&CIRCUN=1&SEQAND=121&CDNUPROC=20150111417643

Por que nunca falar com a Polícia?

O texto e a entrevista abaixo são uma tradução minha de uma reportagem* do jornalista Harry Cheadle, publicada no site da VICE em 20.09.16.

Num próximo post aqui no blog, vou falar sobre uma possível aplicação das sugestões do professor James Duane no Brasil.

Adianto que pode não ser aconselhável se calar diante de um questionamento policial. A questão, no Brasil, é mais delicada e merece algumas considerações.

Mas o princípio é válido e deve ser bem compreendido. Segue a matéria.1408040792.jpg

Um professor de Direito explica por que você nunca deveria falar com a Polícia

James Duane diz que você não deve dizer nada a um policial por motivo algum, tampouco deve invocar a quinta emenda ou ficar em silêncio. Então o que você deveria fazer? James Duane não acha que você deveria falar com a polícia. Não apenas quando é acusado de um crime ou quando é interrogado. Nunca fale com a polícia, ponto final. Se você for encontrado fazendo algo suspeito por um oficial (por exemplo, invadindo sua própria casa porque você se trancou por fora), você está legalmente obrigado a dizer ao policial seu nome e o que você está fazendo naquele exato momento. Além disso, Duane diz que você deve se restringir a quatro palavras curtas: “Eu quero um advogado.”

Em 2008, Duane, professor da Virginia Regent Law School, deu uma palestra sobre os riscos de conversar com a polícia que foi filmada e postada no YouTube*. Desde então, foi visto milhões de vezes, desfrutando de um novo impulso viral após o documentário do Netflix “Making a Murderer”, que despertou o interesse público por confissões falsas. Seu argumento, que ele expandiu em um novo livro intitulado “Você tem o direito de permanecer inocente” [sem tradução para o português], é que, mesmo que você não tenha cometido um crime, é perigoso dizer à polícia qualquer informação. Você pode cometer erros ao explicar onde você estava no momento de um crime e a polícia pode interpretar como se fossem mentiras. A conversa com o policial pode te fazer se confundir com o que você poderá dizer mais tarde. Você pode ser induzido a dizer as coisas erradas por policiais mesmo sem nenhuma obrigação de dizer a verdade. E suas declarações à polícia podem, seja por azar, seja por relatos defeituosos de testemunhas oculares ou por testemunho duvidoso de um “especialista”, te levar a uma condenação por um crime sério.

O livro de Duane detalha vários incidentes ultrajantes como esse em todo o país [EUA], mostrando claramente várias formas de como o sistema é desfavorece suspeitos. Isso se deve a uma proliferação de leis mal escritas que fazem quase tudo um crime potencial e regras que permitem que os promotores escolham apenas as partes mais condenáveis ​​de interrogatórios policiais em julgamentos. Uma decisão pouco conhecida da Suprema Corte, de 2013, permite que os promotores digam aos jurados que os réus invocaram a Quinta Emenda – em outras palavras, dizer a um oficial que você está fazendo uso do seu direito de permanecer em silêncio pode acabar virando prova contra você. Por essa razão, Duane acha que você nem deveria dizer à polícia que está se recusando a falar. Seu curso mais seguro, diz ele, é solicitar, em termos inequívocos, um advogado, e continuar pedindo até que a polícia pare de falar com você.

Embora Duane dissesse em sua conferência que nunca falaria à polícia, não tem nenhum problema falar pra qualquer outra pessoa. Antes de seu livro sair, VICE [portal de notícias] falou com ele sobre essa péssima decisão da corte suprema, sobre maneiras de reduzir confissões falsas, e sobre porque ele fica com a consciência tranquila em ajudar pessoas culpadas a ficarem livres.

VICE: Como você começou com esse negócio de dizer às pessoas para não falar com a polícia?

