Por que é mais fácil soltar um homicida que um traficante?

Já disse isto algumas vezes: mais fácil soltar um homicida que um traficante.

Quando consegui um parecer favorável do MP para substituir a prisão preventiva de uma gestante por uma domiciliar, o servidor me contou que havia sido a primeira vez que ele tinha visto um parecer favorável para “traficante” naquela procuradoria. Raro como estrela cadente.

Juízes (apesar de às vezes se portarem como deuses) são pessoas comuns. E pessoas comuns têm seus entendimentos e preconceitos sobre o mundo. De todos os problemas do senso comum (infelizmente presente demais nos juízes), o pior deles é culpar o tráfico por todas as mazelas do proibicionismo.

O comércio de droga em si, sejamos francos, não causa mal nenhum. Não ofende ninguém. Mas, para criminalizar uma simples transação comercial, precisamos partir para uma ficção, uma presunção. Uma mentira.

Para justificar a criminalização de uma conduta como a transação comercial, vamos falar que ela é o símbolo de todos os males da sociedade. Vamos falar, sem qualquer embasamento científico ou lógico, que a droga transforma as pessoas em zumbis desalmados, que todos os crimes violentos decorrem do tráfico e, o principal, que o comércio ofende a saúde pública.

Saúde Pública essa de difícil definição. Quanto mais difícil definir melhor, mais fácil pra gerir a ignorância. E não precisa nem argumentar, afinal, o legislador presumiu o dano à saúde. Até mesmo porque o SUS está cheio de viciado morrendo em decorrência do abuso de drogas.

Na decisão abaixo, temos o senso comum com ares dogmáticos. Pra quê ciência, dados, estudos? Basta o senso comum e uma dose de clichê.

Por trás de toda ordem pública como fundamento para decretação de uma preventiva em crime de droga, há a somatória, fictícia, presumida, irreal, conveniente, da cabeça do juiz, de todos os males da sociedade.

Não vou nem fala da demonização da pessoa do traficante. É verdadeiro inimigo. Inimigo de guerra a ser neutralizado. “Se possível, trás ele vivo para colheita de informações”. Se não for possível, o corpo basta. Mata o cabra e mostra a cabeça, ainda. Que orgulho desses combatentes!

Tráfico é um crime sem violência ou grave ameaça. Quase sempre, não há risco imediato a terceiros. Mas não importa. O tráfico carrega consigo todo mal do mundo. Basta isso.

O homicídio não. Depende do caso a caso. Se for feminicídio, então… tem juiz que só entende presunção de inocência quando é crime sexual ou homicídio contra mulher.

Como diz o juiz na decisão abaixo. Tráfico é “o pior câncer da sociedade”.

Não foi um comentário do tiozão ignorante no domingo em família. Foi o fundamento de uma decisão. É trágico.

Sobre o absurdo de entender que nos crimes inafiançáveis não cabe liberdade provisória, vou me abster.

Pra quê lei, princípios, doutrina, faculdade, se o juiz pode decidir com base em seu achismo raivoso?

Decisão 1a Vara Criminal Lavras

 

 

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Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4.1

Pessoal, coloco alguns links para continuarmos bem o debate sobre a política de drogas.

  1. Decisão do Barroso que trancou ação penal de tráfico em relação à importação de sementes.
  2. Debate do Gabriel Santos Elias sobre a PCD, representante da Plataforma Brasileira de Política de Drogas
  3. Vídeo do Dráuzio Varella falando sobre as drogas.

Decisão Barroso

 

O interrogatório deve ser o último ato da instrução no procedimento da lei de drogas

O STF finalmente reconheceu que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução processual em qualquer procedimento penal.

No HC 127.900/AM, o STF entendeu que a regra imposta no artigo 400 do CPP deve ser aplicada a todos os demais procedimentos especiais, como os processos penais militares, eleitorais e, claro, os processos sob o rito especial da lei de drogas (lei nº 11.343/06).

Assim, o entendimento acerca do art. 57 da lei de drogas é alterado, devendo ser interpretado conforme o art. 400 do CPP, indicando que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução.

Mas a nova regra vale a partir de quando?

Vamos ao texto da ementa do HC:

“Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado”.

Há indicação, portanto, que aos processos cuja instrução já se tenha encerrado, a regra não se aplica. No entanto, aos processos em que a instrução ainda esteja em andamento, deve-se aplicar a nova regra.

A data para início da nova regra é a data da publicação do acórdão, que se deu em 03.08.2016.

Quando, porém, se encerra a instrução?

O juiz deverá declarar encerrada a instrução somente após a produção de todas as provas, sem deixar de oportunizar às partes a requisição de novas diligências, nos termos do art. 402 do CPP, o que pode ensejar ainda a produção de outras provas.

Se após o interrogatório do réu novas provas forem produzidas, a defesa poderá requerer novo interrogatório para que o acusado possa contradizê-las, devendo o juiz avaliar o pedido e fundamentar a decisão de deferimento ou indeferimento. No entanto, entendo que deve o juiz observar a importância da autodefesa e indeferir tal pedido apenas em casos excepcionais.

Embora a lei de drogas não preveja expressamente a requisição de novas diligências após a produção de provas na audiência, como no art. 402 do CPP, o disposto deve ser aplicado em analogia também no procedimento de drogas, por força do art. 394 §5º do CPP.

Assim, se a instrução não tiver sido encerrada até o dia da publicação do acórdão, ainda que o interrogatório do acusado tenha sido realizado, o procedimento deverá ser reproduzido conforme o art. 400 do CPP.

Dessa forma, o interrogatório previamente realizado deve ser desentranhado dos autos e o juiz deve intimar o acusado para novo interrogatório. Cabe ao juiz, ainda, abster-se de fundamentar sua decisão no interrogatório realizado no procedimento antigo.

A decisão finalmente reconhece a natureza constitucional do art. 400 do CPP, que, ao deslocar o interrogatório ao último ato da instrução, o coloca como instrumento essencialmente de defesa. Aliás, é o momento de autodefesa do acusado, que, ao lado da defesa técnica, completa o quadro processual.

Ofende-se o contraditório e a ampla defesa quando o interrogatório é colocado como primeiro ato. A necessidade de o interrogatório vir por último é de simples fundamentação: ao acusado deve estar disponível tudo o que foi produzido contra ele para, então, poder contraditar e defender-se.

Sem isso, não é possível uma defesa ampla e justa. Ao contrário, baseado no depoimento do réu, a acusação frequentemente buscava orientar a produção das provas posteriores para contradizer o que fora alegado, colocando a acusação em posição privilegiada no processo e mitigando o princípio da paridade de armas.

links:
file:///C:/Users/User/Downloads/texto_310049352.pdf

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4763912

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 4

Pessoal,

A aula 3 do curso se prestou à análise dos aspectos dogmáticos e críticos que cercam a lei antitóxicos (11.343/06).

Na próxima aula começaremos a compreender melhor a influência da política proibicionista dos EUA no mundo. Para isso, continuemos a leitura do 1º cap. do livro do VALOIS.

Mas anexo aqui alguns artigos complementares para compreensão do contexto estadunidense.

Wacquant, Da Escravidao ao Encarceramento em Massa

Wacquant, crime e castigo de nixon a clinton

A Rebelião da Prisão de Attica

Quando o relaxamento da prisão e nada é a mesma coisa

No dia 20.05, o Empório do Direito publicou meu artigo acerca da possibilidade da decretação da prisão preventiva após o relaxamento do flagrante na audiência de custódia.

