O advogado criminalista

Parabéns aos colegas advogados!

Neste dia do pendura, uma mensagem.
Nem sempre a tarefa do advogado é bem compreendida. Principalmente a do criminalista.

O criminalista é aquele que se volta para o indivíduo no momento em que toda a sociedade dá as costas pra ele, deseja-lhe o mal e torce pela vingança.

Uma vingança irracional que nunca beneficia ninguém, só faz aumentar a miséria, destruir famílias, seres humanos e vidas em potencial. Não muito diferente do crime cometido.

Mas o que poucos percebem é que nosso trabalho não é mentir, enganar ou subverter, como fazem parecer as novelas. A grande parte do nosso trabalho é fazer cumprir a lei, fazer valer as regras do jogo democrático. 

O objetivo final do advogado criminalista não é satisfazer o interesse do infrator, mas sim garantir que vivamos em uma democracia mais justa, democrática e menos desigual.

Que a luta continue.

Bandidolatria e o MP: a que ponto chegamos.

Alguns colegas advogados, em conversas informais, já foram categóricos comigo: o Ministério Público é inimigo.

Não consigo pensar assim. Deixar de acreditar no Ministério Público é deixar de acreditar na nossa Constituição, que deu uma função belíssima e muito importante para a consolidação da democracia.

Uma coisa é o MP como opositor no jogo processual. O processo penal deve ser mesmo o espaço de disputas, de teses opostas e de conflitos. Esse contraditório, desde que com paridade, é uma das principais garantias do processo enquanto fonte de legitimação do poder punitivo. Nessa dialética viva, o direito cresce, se aprimora e evolui.

Promotores muito bons representam bem o Ministério Público, mantendo minha esperança. Conseguem enxergar o MP para além da ânsia punitiva. Como exemplo cito os mestres Elmir Duclerc e Rômulo de Andrade Moreira. E sei que tem muito mais por aí.

Mas confesso. Tem sido cada vez mais difícil acreditar no MP enquanto instituição comprometida com a democracia.

Não vou comentar do evento no Rio de Janeiro, em que chamaram o Kim num sei la o quê para palestrar sobre segurança pública. De lá que veio o termo da moda: bandidolatria.

Se você consegue realmente achar que existe idolatria a bandidos, com todo o respeito, há três opções: ou você ainda tá iniciando os estudos na área de segurança pública, ou você tem déficit cognitivo ou está de má-fé.

Para não me alongar, deixo linkado o texto de Ramon Kayo:

“Ninguém é a favor de bandidos, é você que não entendeu nada”

 https://awebic.com/democracia/ninguem-e-a-favor-de-bandidos-e-voce-que-nao-entendeu-nada/

Mas o que me motivou a escrever este texto/desabafo foi o manifesto que tem circulado nas mídias sociais com a assinatura de vários promotores, representantes, em sua maioria, do MP do RS. O link segue ao final.

O nível de deterioração do Ministério Público parece estar em níveis mais elevados do que se imaginava.

O texto é de uma infantilidade absurda. Assusta o baixo nível retórico de pessoas que ocupam os mais altos postos da Justiça brasileira, com os mais altos salários e com tamanho poder e influência.

Comparam o garantismo penal, base teórica profunda de cunho liberal desenvolvida por Ferrajoli, com um processo penal democida (sic).

Criticam a Audiência de Custódia como um leigo que só se informa pelo sensacionalismo dos telejornais brasileiros.

Utilizam a retórica característica de grupos conspiracionistas gritando em CAPS LOCK: “Mas você saberá agora que muita coisa do que você tem sido induzido a pensar NÃO É VERDADE! VOCÊ TEM SIDO ENGANADO!”

É sério. Não tô brincando.

Com menos eficiência que os grupos conspiracionistas, não apresentam nenhuma espécie de dado que consubstancia os argumentos. É apenas um amontoado de indignações de um adolescente revoltadinho, que está no seu pleno desenvolvimento e sedimentação moral.

Faz parte da adolescência defender ideias com mais radicalismo e vigor, com revolta e irresignação. Corresponde justamente à fase de crescimento e amadurecimento moral, que é necessário à motivação dos estudos e da entrada nas carreiras profissionais.

Faz parte da adolescência. Não devia fazer parte do Ministério Público.