James Duane: Eu nunca planejei ou antecipei que isso iria se tornar uma especialidade minha. Eu dei uma aula na minha faculdade de direito em 2008 e decidi falar sobre a Quinta Emenda. O catalisador particular que me levou a falar sobre esse assunto foi que eu tinha visto no jornal várias citações – de gente conhecedora, gente que deveria saber melhor – que estavam basicamente sugerindo: “Bem, se alguém invoca a Quinta Emenda “Eu acho que isso meio que prova que eles são culpados”, o que é terrivelmente falso. Pensei: Por que não digo algo sobre isso? Isso é o que me levou a fazer essa gravação original. Quando virou viral, comecei a receber telefonemas, cartas e e-mails de pessoas diferentes com muitas mais perguntas e feedbacks, além de muitos, muitos convites para falar com diferentes grupos de advogados, juízes, estudantes de direito e universitários. Eu disse que sim a quase todos eles.

Eu tinha muito a aprender também. A coisa que eu não entendi completamente, porque eu estava no ramo por muito tempo, é o quão surpreendente e contra intuitivo tudo isso é para o cara leigo na rua. Falei com tantos públicos sofisticados, estudantes universitários, estudantes de Direito, e eles disseram: “Isso foi surpreendente, não tínhamos idéia, nunca ouvimos nada disso, nunca soubemos nada disso”. E foi isso que me lembrou que é importante transmitir essa mensagem para o maior número possível de pessoas.

Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”. 

Vice: Em seu livro, você aconselha as pessoas a sequer invocar a quinta emenda devido a uma decisão do Supremo Tribunal. Você poderia falar um pouco sobre por quê?

JD: Até cerca de cinco anos atrás, os advogados dariam cartões de visita ao cliente e diriam: “Leia isso para a polícia”, e também diriam: “Por conselho de meu advogado, recuso-me a responder porque posso ser incriminado, de modo que estou invocando a Quinta Emenda”. E não havia muito exame de consciência ou problema porque enquanto os jurados não descobrissem que você invocou a quinta emenda, tudo bem, seria uma solução perfeitamente sensata. Mas a maré virou em 2013 com esta decisão terrível, abominável, da Suprema Corte no caso Salinas v. Texas, que mudou tudo.

No caso Salinas, um jovem foi interrogado pela polícia e quando lhe fizeram um monte de perguntas que não pareciam ser muito ameaçadoras, ele pegou a isca e respondeu a todas. Então, de repente, eles fizeram uma pergunta que tornou óbvio que queriam informações que pudessem expô-lo a um processo criminal, momento em que ele simplesmente ficou em silêncio. Ele não disse uma palavra. E não há dúvida de que ele estava exercendo o seu direito da Quinta Emenda, mas ele não [formalmente] afirmou seu direito à Quinta Emenda. Assim, os cinco republicanos [indicados por presidentes do Partido Republicano] da Corte Suprema disseram: “Porque você não disse à polícia que estava exercendo o direito da Quinta Emenda, seu direito, sua decisão de permanecer em silêncio pode ser usado ​​contra você como prova de culpa. O que provavelmente deixou uma dúzia de juízes da Suprema Corte se contorcendo na tumba.

O jogo virou agora que sua escolha para usar o direito da Quinta Emenda pode ser usado contra você no julgamento a depender de como e onde você o faz. Como eu explico no livro, agora o problema é, se você é meio desajeitado sobre a forma como você afirma a Quinta Emenda, você está correndo uma série de riscos.

Vice: Quais reformas ao processo de interrogatório que poderiam reduzir o número de pessoas inocentes que acabam na prisão?

JD: Eu não acho que há qualquer observador objetivo que negaria que realmente devíamos gravar, com equipamentos de áudio de alta qualidade, cada passo de cada fase de toda a interação entre a polícia e o acusado. Hoje e a essa altura, onde vídeo e áudio são praticamente onipresentes, deveria ser um escândalo nacional que agentes policiais e agentes do governo não estejam obrigados a gravar todo o depoimento.

Outra coisa é que eu acho que os policiais deveriam ser impedidos de compartilhar informações que eles adquirem em suas investigações com as testemunhas. A Suprema Corte possui vasta jurisprudência dizendo que as provas obtidas pela polícia em violação às Quarta, Quinta ou Sexta emendas, são inadmissíveis no processo. É uma solução ingênua, porque agora nossa lei não impõe qualquer tipo de restrição à possibilidade de a polícia contar às suas testemunhas as informações que foram obtidas ilegalmente. Você tem uma vítima que diz ter visto a foto do réu: “Ah, eu acho que esse é o cara, mas não tenho certeza.” Você então diz a ela um mês depois que ele confessou, mas o juiz diz que não pode usar a confissão por causa de um tecnicismo. Assim que esta mulher ouvir que o cara confessou, confie em mim, ela vai aparecer no julgamento e ela dizer ao juiz ou ao júri: “Não há dúvida sobre isso em minha mente, tenho certeza absoluta”.