Segue um trecho do texto. Para ler ele completo, acesse a página:

http://emporiododireito.com.br/a-decretacao-da-preventiva-apos-o-relaxamento-da-prisao-na-audiencia-de-custodia-e-possivel/

___

A decretação da preventiva após o relaxamento da prisão na audiência de custódia é possível?

(…)
Observada a ilegalidade do flagrante, a Constituição Federal prevê seu imediato relaxamento pela autoridade judiciária. O que isso significa?
Trata-se de um reconhecimento judicial de que a prisão em flagrante do cidadão se deu de forma ilegal, indicando que os limites impostos pela lei foram ultrapassados, inclusive, sugerindo a existência de abuso de autoridade. Até aí tudo bem…
E quais as consequências do relaxamento da prisão em flagrante em sede de audiência de custódia?
Nenhuma!
Jogo que segue. O juiz apitou, indicou a falta, mas o jogo segue normalmente, como se nada tivesse acontecido.
É exatamente isso o que tem acontecido todos os dias nas audiências de custódia por todo o país. O juiz relaxa a prisão em flagrante e decreta a prisão preventiva logo em seguida. Com isso, deixa em aberto algumas perguntas: Quais os efeitos jurídicos do reconhecimento judicial da ilegalidade do flagrante? Qual a consequência para o Estado, que efetuou uma prisão ilegal de uma pessoa?
(…)
Trata-se de efetiva convalidação da ilegalidade estatal. Mais do que isso, transforma-se em letra morta uma garantia fundamental prevista no art. 5º da Constituição Federal.
A competência do juízo da audiência de custódia é condicionada e limitada. Condicionada pelo flagrante realizado – uma vez que a jurisdição específica só é invocada quando há realização de um flagrante – e limitada ao art. 310 do CPP. E não me parece haver aqui algo como um salto triplo carpado hermenêutico.       
São, claramente, três as opções: relaxar a prisão ilegal (I), cumprindo a garantia prevista na CF, ou, não havendo ilegalidade do flagrante, converter a prisão em preventiva (II) ou conceder a liberdade provisória (III). Inventa quem entende ser possível conversão de flagrante ilegal em preventiva.
Assim, ao relaxar a prisão em flagrante, não é cabível a discussão sobre eventual cabimento ou não das medidas cautelares. Cabe tão somente a restituição do status de liberdade ao indivíduo que teve suas garantias constitucionais violadas e judicialmente reconhecidas. Sem essa garantia, não há democracia, muito menos liberal. É esse, infelizmente, a mais efetiva forma de obrigar o Estado a cumprir a lei. Que a responsabilidade dessa soltura recaia sobre as autoridades que efetuaram um flagrante ilegal.
Isso quer dizer que o sujeito não possa ser preso em hipótese nenhuma? Não. Óbvio que não. Apenas não pode ser preso pelo juiz da audiência de custódia, que não pode invadir a competência do juiz prevento e decidir sobre outros elementos que estão fora do Auto de Prisão em Flagrante Delito, já declarado ilegal.
Ao juiz prevento, permanece a possibilidade de decretar a preventiva ou as demais medidas cautelares. Até porque a ilegalidade do flagrante não necessariamente invalida as provas obtidas, mas apenas aquelas que foram obtidas com nexo de causalidade com o flagrante declarado ilegal.
A convalidação judicial da ilegalidade policial põe em risco a razão de ser do processo, instrumento de legitimação do poder punitivo estatal. Além disso, inverte o próprio sentido da audiência de custódia, que devia justamente ser o primeiro contato do preso com a justiça e com a Justiça.
Corremos o risco, inclusive, de os requerimentos de mandados de prisão serem substituídos por simples prisões ilegais. Ora, se o efeito é o mesmo, por que não? Até tornaria mais célere o procedimento, diriam alguns.
Aos defensores: quando um juiz relaxar a prisão em flagrante e, em seguida, decretar a preventiva, de forma educada pergunte: quais os efeitos do reconhecimento judicial da ilegalidade? Deixa para o juiz explicar pro preso que o reconhecimento judicial da violação de suas garantias constitucionais não significa nada.

O insignificante princípio da insignificância

Hoje em sala falarei do princípio da insignificância.
Desengavetei um texto que escrevi logo após o julgamento de alguns habeas corpus no Supremo lá de 2015 sobre o tema.
À época, os portais de notícia comemoraram a decisão, uma vez que o Supremo passou a entender que a reincidência, por si só, não necessariamente afasta o princípio da insignificância.
Ainda aguardo alguém me explicar como que reincidência tem a ver com tipicidade, a não ser no direito penal do autor.
A decisão do Supremo apenas contribui para transformar o princípio da insignificância em instrumento discricionário do juiz. Mais uma ode ao decisionismo e à insegurança jurídica.
 Não vi motivos para comemoração. Segue a texto.

 

 

O insignificante princípio da insignificância

Em 03/08/2015, o portal “Jota” veiculou uma matéria que noticiava o julgamento no STF de três Habeas Corpus (HC 123.734, HC 123.108, HC 123.533). A matéria indica uma reviravolta no entendimento da Corte. Diz, reproduzindo o teor da ementa do acórdão, que a reincidência, por si só, não pode ser motivo para não se aplicar o princípio da insignificância.

Vamos analisar com calma. Os crimes em pauta seriam os seguintes:

Num deles, furtou-se 15 bombons. No outro, um par de chinelos. No terceiro, um casal furtou dois sabonetes. Se estivessem no roteiro de uma novela, seriam “o apaixonado”, “o pé-rapado” e “o casal aventureiro”.

Ninguém discute a irrelevância do valor de cada objeto. Muito provavelmente, os furtos sequer serão sentidos no orçamento do estabelecimento. A quebra de caixa mensal de qualquer mercadinho é muito superior a esses valores.

Porém, o tribunal condenou as personagens. Por que então não aplicaram o princípio da insignificância?

Para o apaixonado, ou chocólatra sei lá, a razão foi o rompimento de obstáculo. Ele teria pulado o murado e tirado as telhas (é muita vontade de bombom). Disseram que, como houve a qualificadora, não poderiam aplicar o princípio da insignificância. Será que a defesa não pensou em dizer que essa qualificadora deixa tudo mais romântico e que o que se faz por amor merece a inexigibilidade de conduta diversa?

Não estamos falando de um ladrão qualquer, que entra no supermercado ardilosamente e se dirige ao caixa pra pegar o dinheiro, ou que pega logo o item mais caro do supermercado pra vender depois. A história do rapaz é de novela. A condenação é dura.

A segunda condenação foi confirmada pelo réu ser reincidente. O pé-rapado furtou um chinelo. Pelo preço, 16 reais, umas havaianas sem a bandeirinha do Brasil.

Os estudantes de Direito Penal logo aprendem: “O princípio da insignificância afasta a tipicidade”. Quer dizer que, quando o princípio se aplica, sequer há crime. Ou seja, a reincidência é o critério para se considerar a existência do crime ou não!

No julgado, o STF atestou: no Brasil, vale o direito penal do autor. Não se pune a conduta do agente, mas o próprio, tão somente por ser quem é.