Lembro-me de uma palestra que tive que mediar, em uma faculdade em que ministrei aulas. O convidado era o promotor da cidade. Jovem, inteligente, bem-intencionado e muito trabalhador. Mas a verdade é que, tivesse ele na frente de uma turma de estudiosos no tema, teria passado a maior vergonha de sua vida.

Seja qual for a corrente que você defenda, não se fala em pleno século XXI que Lombroso foi mal-compreendido. Não foi. Não se defende que encarceramento funciona sem apresentar dados concretos e uma série de trabalhos que sustentam essa hipótese.

O problema é que a ciência, quase sempre, tá do lado oposto ao senso comum. Por isso que o discurso inflamado de promotores sem estudo encontra certa repercussão e apoio popular. As pessoas estão, de fato, indignadas e cansadas da criminalidade. Os telejornais que espetacularizam o crime, transformando a realidade em continho de herói para criança, reforçam o maniqueísmo que é absolutamente refutado pela ciência.

Maniqueísmo pobre, infantil, emburrecedor, ignorante, que está presente na nota desses senhores membros do Ministério Público.

Escolheram para finalizar o texto uma frase de Victor Hugo: “Quem poupa o lobo sacrifica as ovelhas”.

Quem é o lobo, senhores promotores? Deixa aberto assim mesmo? Genérico? Cada um tem seu inimigo interno, então o efeito positivo no leitor é maximizado. A estratégia é ridícula, de dar vergonha.

A defesa rasa de uma política criminal intolerante contra um inimigo comum que deve ser aniquilado sem que haja meio de contenção do poder das autoridades é típica de qual Estado?

Aqui deixo em aberto porque estou sem paciência de dar aula de história e política.

Mas aí você pode me acusar de não aceitar o outro lado. Não é o caso.

O garantismo penal integral é uma teoria da qual discordo. Nasceu no bojo do Ministério Público. Mas para rebatê-la preciso estudar, conhecer a obra de Ferrajoli e de outros autores. A tese de Jakobs não é simplista como muitos fazem sugerir. A crítica ao Direito Administrativo Sancionador também é válida. Há opções para uma crítica que transcende o ensino médio.

Consigo sustentar que encarceramento não reduz criminalidade. Há inúmeras pesquisas sobre isso no Brasil e no mundo. Para defender o contrário, senhores promotores, é preciso um pouco mais que um texto inflamado e revoltadinho.

Mostrar como o garantismo penal tem a função oposta que se propõe, de maximização da liberdade e minimização da violência, é preciso um pouco mais que esse textinho raso de alguém que acabou de começar a ler jornal.

Mostrar que prisão efetivamente funciona, e que ela está de acordo com a mesma Constituição que conferiu os poderes de Vossas Excelências, vocês vão precisar de um pouco mais que a união de um clubinho de elite sustentado às custas da sociedade. Refutar dados de mais de 150 anos de que prisão não funciona não será tarefa fácil.

Senhores promotores: cadê os dados?

A sociedade evolui, a ciência desenvolve, e ainda tem gente que acha que o problema da segurança pública é simples… Tá difícil.

Se você ainda é estudante e um dia tornar-se membro do MP, por favor: não estude só pro concurso.

Veja a nota no site do Empório:

http://justificando.cartacapital.com.br/2017/08/03/promotores-de-justica-lancam-manifesto-contra-garantismo-e-bandidolatria/

 

 

O falso testemunho de informante e a morte

A morte é um tema polêmico. Mais polêmico só a discussão sobre a aplicação do crime de falso testemunho às testemunhas informantes.

Brincadeiras à parte, me refiro aqui à morte do mundo morto da dogmática jurídica, desconectada de qualquer realidade, reduzida a cálculos matemáticos e a uma lógica tão abstrata que, se colocada diante do espelho, vai refletir tão somente um esqueleto de dentadura aberta.

A faculdade de direito é um espaço que deve contribuir para o desenvolvimento técnico da pessoa, permitindo que ela, já formada, seja capaz de realizar um raciocínio específico, numa linguagem criada para servir-se de verdadeira tecnologia para a solução de um problema concreto. Isso é o Tércio veio chamar de caráter criptonormativo do direito.