Talvez a sugestão mais básica ou a mais radical de todas é que todo o negócio de conduzir investigação criminal não deve ser colocado nas mãos de partidários de quem é atribuído o trabalho de montar o caso do promotor. Qualquer policial irá dizer-lhe: “Estamos aqui para chegar à verdade”. Mas a realidade é que, ao longo do tempo, os policiais inevitavelmente se vêem como parte da equipe do promotor. Eles trabalham com os promotores, eles testemunham para os promotores, eles se reúnem com os promotores. Existem outras democracias ocidentais que possuem sistemas jurídicos como o nosso, mas colocam partes significativas da investigação criminal nas mãos e sob supervisão direta de juízes e magistrados que são realmente neutros.

Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes. 

Vice: Qual foi a resposta do Law Enforcement aos seus discursos e ao seu trabalho?

JD: Acredite ou não, as inúmeras respostas que recebi de policiais e, mais frequentemente, de ex-policiais, tem sido extremamente positivas. Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”.

Vice: Se todo mundo comprar o seu livro e seguir o seu conselho, tornaria-se mais difícil para os policiais investigar crimes?

JD: Ah sim, e isso é inevitável. Seria, pelo menos, um pouco mais difícil para os policiais montarem com êxito processos criminais contra algumas pessoas que agora estão sendo condenadas. Alguns deles são culpados, alguns deles são inocentes. Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes.

Vice: Isso provavelmente significa que algumas pessoas culpadas saiam livres. Você fica bem com isso?

JD: Eu definitivamente tomaria esse trade-off, sem qualquer sombra de dúvida. A Suprema Corte disse que é muito melhor pessoas culpadas sendo libertadas de vez em quando [a ter um inocente preso], é como o preço a se pagar por inocentes condenados, porque um homem inocente injustamente condenado é muito pior do que um homem culpado saindo livre.

Mas devo acrescentar, está longe de ser claro que se todos lerem meu livro o número de pessoas culpadas sendo soltas necessariamente aumentaria de forma significativa. O livro vai ter um impacto mais poderoso na maneira das pessoas lidar com a polícia. Mas quem está falando com a polícia agora? Geralmente as pessoas menos sofisticadas, pessoas que nunca foram presas antes, pessoas que são inocentes. Esses são os que têm mais probabilidade de dizer: “Claro que vou falar, como isso poderia dar errado, eu não tenho nada a perder, nada a esconder.” Muitos deles se arrependem e muitos deles lamentam como o maior erro que eles já fizeram na vida.

As pessoas mais culpadas, os piores criminosos em nossa sociedade, em geral, a maioria deles já foram presos e processados ​​um par de vezes, e eles já passaram pelo sistema, conversaram com um advogado e já aprenderam o que o livro diz. Então eu não estou muito preocupado que este livro coloque algumas informações úteis nas mãos de criminosos que ainda não as tenham, porque a verdade é que a maioria deles entende muito bem como o sistema funciona.

* links:

Matéria original: https://www.vice.com/en_us/article/law-professor-police-interrogation-law-constitution-survival

Aula do professor James Duane: https://www.youtube.com/watch?time_continue=231&v=i8z7NC5sgik

Crime de desacato é inconstitucional

O portal de notícias jurídicas JOTA publicou um artigo meu em que destaco a necessidade de o Supremo decidir definitivamente sobre o crime de desacato.

Segue o link:  < https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017 >

Típico de regimes autoritários e antidemocráticos, que se valem do temor para perpetuação do poder instituído, o crime de desacato é um instrumento claro de manutenção da ordem pela força, ameaça e medo.

O próprio Ferrajoli, por diversas vezes, enfatiza a incompatibilidade do crime de desacato aos sistemas jurídicos liberais.

No mesmo sentido, a Convenção Americana de Direitos Humanos já emitiu, mais de uma vez, orientação no sentido de que os Estados signatários devem abolir os crimes de desacato de seus ordenamentos jurídicos.