A ironia é que, se ninguém levar um chinelo pra ele na prisão, o Estado vai ter que dar um. Normalmente havaianas brancas. Sem bandeirinha do Brasil.

E o casal? A questão aí foi o concurso de agentes. Como o casal agiu em parceria (na aventura de apimentar o relacionamento), de novo uma qualificadora, não poderia ser aplicado o princípio da insignificância.

Mas o que diz a ementa? Estranhamente, (por maioria!) diz o tribunal que a “reincidência por si só não impede o reconhecimento [do princípio da insignificância]”. E foi isso que foi veiculado a torto e a direito na interweb.

Não comemorei, como alguns. Achei o precedente uma tragédia, muito mais perigosa que qualquer vitória.

Continuamos condenando ladrões de galinha. Mexe daqui, mexe acolá. Tira de um lado e põe de outro. Digita-se uma ementa garantista e aplica-se o porrete de sempre. Dizem em alto e bom tom: “A questão agora não é o valor da galinha, mas se o ladrão pulou a cerca pra furtar ou não”.

Princípio da insignificância não é mais princípio, é instrumento de discricionariedade. Arma eficaz do decisionismo. E o problema é que não é falta de técnica. Técnica, os ministros têm. Assessores qualificados, com certeza. Aos mil.

O ministro Lewandovsky, na hora de dar uma aula sobre a teoria do domínio do fato para absolver mensaleiros, mostrou domínio não só do tema, mas também da língua alemã do criador da doutrina, o prof. Roxin (deve ter lido no original). Mas na hora de aplicar a teoria do princípio da insignificância, do mesmo prof. Roxin, mostrou que escolhe bem como usa seu marco teórico.

Enfim. Triste mesmo é notar que a mesma facilidade de condenar furtos insignificantes é a mesma dificuldade de condenar corruptos de colarinho branco.

O habeas corpus do José Dirceu

“Cada caso é um caso”.

Essa obviedade soa como provocação aos ouvidos quando uma decisão tenta, na verdade, esconder a seletividade escancarada do sistema penal.

O STF soltou o novo informativo 863, no qual vem a decisão do HC 137728, cujo paciente é José Dirceu.

Imaginem o José da Silva, preso preventivamente, e já condenado a mais de 20 anos de reclusão por tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no contexto de organização criminosa. Ferro nele, todos sabemos.

Que o sistema é desigual, não há novidade, mas às vezes vale a pena pegar um retrato e colocar na parede pra lembrar.

Detalhe: a decisão foi correta. Devia ser a regra mesmo. Mas pro Supremo, problema do José da Silva.

Segue:

Prisão preventiva, risco de reiteração delitiva e presunção de inocência
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua substituição por medida cautelar diversa [Código de Processo Penal (CPP), art. 319 (1)], a ser estabelecida pelo juízo de origem. Além disso, determinou a extensão da ordem concedida à prisão decretada em outro processo em que o paciente também é réu (2).

No caso, o paciente foi preso preventivamente em 3.8.2015 em razão de decisão do juízo de primeiro grau fundada na garantia da ordem pública — em virtude do risco de reiteração delitiva — e da conveniência da instrução criminal. Sobreveio, em 17.5.2016, sentença condenatória na qual o paciente foi condenado à pena de vinte anos e dez meses de reclusão pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro em contexto de organização criminosa, vedado o direito de recorrer em liberdade.

O Colegiado pontuou que a prisão cautelar é a “ultima ratio”, e somente pode ser imposta se as outras medidas cautelares não se mostrarem adequadas ou suficientes para a contenção do “periculum libertatis” [CPP, art. 282, § 6º (3)].

Os pressupostos que autorizam uma medida cautelar devem estar presentes não apenas no momento de sua imposição, como também necessitam se prolongar no tempo, para legitimar sua subsistência.

A constrição cautelar do paciente somente foi decidida e efetivada dez meses após o último pagamento atribuído a ele — em outubro de 2014 — pelo juízo de origem. Com efeito, ainda que a decisão da autoridade judiciária tenha-se amparado em elementos concretos de materialidade, os fatos que ensejaram o aventado risco de reiteração delitiva estão longe de ser contemporâneos do decreto prisional.

Nesse contexto, a Turma entendeu subsistir o “periculum libertatis”, que pode ser remediado com medidas cautelares diversas da prisão e menos gravosas, o que repercute significativamente no direito de liberdade do réu.

Ademais, o princípio da presunção de inocência [Constituição Federal (CF), art. 5º, LVII (4)], como norma de tratamento, significa que, no curso da persecução penal, o imputado, diante do estado de inocência que lhe é assegurado, não pode ser tratado como culpado nem ser a ele equiparado. Em sua mais relevante projeção, o referido princípio implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias. A prisão provisória derivada meramente da imputação se desveste de sua indeclinável natureza cautelar e perde seu caráter de excepcionalidade [CF, art. 5º, LXVI (5)] — traduz punição antecipada —, o que viola o devido processo legal [CF, art. 5º, LIV (6)].

Para o Colegiado, descabe utilizar a prisão preventiva como antecipação de uma pena que não foi confirmada em segundo grau. Do contrário, seria implementada verdadeira execução provisória em primeiro grau. Tal medida seria contrária ao entendimento fixado pela Corte no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (7).

Vencidos os ministros Edson Fachin (relator) e Celso de Mello, que denegaram a ordem. Para eles, a complexidade dos fatos apurados permite o alongamento do trâmite sem que isso configure constrangimento ilegal. Ademais, pontuaram que, diante da pluralidade de condutas atribuídas ao paciente e da gravidade concreta dessas infrações penais, o receio de reiteração delitiva que ensejou a manutenção da prisão preventiva estaria fundado em base empírica idônea.

HC 137728/PR, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2.5.2017. (HC-137728)

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 2

Olá, pessoal!

Vamos passar por um pressuposto necessário: Aspectos dogmáticos da lei de drogas.

Abaixo estão os links: O do Renato Brasileiro, embora pouco crítico, é bastante completo e direto. Sei que é muito grande, mas leiam o que for possível das partes principais da lei.

Em seguida, obrigatório, é o texto da KARAM, que está naquele livro de coletânea de artigos anexado no post da aula 01.

Se puderem, leiam também o artigo do Tiago Odon, que faz propostas a partir do direito econômico à LAT (lei antitóxicos).

Um abraço!

AULA 2

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Penal Especial Comentada. Volume Único. 4ª ed. Salvador, Juspodvim. 2016. Páginas (695 a 896).

Legislação Criminal Comentada Renato Brasileiro 

KARAM, Maria Lucia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. In: Drogas e Cultura: Novas Perspectivas. Beatriz Caiuby Labate, Sandra Lucia Goulart, Mauricio Fiore, Edward MacRae e Henrique Carneiro (Organizadores). Salvador, Edufba, 2008. p. 105-122.

ODON, Tiago. I. Pequenos Traficantes, Prisões Cheias e uma Lei Ineficiente: como mudar o alvo de nossa “guerra às drogas”. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, Abril/2017 (Texto para Discussão nº 232). Disponível em: http://www.senado.leg.br/estudos.

Pequenos taficantes, prisões cheias e uma lei ineficiente

 

Retaliação policial por filmagem legítima: eis a resposta

Decisão boa em tempos sombrios deve ser multiplicada.