O problema é quando esse ensino técnico, ensimesmado, afasta a pessoa da realidade, da sensibilidade humana, enfim, do fim último do direito, que é o próprio legitimador dessa dogmática. Preso no meio, o fim fica perdido e não é alcançado. Ao contrário, favorece que a técnica aprendida sirva ao exato oposto de sua finalidade legitimadora.

Frequentemente, nas aulas de direito penal, discute-se a possibilidade de a testemunha informante ser criminalizada no crime de falso testemunho. A dogmática tradicional coloca o problema em termos técnicos:

a1) A testemunha informante não faz o compromisso de dizer a verdade, logo, não pode estar sujeita ao crime.

a2) O compromisso não é elemento constitutivo do tipo penal. Já o foi e o legislador quis retirá-lo, em sinal de que a testemunha informante, mesmo sem prestar o compromisso, pode sim estar sujeita ao crime.

a3) A testemunha informante, na verdade, não é testemunha, mas mero informante, deixando de se apresentar na condição de testemunha, não estando presente no rol taxativo de sujeitos ativos do crime. Aliás, esse é o entendimento que extrai do novo Código de Processo Civil.

Maravilha. Parabéns para a técnica. Vence na doutrina e na jurisprudência o argumento a2.

Faz-se o raciocínio técnico pra quê? Afinal, se a doutrina se divide nesses argumentos, tem parecido que a técnica, por si só, não tem sido capaz de apresentar qual a melhor resposta jurídica. Basta escolher qual lhe agrada mais. E escolha pessoal não combina muito com ciência ou técnica, né?

Para Tércio, a dogmática pode ser entendida como uma tecnologia, evidenciando seu caráter criptonormativo (repito para não passar batido), cuja função é dar solução a um conflito social com o mínimo de perturbação social possível.

Quando tentamos visualizar a finalidade desse caminho-meio tortuoso da dogmática, as coisas parecem ir ficando um pouquinho mais claras.

A própria lei penal se preparou para a hipótese de uma mãe vir a ser testemunha do crime de  seu filho. Ou a irmã de seu irmão. O esposo da esposa etc.

Não se pode exigir de alguém com laços afetivos tão elevados com o acusado de entregá-lo ao cárcere, de contribuir com aqueles que o acusam. Isso não seria conflito sendo resolvido, mas conflito sendo criado. O dia em que o direito obrigar familiares a se entregarem à punição estatal, estaríamos mais próximos dos contos distópicos, em que o Estado obriga o filho a vigiar o pai e a entregá-lo às autoridades em caso de um crime (vejam o filme Equilibrium. É bom, é com o cara que fez o Batman).

Quando o direito passar a cobrar a fidelidade humana ao Estado e não a quem se ama, que sejamos honestos e coerentes e paremos chamar o direito de… direito.

Por isso mesmo, o próprio CPP, no art. 208, desobriga quem tem laços afetivos e familiares com o réu de realizar o compromisso com a verdade.

Não é que não se pode esperar a verdade dessa pessoa, é que não se pode “cobrar” a verdade dessa pessoa. Seria antiético, despótico, distópico.

E mais, os argumentos lá em cima frequentemente deixam de lado a realidade dos processos brasileiros, ou a humanidade presente nos casos penais.

Quem são essas testemunhas informantes? Quase sempre, mães, irmãs e esposas.

É óbvio que o juiz, que não é (deve ser) inocente, vai levar em consideração essa condição pessoal na hora de valorar o depoimento.

Pouca gente sabe o sofrimento de uma mãe ao ver o filho preso. O medo é diário, é contínuo e um pedaço dela tá preso lá com ele.

E o sofrimento delas não é só por tabela. Não sofrem só pelo filho, mas por elas mesmas, que terão que enfrentar semanalmente dias intermináveis nas filas e nos interiores do cárcere, para uma visita. Vão ter que enfrentar a famosa revista vexatória, agachamento nu ao olhar dos guardas e sobre um espelho, frente à expectativa de ver sair das partes íntimas qualquer coisa, inclusive a dignidade.

Você pode fazer o raciocínio técnico que for, com a precisão de Nelson Hungria ou de Carnelutti, mas se lá no seu íntimo você vê sentido em aplicar uma pena de dois a quatro anos para alguém que tenta proteger quem se ama, você já morreu com a dogmática.