O STJ já tem indicado que vai aderir à orientação da CADH.

E o Supremo?

Mais no artigo.

A prisão domiciliar para a gestante (CPP, art. 318, IV)

Hoje, dia 20/03/17, o TRF2 revogou a decisão que havia convertido a prisão preventiva de Adriana Anselmo, esposa de Cabral, em prisão domiciliar. Aproveito a situação para comentar acerca da prisão domiciliar para gestantes.

A argumentação do MPF é das mais estapafúrdias. Agora se pode argumentar isonomia para restringir direitos. Argumento canalha que pega o cerne do problema e inverte, sem o menor pudor.

Outro argumento comum, ainda mais canalha, ao analisar pedidos de conversão em domiciliar, é de que a gestante presa não foi capaz de provar a incapacidade do presídio de fornecer o suficiente para uma gestação saudável. Caso clássico de prova diabólica.

Ao contrário, é o Estado que deve demonstrar, constantemente, que os presídios são capazes de garantir uma gestação saudável à presa grávida. E, por óbvio, não o são.

A lei que prevê a domiciliar para a gestante mudou. O que não mudou foi o Judiciário. Pra que lei, né, juízes? Vamos a ela.

O legislador reservou a prisão domiciliar a pessoas que merecem tratamento diferenciado por terem uma condição especial que evoca necessidade de maior atenção com a sua integridade física e/ou com a de terceiros – no especial caso da gestante, a preocupação é dupla: tanto com a gestante, quanto com o feto.

A Lei nº. 13.257 de 2016 veio não somente para a proteção da acusada gestante, mas também para proteção do próprio desenvolvimento gestacional, garantindo-se saúde ao próprio filho ou filha que está por vir.

Além disso, a própria redação anterior do inciso IV do art. 318, que possibilitava a prisão domiciliar apenas para a “gestante a partir do 7º mês de gravidez ou de sendo esta de alto risco”, demonstra que a preocupação do legislador com a gestante se alargou, muito provavelmente em virtude das recentes e repetidas notícias de complicações nas gestações transcorridas em péssimas condições nos presídios brasileiros nos últimos anos.

Assim, a alternativa da prisão domiciliar é o próprio reconhecimento do Estado de que não pode garantir o devido cuidado às reais necessidades dessas pessoas quando encarceradas.

Concordo que a prisão domiciliar para a gestante não chega ao patamar de direito subjetivo. Tampouco vincula o juízo.

Mas então qual é o sentido da norma?

A questão da norma é instaurar a regra, ordenando o juízo a fundamentar eventual preventiva à gestante com ainda mais rigor. Além disso, a norma é o reconhecimento de que a prisão da gestante é um problema social e judicial, mostrando interesse público no combate a suas mazelas.

Ou seja, a regra geral de excepcionalidade da prisão preventiva deve, nas hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, ser observada com ainda mais alento e cuidado, dado o especial e indisponível interesse público em proteger a integridade física da acusada e dos terceiros que dele dependam.

Isso quer dizer que aqueles argumentos clássicos e genéricos de prisão preventiva não são aplicáveis ao caso das gestantes. O motivo da cautelar extrema a mulheres grávidas exige fundamentação minuciosa, específica, caso a caso.

Em síntese: A previsão legal de prisão domiciliar para gestante instaura a regra. Em português claro: Prisão preventiva já é exceção. Prisão preventiva para grávida é exceção da exceção.

Agradeço à Gisela Aguiar pela contribuição neste texto.

Foto retirada de http://www.revistabrazilcomz.com/estudo-mostra-que-65-das-detentas-gestantes-poderiam-ficar-em-prisao-domiciliar/

Pode a autoridade policial acessar dados do celular sem autorização judicial?

Recentemente, escrevi um artigo que foi publicado no Empório do Direito, com o título “Pode a autoridade policial acessar os dados do celular do indivíduo sem autorização judicial?”. O mesmo artigo foi publicado no Conjur, numa versão reduzida.

Você pode acessar pelos links ao fim deste texto.

Recebi críticas de delegados que mencionam o § 2o  do art. 2º da Lei 12.830/13, que diz: Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

Argumentam que o dispositivo daria a autorização ao delegado para o acesso irrestrito a dados pessoais no celular do indivíduo. Ignoram o significado da palavra requisição. Requisitar significa pedir, solicitar.