Nada mais sintomático do Estado de Polícia que entradas em domicílio arbitrárias e sem qualquer motivação.

No caso, temos uma entrada absolutamente arbitrária em domicílio  por evidente retaliação policial a um indivíduo que, legitimamente, filmava com seu celular uma operação policial, ato público que pode e deve ser filmado e registrado por cidadãos.

Lewandowski, dessa vez, acertou.

“Ninguém pode ser investigado, denunciado nem processado, que dirá condenado, com base em provas ilícitas. Quer se trata de ilicitude originária, como na espécie, ou derivada. Os policiais [entraram na casa] certamente irritados e sem razão, por estar filmando desenvolvimento de ação policial. Não vivemos em regime ditatorial que esse tipo de ação é proibido. Irritados, deram mais um passo. A busca e apreensão não se legitima por mera intuição policial ou, como no caso, por ação irada de agentes policiais que se recusavam ver filmada a ação por eles desenvolvida. Assiste a qualquer pessoa o direito fundamental da inviolabilidade domiciliar. Na jurisprudência, “casa” tem conceito elástico, amplo, abrangente. O fato de aparentemente ter autorizado o ingresso no espaço domiciliar, certamente pela presença intimidatória da polícia, é evidente ilicitude desse comportamento. Mesmo que lícito o comportamento dos policiais, a própria quantidade de droga é tão ínfima.”

 

Outra decisão excelente foi a do STJ, que manteve absolvição de acusado por tráfico por reconhecer ilícita a prova obtida. Na situação, os policiais entraram na casa do indivíduo sem que tenha havido suspeita concreta.

Argumentou assim o ministro Schietti:

“A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”.
“não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.

Fontes:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI257529,21048-STF+Homem+nao+pode+ser+acusado+de+trafico+se+quantidade+de+droga

HC 138.565

http://www.correioforense.com.br/dir-processual-penal/stj-reconhece-como-ilegal-invasao-domiciliar-em-crime-de-trafico-de-drogas/#.WRDyOFXyuM9

REsp 1574681

 

Política Criminal de Drogas (PCD) Aula 01

Começamos o curso de Política Criminal de Drogas na UFLA.

A disciplina indicou o interesse de 193 estudantes na pré matrícula, quase metade de todo o corpo discente de direito da UFLA.

É notável o interesse geral pela política criminal de drogas. Os estudantes já não estranham estudar algo além da letra lei. E isso é sensacional. Direito é muito mais do que as leis.

Para a primeira aula, seguem os artigos a serem lidos. Um pouco de história.

Ao mesmo tempo, o texto base para todo o semestre será o livro “Direito Penal da Guerra às Drogas”, de Luís Carlos Valois, que já está disponível aqui no blog.

Obrigatórios:

BARROS, Andre; PERES, Marta. Proibição da maconha no Brasil e suas raízes históricas escravocratas. Revista Periferia, UERJ, v. III, nº 2, 2012.

VARGAS, Eduardo Viana. Fármacos e outros sociotécnicos: notas para uma genealogia das drogas. In: Drogas e Cultura: Novas Perspectivas. Beatriz Caiuby Labate, Sandra Lucia Goulart, Mauricio Fiore, Edward MacRae e Henrique Carneiro (Organizadores). Salvador, Edufba, 2008. p. 41.

Complementares:

CARNEIRO, Henrique. Autonomia ou heteronomia nos estados alterados de consciência. In: Drogas e Cultura: Novas Perspectivas. Beatriz Caiuby Labate, Sandra Lucia Goulart, Mauricio Fiore, Edward MacRae e Henrique Carneiro (Organizadores). Salvador, Edufba, 2008. p. 65.

FIORI, Maurício. Prazer e Risco: uma discussão a respeito dos saberes médicos sobre uso de “drogas”. In: Drogas e Cultura: Novas Perspectivas. Beatriz Caiuby Labate, Sandra Lucia Goulart, Mauricio Fiore, Edward MacRae e Henrique Carneiro (Organizadores). Salvador, Edufba, 2008. p. 141

MACHADO Ana Regina; MIRANDA, Paulo Sérgio Carneiro. Fragmentos da história da atenção à saúde para usuários de álcool e outras drogas no Brasil: da Justiça à Saúde Pública. História, Ciências, Saúde – Manguinhos, Rio de Janeiro. v.14, n.3, p.801-821, jul.-set. 2007.

Veja também o vídeo de Ethan Nedelmann no youtube, com legenda em português.

 

Barros e Peres história da Maconha no Brasil

Drogas e Cultura

Fragmentos da história da atenção a usuários

luis-carlos-valois-o-direito-penal-da-guerra-as-drogas

 

Crime de ato obsceno é inconstitucional

No processo nº 2015.01.1.141764-3, o juiz Wellington da Silva Medeiros, da 6ª Vara Criminal do TJDFT, entendeu que o crime de ato obsceno (art. 233 do Código Penal) é inconstitucional.

Sua coragem e sua técnica merecem aplausos. Sua decisão merece a reprodução e a leitura.

O réu, que se chama Jesus, foi salvo.

Segue abaixo:

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios ofereceu denúncia em desfavor de JESUS PEREIRA DOS SANTOS, já qualificado nos autos, atribuindo-lhe a autoria do crime previsto no artigo 233 do Código Penal (ato obsceno), em razão dos fatos assim descritos:
Consta dos autos em epígrafe, que o denunciado, na data de 30/10/2015, às 11h00, na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3 – Asa Norte, voluntária e conscientemente, praticou ato obsceno em local público.
Conforme se apurou, o denunciado urinou na parede do restaurante Panela de Baco, localizado na SHCGN 714, Bloco G, Loja 3, Asa Norte, Brasília/DF. Logo em seguida, o denunciado se dirigiu para o fundo do restaurante e se masturbou na presença dos clientes que ali estavam. O último fato foi presenciado por Yuri Frederico de Souza Ottoline de Oliveira, sua esposa, bem como por dois funcionários e demais clientes do referido restaurante que não chegaram a ser identificados (fl. 02-A).
O Termo Circunstanciado de Ocorrência foi distribuído, inicialmente, ao 3º Juizado Especial Criminal de Brasília. Porém, por estar o denunciado em lugar incerto e não sabido e diante da impossibilidade de intimação/citação pessoal, o i. magistrado daquele Juízo declinou da competência para uma das Varas Criminais de Brasília (fl. 32). Redistribuídos os autos, a denúncia foi recebida (fl. 40) e o acusado foi citado e intimado pessoalmente por carta precatória (fl. 61). Oferecida resposta escrita à acusação, sem que se adentrasse o mérito (fls. 63-64), designou-se audiência de instrução e julgamento. Chamei o feito à ordem à fl. 79 para sentença com base no art. 397, inciso III, do CP.
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
Chamei o feito à ordem para a sentença de absolvição sumária – muito embora tenha, eu mesmo, recebido a denúncia à fl. 40 – porque, melhor refletindo sobre o caso, entendo por bem reconhecer a inconstitucionalidade do art. 233 do Código Penal.
O citado dispositivo legal tem a seguinte redação:
Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.
O tipo penal ora transcrito não tem forma nem figura de direito, não serve para orientar o comportamento do cidadão ou para definir ações proscritas pelo ordenamento jurídico e, como tipo incriminador pensado na década de 40, atualmente, melhor se hospeda nas recônditas salas da museologia criminal.
O citado tipo penal está absolutamente desconectado das bases consuetudinárias da sociedade brasileira. Ademais, trata-se de tipo incriminador por demais aberto e impreciso, no qual tudo cabe.
Já se entendeu que pratica ato obsceno o casal que dá beijo lascivo em público (JTACrSP 23/136), quem age em ultraje ao pudor em jardins ou quintais de uma casa (RT 697/324; RJDTACRIM 4/54), em terraços de apartamento ou próximo a janelas de imóvel quando abertas (RJDTACRIM 22/75, 76, 77) e no interior de automóvel particular (JTACrSP 17/189, 28/110; RT 59/351).
A sociedade brasileira se transformou, e o direito, notadamente o direito penal, não pode permanecer estacionado no tempo.
Dissertando acerca do que vem a ser “ato obsceno”, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal ALIOMAR BALEEIRO, na relatoria do RMS 18534, Segunda Turma, julgado ainda em 01/10/1968, traz interessante registro histórico acerca dos movimentos moralizantes por que passam todas as sociedades:
A Polícia do Rio, há 30 ou 40 anos não permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que só mudou de critério quando o ex-Rei Eduardo VIII, então Príncipe de Gales, assim se exibiu com o irmão em Copacabana. O chamado bikini (ou “duas peças”) seria inconcebível em qualquer praia do mundo ocidental, há 30 anos.
Negro de braço dado com branca em público, ou propósito de casamento entre ambos, constituía crime e atentado aos bons costumes em vários Estados norte-americanos do Sul, até tempo bem próximo ao atual.
[…]
Não há motivo para imitarmos o puritanismo da autoridade postal dos Estados Unidos, que proibiu o tráfego de cópias coloridas da Maya desnuda, de Goya, pintada no mais católico, preconceituoso e clerical dos países (RMS 18534, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-00047-03 PP-00787).
Deveras, se bem analisarmos, a criminalização do “ato obsceno” nada mais é do que um apelo moralizante de escapadiça densidade, engendrado pelo legislador ordinário em épocas passadas, cujas bases sociais e morais em quase nada se assemelham com as atuais.
Há que se caminhar para frente. Há que se lembrar que a separação entre Direito e moral é uma conquista secular de restauração da racionalidade do discurso jurídico, antes – sobretudo na Idade Média – apropriado pela moral religiosa, cujas consequências dispensam maiores comentários.
Hoje, sobretudo na seara penal, descabe a submersão do direito na moral, muito menos em uma moral traduzida por fórmulas legislativas que nada dizem, a exemplo do art. 233 do Código Penal.
Legislar em matéria penal não é o mesmo que legislar em direito civil, por exemplo, notadamente em razão das graves consequências da incidência da norma penal incriminadora na vida das pessoas.
Por força dos diversos desdobramentos do princípio da legalidade, materializado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina”, o legislador ordinário deve redobrar a atenção sobre a técnica quando decidir criminalizar determinada conduta. “É da excelência das leis criminais que depende principalmente a liberdade do cidadão”, dizia MONTESQUIEU em seu Do Espírito das Leis, publicado no já distante ano de 1748.
Vale dizer, na esteira das reflexões de FERRAJOLI, o legislador penal deve acautelar-se acerca de quando e de como proibir, antes de concretizar seu intento punitivista.
O primeiro aspecto (quando proibir) precede a constatação de que a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos. Daí por que as únicas proibições penais constitucionalmente justificadas, por sua absoluta necessidade, são as chamadas proibições mínimas, quais sejam, as estabelecidas para impedir condutas lesivas nas quais subjazem maior violência e mais grave lesão a direitos do que aquelas geradas institucionalmente pelo direito penal (cárcere, suspensão de direitos políticos, etc.).
Nessa linha de raciocínio, acerca da economia das proibições penais e do princípio da lesividade do resultado, LUIGI FERRAJOLI dá a tônica da subsidiariedade que deve guiar o direito penal:
A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeito lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais do direito penal. O princípio axiológico da “separação entre direito e moral” […] veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoa de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros.
[…]
Disso deriva uma dupla limitação ao poder proibitivo do Estado. O primeiro limite vem ditado pelo princípio de necessidade ou de economia das proibições penais, expressado no axioma A3, nulla Lex poenalis sine necessitate. […] Ao que BECCARIA acrescenta: “Proibir uma multiplicidade de ações indiferentes não é evitar os delitos que não podem surgir, mas criar outros novos”. […] Por isso, afirma BECCARIA, remetendo a MONTESQUIEU: “Todo ato de autoridade de um homem em relação a outro que não derive da absoluta necessidade é tirânico”.
[…]
O segundo limite deriva, por assim impor a secularização do direito e sua separação da moral, da consideração utilitarista da “necessidade penal” como “tutela de bens fundamentais” não garantizáveis de outra forma. E explicita-se no princípio de lesividade, que constitui o fundamento axiológico do primeiro dos três elementos substanciais ou constitutivos do delito: a natureza do resultado, isto é, dos efeitos que produz (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 426-428).
Nessa linha de raciocínio, quando se confronta o tipo penal do art. 233 do Código Penal com a cultura – em grande medida – permissiva da sociedade brasileira, não se chega a outra conclusão se não a da desnecessidade da lei penal nesse particular.
Descabe sustentar que há lesividade suficiente em “ato obsceno” a ponto de autorizar a reprimenda penal de forma ampla e abstrata aos que o pratica. A sociedade brasileira convive bem, neste século, com atos, objetos e escritos obscenos. Basta lembrarmo-nos do nosso cancioneiro atual guiado por letras desinibidas, sensualizadas, obscenas quando não pornográficas. Basta desnudarmo-nos do manto da hipocrisia e perceber que o carnaval brasileiro é praticamente desnudo. Basta, finalmente, passearmos em toda grande cidade brasileira para termos notícia de centros de prostituição nos quais pessoas oferecem seus corpos praticamente nus. E a sociedade brasileira convive, de forma razoavelmente harmônica e tolerante, com isso tudo.
Diante dessa permissividade atual que timbra a cultura e a forma de viver em sociedade no Brasil, não há mais espaço para a tutela, pela via do direito penal, do fugidio be
m jurídico “pudor público”.
Outros bens jurídicos individuais efetivamente importantes e, em alguma medida, conexos com o famigerado “pudor público” estão bem protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, o que se me afigura suficiente. Refiro-me a outros tipos penais que protegem, por exemplo, a liberdade sexual (estupro e assédio sexual), que proíbem a prática de sexo ou outro ato libidinoso na presença de pessoa menor de 14 (quatorze) anos (art. 218-A do Código Penal), que proíbem a produção, guarda ou disseminação de material envolvendo pornografia ou sexo explícito com criança ou adolescente (arts. 240 a 241-C do ECA).
Deveras, é somente nesses pontos tensão mais nevrálgicos da sociedade que deve se hospedar a pretensão punitiva do Estado.
O direito penal deve exercer papel muito mais modesto do que supõe o senso comum, que é guiado quase sempre por sentimento de pura vingança e de linchamento continuado daqueles que, mesmo que minimamente, se desviaram do padrão de conduta esperado pela maioria moral.
Não se deve esperar tanto do direito penal, seja porque não é legítimo, seja porque é inútil. O direito penal não deve avocar para si o papel de condutor das evoluções culturais das sociedades. Parte dos desvios de conduta pode e deve mesmo ser absorvida pelo tecido social a partir das reprovações morais levadas a efeito por seus membros ou por tolerância às subculturas que externam moralidades plurais que não coincidem com a moral das maiorias.
Dessa forma, a criminalização do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal, de forma ampla, geral e abstrata, afronta o direito inviolável à liberdade consagrado já no caput do art. 5º da Constituição Federal, uma vez que tal direito só poderia ser alcançado pela lei penal em prol de um bem jurídico de elevada grandeza, o que não ocorre com a tipificação do ato obsceno.
Mas não é só.
A partir da segunda indagação a que fiz referência (como proibir), também se comprova a inadequação constitucional do art. 233 do Código Penal. Como dito, o tipo penal do art. 233 não traça, com precisão, a conduta proscrita pelo ordenamento pátrio, o que acaba por fomentar insegurança jurídica aos cidadãos.
A tipificação de uma conduta como crime deve estar delimitada com exatidão na lei penal incriminadora, sob pena de a definição de conduta criminosa ficar a mercê das mentes menos ou mais abertas da autoridade policial, do promotor de justiça ou do juiz.
Com efeito, como bem alerta FERRAJOLI, tipificações penais como a do “ato obsceno” ou do “desacato”, por exemplo, correspondem a figuras delituosas de extrema vagueza, “cuja identificação judicial, devido à indeterminação de suas definições legais, remete inevitavelmente, muito mais do que a provas, a discricionárias valorações do juiz, que de fato esvaziam tanto o princípio formalista da legalidade quanto o empírico da fatualidade do desvio punível” (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 40).
E na esteira desse raciocínio, uma lei penal incriminadora por demais aberta não permite a refutabilidade da conduta acoimada como criminosa, uma vez que cabe nesses tipos penais uma gama impensável de conduta.
Dessa exigência semântica da linguagem legislativa decorrem os seguintes postulados:
a) que os termos usados na lei para designar as figuras de delito sejam dotados de extensão determinada, por onde seja possível seu uso como predicados “verdadeiros dos” fatos empíricos por eles denotados; b) que com tal fim seja conotada sua intenção com palavras que não sejam vagas nem valorativas, mas o mais claras e precisas possível; c) que enfim sejam excluídas da linguagem legal as antinomias semânticas ou, pelo menos, que sejam predispostas normas para sua solução. Disso resulta, conforme esta regra, que as figuras abstratas de delito devam ser conotadas na lei mediante propriedades ou características essenciais, idôneas a determinarem seu campo de denotação (ou de aplicação) de maneira exaustiva, de forma que os fatos concretos que ali se incluam sejam por elas denotados em proposições verdadeiras e de maneira exclusiva, de modo que tais fatos não sejam denotados também em proposições contraditórias em relação a outras figuras de delito conotadas por normas concorrentes (FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 117).
Com efeito, por essa ótica de análise, a tipificação aberta do ato obsceno pelo art. 233 do Código Penal vulnera uma das garantias mais caras do Estado de Direito, que é a exigência de lei formal, clara, estrita e taxativa para a definição de uma conduta criminosa, exigência essa que, no ordenamento constitucional brasileiro, decorre do art. 5º, inciso XXXIX, da CF/1988.