O texto não autoriza a quebra de sigilos por parte do delegado. O texto não concede abertura absoluta para o delegado acessar qualquer dado ou informação pessoal em quaisquer bancos de dados.

Os princípios da intimidade e da privacidade continuam valendo e não foram revogados pelo dispositivo acima. Certos dados podem ser requisitados pelo delegado diretamente a cia telefônica, como o registro de chamadas pessoais, por exemplo. Mas a requisição do delegado a um banco acerca dos dados bancários e transações financeiras de um indivíduo continuam dependendo de autorização judicial. Trata-se de requisição do delegado ao banco que vem devidamente autorizada judicialmente. Muito simples.

No meu texto, defendo que o acesso ao celular apreendido somente pode ser feito mediante autorização judicial. Não há distinção entre quais dados poderiam ou não poderiam ser acessados diretamente pelo delegado. Essa diferenciação é ilusória e perigosa. A perícia em um celular não faz distinção alguma, quebrando todos os dados daquele aparelho.

Aliás, vai caber à discricionariedade [achismo/decisionismo policial(?)] do delegado definir quais dados ele pode ou não acessar? Ele vai quebrar o sigilo do celular e acessar a lista de contatos telefônicos e, conscientemente, respeitar a privacidade não acessando o álbum de fotos? Faça-me o favor.

Um abraço.

links:

http://emporiododireito.com.br/pode-a-autoridade-policial-acessar-os-dados-do-celular-do-individuo-sem-autorizacao-judicial/

http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial

Nucci, o alienista.

Não recomendo o Guilherme Nucci para os meus alunos de processo penal. (Tá, para os pragmáticos dos concursos, até o menciono como obra a se considerar). O acho pouco sofisticado, além de notar muita falta de diálogos – necessários – com outras áreas do conhecimento.

Ontem, dia 13/01/17, o desembargador do talvez pior tribunal do Brasil escreveu um texto em seu site chamado “Medicina, Processo Penal e Idiota”. Leia um trecho:

“Agora, estamos na época da eutanásia… Ou soltamos presos que não podiam estar livres ou implodimos tudo, de maneira apocalíptica.
Quem é o responsável? Quem é o médico dessa enfermidade denominada “superlotação dos presídios”? Quem vai recomendar, hoje, a eutanásia? Quem assumirá a responsabilidade por essa morte prematura do sistema carcerário?”

Em outro texto do autor, publicado no Conjur, ele apresenta os culpados. São todos, menos ele, o juiz, que prende! Sugere a responsabilização dos membros do Executivo, dos membros do MP que devem fiscalizar as prisões e dos juízes que motivam mal as decisões de prisão preventiva. Se motivar com mais de duas ou três linhas, tudo bem.

Nas entrelinhas dos textos é fácil identificar a visão monocular do desembargador. Deve-se construir mais presídios. Vamos continuar prendendo. Todos os que estão lá não podem estar livres. É a única solução.

Sempre vou me lembrar de uma palestra do Zaffaroni na OAB-DF em que ele disse: “Não adianta construir mais presídios. Eles vão nascer superlotados”.

Para Nucci a solução é continuar prendendo muito e gastar bilhões com a construção de novos presídios. Quem defende outra coisa é idiota, como ele disse. Na sua metáfora com a medicina, não se vê como é o próprio alienista.

No conto de Machado, o médico diagnostica quase toda a população com transtorno mental, e então os prende nas instituições de tratamento. Isso continua até o momento em que o médico se percebe sozinho como o único realmente são da cidade, concluindo que somente ele pode estar errado. Então, solta todos e se prende no manicômio.

Nucci parece realmente acreditar que os quase 350 mil presos provisórios no país devem realmente estar presos. Nucci não consegue ver relação com garantia mínima de direitos de presos e acusados como política criminal para diminuição da violência. Nucci não consegue ver que a chave das portas dos presídios é a sua própria caneta (ou a assinatura eletrônica que o assessor dele tem). Nucci não critica a política judicial de drogas como fator principal para o encarceramento em massa e para a manutenção das facções.

Para Nucci, quem dá descarga demais tem mais é que reclamar dos que cuidam do esgoto.