III – DISPOSITIVO
Em razão do exposto, julgo IMPROCEDENTE a pretensão acusatória manifestada pelo Ministério Público, para ABSOLVER SUMARIAMENTE o réu, JESUS PEREIRA DOS SANTOS, da acusação a ele direcionada (art. 233 do Código Penal), com fundamento nos arts. 386, inciso III, e 397, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.
Sem custas.
Transitando em julgado esta sentença, procedendo-se às anotações e comunicações de praxe, arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília – DF, terça-feira, 25/04/2017 às 17h59.

http://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=tjhtml122&ORIGEM=INTER&CIRCUN=1&SEQAND=121&CDNUPROC=20150111417643

Por que nunca falar com a Polícia?

O texto e a entrevista abaixo são uma tradução minha de uma reportagem* do jornalista Harry Cheadle, publicada no site da VICE em 20.09.16.

Num próximo post aqui no blog, vou falar sobre uma possível aplicação das sugestões do professor James Duane no Brasil.

Adianto que pode não ser aconselhável se calar diante de um questionamento policial. A questão, no Brasil, é mais delicada e merece algumas considerações.

Mas o princípio é válido e deve ser bem compreendido. Segue a matéria.1408040792.jpg

Um professor de Direito explica por que você nunca deveria falar com a Polícia

James Duane diz que você não deve dizer nada a um policial por motivo algum, tampouco deve invocar a quinta emenda ou ficar em silêncio. Então o que você deveria fazer? James Duane não acha que você deveria falar com a polícia. Não apenas quando é acusado de um crime ou quando é interrogado. Nunca fale com a polícia, ponto final. Se você for encontrado fazendo algo suspeito por um oficial (por exemplo, invadindo sua própria casa porque você se trancou por fora), você está legalmente obrigado a dizer ao policial seu nome e o que você está fazendo naquele exato momento. Além disso, Duane diz que você deve se restringir a quatro palavras curtas: “Eu quero um advogado.”

Em 2008, Duane, professor da Virginia Regent Law School, deu uma palestra sobre os riscos de conversar com a polícia que foi filmada e postada no YouTube*. Desde então, foi visto milhões de vezes, desfrutando de um novo impulso viral após o documentário do Netflix “Making a Murderer”, que despertou o interesse público por confissões falsas. Seu argumento, que ele expandiu em um novo livro intitulado “Você tem o direito de permanecer inocente” [sem tradução para o português], é que, mesmo que você não tenha cometido um crime, é perigoso dizer à polícia qualquer informação. Você pode cometer erros ao explicar onde você estava no momento de um crime e a polícia pode interpretar como se fossem mentiras. A conversa com o policial pode te fazer se confundir com o que você poderá dizer mais tarde. Você pode ser induzido a dizer as coisas erradas por policiais mesmo sem nenhuma obrigação de dizer a verdade. E suas declarações à polícia podem, seja por azar, seja por relatos defeituosos de testemunhas oculares ou por testemunho duvidoso de um “especialista”, te levar a uma condenação por um crime sério.

O livro de Duane detalha vários incidentes ultrajantes como esse em todo o país [EUA], mostrando claramente várias formas de como o sistema é desfavorece suspeitos. Isso se deve a uma proliferação de leis mal escritas que fazem quase tudo um crime potencial e regras que permitem que os promotores escolham apenas as partes mais condenáveis ​​de interrogatórios policiais em julgamentos. Uma decisão pouco conhecida da Suprema Corte, de 2013, permite que os promotores digam aos jurados que os réus invocaram a Quinta Emenda – em outras palavras, dizer a um oficial que você está fazendo uso do seu direito de permanecer em silêncio pode acabar virando prova contra você. Por essa razão, Duane acha que você nem deveria dizer à polícia que está se recusando a falar. Seu curso mais seguro, diz ele, é solicitar, em termos inequívocos, um advogado, e continuar pedindo até que a polícia pare de falar com você.

Embora Duane dissesse em sua conferência que nunca falaria à polícia, não tem nenhum problema falar pra qualquer outra pessoa. Antes de seu livro sair, VICE [portal de notícias] falou com ele sobre essa péssima decisão da corte suprema, sobre maneiras de reduzir confissões falsas, e sobre porque ele fica com a consciência tranquila em ajudar pessoas culpadas a ficarem livres.

VICE: Como você começou com esse negócio de dizer às pessoas para não falar com a polícia?

James Duane: Eu nunca planejei ou antecipei que isso iria se tornar uma especialidade minha. Eu dei uma aula na minha faculdade de direito em 2008 e decidi falar sobre a Quinta Emenda. O catalisador particular que me levou a falar sobre esse assunto foi que eu tinha visto no jornal várias citações – de gente conhecedora, gente que deveria saber melhor – que estavam basicamente sugerindo: “Bem, se alguém invoca a Quinta Emenda “Eu acho que isso meio que prova que eles são culpados”, o que é terrivelmente falso. Pensei: Por que não digo algo sobre isso? Isso é o que me levou a fazer essa gravação original. Quando virou viral, comecei a receber telefonemas, cartas e e-mails de pessoas diferentes com muitas mais perguntas e feedbacks, além de muitos, muitos convites para falar com diferentes grupos de advogados, juízes, estudantes de direito e universitários. Eu disse que sim a quase todos eles.

Eu tinha muito a aprender também. A coisa que eu não entendi completamente, porque eu estava no ramo por muito tempo, é o quão surpreendente e contra intuitivo tudo isso é para o cara leigo na rua. Falei com tantos públicos sofisticados, estudantes universitários, estudantes de Direito, e eles disseram: “Isso foi surpreendente, não tínhamos idéia, nunca ouvimos nada disso, nunca soubemos nada disso”. E foi isso que me lembrou que é importante transmitir essa mensagem para o maior número possível de pessoas.

Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”. 

Vice: Em seu livro, você aconselha as pessoas a sequer invocar a quinta emenda devido a uma decisão do Supremo Tribunal. Você poderia falar um pouco sobre por quê?

JD: Até cerca de cinco anos atrás, os advogados dariam cartões de visita ao cliente e diriam: “Leia isso para a polícia”, e também diriam: “Por conselho de meu advogado, recuso-me a responder porque posso ser incriminado, de modo que estou invocando a Quinta Emenda”. E não havia muito exame de consciência ou problema porque enquanto os jurados não descobrissem que você invocou a quinta emenda, tudo bem, seria uma solução perfeitamente sensata. Mas a maré virou em 2013 com esta decisão terrível, abominável, da Suprema Corte no caso Salinas v. Texas, que mudou tudo.

No caso Salinas, um jovem foi interrogado pela polícia e quando lhe fizeram um monte de perguntas que não pareciam ser muito ameaçadoras, ele pegou a isca e respondeu a todas. Então, de repente, eles fizeram uma pergunta que tornou óbvio que queriam informações que pudessem expô-lo a um processo criminal, momento em que ele simplesmente ficou em silêncio. Ele não disse uma palavra. E não há dúvida de que ele estava exercendo o seu direito da Quinta Emenda, mas ele não [formalmente] afirmou seu direito à Quinta Emenda. Assim, os cinco republicanos [indicados por presidentes do Partido Republicano] da Corte Suprema disseram: “Porque você não disse à polícia que estava exercendo o direito da Quinta Emenda, seu direito, sua decisão de permanecer em silêncio pode ser usado ​​contra você como prova de culpa. O que provavelmente deixou uma dúzia de juízes da Suprema Corte se contorcendo na tumba.

O jogo virou agora que sua escolha para usar o direito da Quinta Emenda pode ser usado contra você no julgamento a depender de como e onde você o faz. Como eu explico no livro, agora o problema é, se você é meio desajeitado sobre a forma como você afirma a Quinta Emenda, você está correndo uma série de riscos.

Vice: Quais reformas ao processo de interrogatório que poderiam reduzir o número de pessoas inocentes que acabam na prisão?

JD: Eu não acho que há qualquer observador objetivo que negaria que realmente devíamos gravar, com equipamentos de áudio de alta qualidade, cada passo de cada fase de toda a interação entre a polícia e o acusado. Hoje e a essa altura, onde vídeo e áudio são praticamente onipresentes, deveria ser um escândalo nacional que agentes policiais e agentes do governo não estejam obrigados a gravar todo o depoimento.

Outra coisa é que eu acho que os policiais deveriam ser impedidos de compartilhar informações que eles adquirem em suas investigações com as testemunhas. A Suprema Corte possui vasta jurisprudência dizendo que as provas obtidas pela polícia em violação às Quarta, Quinta ou Sexta emendas, são inadmissíveis no processo. É uma solução ingênua, porque agora nossa lei não impõe qualquer tipo de restrição à possibilidade de a polícia contar às suas testemunhas as informações que foram obtidas ilegalmente. Você tem uma vítima que diz ter visto a foto do réu: “Ah, eu acho que esse é o cara, mas não tenho certeza.” Você então diz a ela um mês depois que ele confessou, mas o juiz diz que não pode usar a confissão por causa de um tecnicismo. Assim que esta mulher ouvir que o cara confessou, confie em mim, ela vai aparecer no julgamento e ela dizer ao juiz ou ao júri: “Não há dúvida sobre isso em minha mente, tenho certeza absoluta”.

Talvez a sugestão mais básica ou a mais radical de todas é que todo o negócio de conduzir investigação criminal não deve ser colocado nas mãos de partidários de quem é atribuído o trabalho de montar o caso do promotor. Qualquer policial irá dizer-lhe: “Estamos aqui para chegar à verdade”. Mas a realidade é que, ao longo do tempo, os policiais inevitavelmente se vêem como parte da equipe do promotor. Eles trabalham com os promotores, eles testemunham para os promotores, eles se reúnem com os promotores. Existem outras democracias ocidentais que possuem sistemas jurídicos como o nosso, mas colocam partes significativas da investigação criminal nas mãos e sob supervisão direta de juízes e magistrados que são realmente neutros.

Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes. 

Vice: Qual foi a resposta do Law Enforcement aos seus discursos e ao seu trabalho?

JD: Acredite ou não, as inúmeras respostas que recebi de policiais e, mais frequentemente, de ex-policiais, tem sido extremamente positivas. Recebi um grande número de e-mails, falei em particular e publicamente com muitos policiais sobre o assunto, e quase sem exceção, todos dizem: “É verdade, o que você diz é verdade”.

Vice: Se todo mundo comprar o seu livro e seguir o seu conselho, tornaria-se mais difícil para os policiais investigar crimes?

JD: Ah sim, e isso é inevitável. Seria, pelo menos, um pouco mais difícil para os policiais montarem com êxito processos criminais contra algumas pessoas que agora estão sendo condenadas. Alguns deles são culpados, alguns deles são inocentes. Mas o meu objetivo é esse. Estou tentando tornar mais difícil para a polícia obter condenações de pessoas inocentes.

Vice: Isso provavelmente significa que algumas pessoas culpadas saiam livres. Você fica bem com isso?

JD: Eu definitivamente tomaria esse trade-off, sem qualquer sombra de dúvida. A Suprema Corte disse que é muito melhor pessoas culpadas sendo libertadas de vez em quando [a ter um inocente preso], é como o preço a se pagar por inocentes condenados, porque um homem inocente injustamente condenado é muito pior do que um homem culpado saindo livre.

Mas devo acrescentar, está longe de ser claro que se todos lerem meu livro o número de pessoas culpadas sendo soltas necessariamente aumentaria de forma significativa. O livro vai ter um impacto mais poderoso na maneira das pessoas lidar com a polícia. Mas quem está falando com a polícia agora? Geralmente as pessoas menos sofisticadas, pessoas que nunca foram presas antes, pessoas que são inocentes. Esses são os que têm mais probabilidade de dizer: “Claro que vou falar, como isso poderia dar errado, eu não tenho nada a perder, nada a esconder.” Muitos deles se arrependem e muitos deles lamentam como o maior erro que eles já fizeram na vida.

As pessoas mais culpadas, os piores criminosos em nossa sociedade, em geral, a maioria deles já foram presos e processados ​​um par de vezes, e eles já passaram pelo sistema, conversaram com um advogado e já aprenderam o que o livro diz. Então eu não estou muito preocupado que este livro coloque algumas informações úteis nas mãos de criminosos que ainda não as tenham, porque a verdade é que a maioria deles entende muito bem como o sistema funciona.

* links:

Matéria original: https://www.vice.com/en_us/article/law-professor-police-interrogation-law-constitution-survival

Aula do professor James Duane: https://www.youtube.com/watch?time_continue=231&v=i8z7NC5sgik

Crime de desacato é inconstitucional

O portal de notícias jurídicas JOTA publicou um artigo meu em que destaco a necessidade de o Supremo decidir definitivamente sobre o crime de desacato.

Segue o link:  < https://jota.info/artigos/supremo-deve-apreciar-a-constitucionalidade-do-desacato-26042017 >

Típico de regimes autoritários e antidemocráticos, que se valem do temor para perpetuação do poder instituído, o crime de desacato é um instrumento claro de manutenção da ordem pela força, ameaça e medo.

O próprio Ferrajoli, por diversas vezes, enfatiza a incompatibilidade do crime de desacato aos sistemas jurídicos liberais.

No mesmo sentido, a Convenção Americana de Direitos Humanos já emitiu, mais de uma vez, orientação no sentido de que os Estados signatários devem abolir os crimes de desacato de seus ordenamentos jurídicos.

O STJ já tem indicado que vai aderir à orientação da CADH.

E o Supremo?

Mais no artigo.

Para que serve o direito penal?

Na guilhotina que cortava a cabeça dos opositores dos regimes absolutos, na cal que cobria os cadáveres em covas onde se enterravam os inimigos de guerras, no gás que asfixiava os corpos nus dos campos de concentração nazista, o direito penal emergia como elemento contraditório e dialético que clamava os seres humanos a normatizar o absurdo.

A pena, do acordo brando de uma transação penal à cadeira elétrica, ao ser normatizada, ao mesmo tempo em que legitima o absurdo, deslegitima qualquer espécie de pena que se apresentava fora de parâmetros legais e formalmente instituídos.

Ao chamar para si o poder exclusivo de punir, o Estado torna qualquer pessoa que arbitrariamente aplica uma punição em criminoso.

O direito penal nada mais é do que instrumento de contenção da barbárie.

O direito penal guarda em si a difícil tarefa de, por meio de sua própria existência, pôr fim a sua própria existência.

Afinal de contas, não há Estado Democrático de Direito sem que nele exista o horizonte de compreender a pena a seus cidadãos como desnecessária, desumana e cruel.

O problema é que o Estado, ao assumir para si essa dialética de difícil síntese, por meio de seus agentes, acaba se esquecendo de sua origem legitimadora.

Ver na pena estatal um motivo de alegria ou até mesmo de justiça é esquecer a razão última do direito penal, que sempre deverá estar associada ao lamento e a tristeza por se ter que punir e prender alguém, seja quem for.

Como diz Zaffaroni, “o verdadeiro inimigo do direito penal é o Estado de polícia, que, por sua essência, não pode deixar de buscar o absolutismo”.

Colocado dessa forma, não há nenhum direito penal legítimo senão aquele que maximiza as liberdades e garantias já historicamente conquistadas.

Não há direito penal legítimo senão aquele que sempre tem em seu horizonte seu próprio fim. Pois seu fim é também o fim do arbítrio estatal, das penas e da violência, seja do ser humano seja do próprio Estado.

Como diz Zaffaroni, “referir-se a um direito penal garantista em Estado de direito é uma redundância grosseira [e acrescento, ignorante], porque nele não pode haver outro direito senão o de garantias”

Toda vez que alguém exalta a punição e defende a restrição de garantias individuais já conquistadas, dá um passo a mais na direção do Estado absoluto e de polícia, colocando a sua própria cabeça abaixo da guilhotina de outrora.

A prisão domiciliar para a gestante (CPP, art. 318, IV)

Hoje, dia 20/03/17, o TRF2 revogou a decisão que havia convertido a prisão preventiva de Adriana Anselmo, esposa de Cabral, em prisão domiciliar. Aproveito a situação para comentar acerca da prisão domiciliar para gestantes.

A argumentação do MPF é das mais estapafúrdias. Agora se pode argumentar isonomia para restringir direitos. Argumento canalha que pega o cerne do problema e inverte, sem o menor pudor.

Outro argumento comum, ainda mais canalha, ao analisar pedidos de conversão em domiciliar, é de que a gestante presa não foi capaz de provar a incapacidade do presídio de fornecer o suficiente para uma gestação saudável. Caso clássico de prova diabólica.

Ao contrário, é o Estado que deve demonstrar, constantemente, que os presídios são capazes de garantir uma gestação saudável à presa grávida. E, por óbvio, não o são.

A lei que prevê a domiciliar para a gestante mudou. O que não mudou foi o Judiciário. Pra que lei, né, juízes? Vamos a ela.

O legislador reservou a prisão domiciliar a pessoas que merecem tratamento diferenciado por terem uma condição especial que evoca necessidade de maior atenção com a sua integridade física e/ou com a de terceiros – no especial caso da gestante, a preocupação é dupla: tanto com a gestante, quanto com o feto.

A Lei nº. 13.257 de 2016 veio não somente para a proteção da acusada gestante, mas também para proteção do próprio desenvolvimento gestacional, garantindo-se saúde ao próprio filho ou filha que está por vir.

Além disso, a própria redação anterior do inciso IV do art. 318, que possibilitava a prisão domiciliar apenas para a “gestante a partir do 7º mês de gravidez ou de sendo esta de alto risco”, demonstra que a preocupação do legislador com a gestante se alargou, muito provavelmente em virtude das recentes e repetidas notícias de complicações nas gestações transcorridas em péssimas condições nos presídios brasileiros nos últimos anos.

Assim, a alternativa da prisão domiciliar é o próprio reconhecimento do Estado de que não pode garantir o devido cuidado às reais necessidades dessas pessoas quando encarceradas.

Concordo que a prisão domiciliar para a gestante não chega ao patamar de direito subjetivo. Tampouco vincula o juízo.

Mas então qual é o sentido da norma?

A questão da norma é instaurar a regra, ordenando o juízo a fundamentar eventual preventiva à gestante com ainda mais rigor. Além disso, a norma é o reconhecimento de que a prisão da gestante é um problema social e judicial, mostrando interesse público no combate a suas mazelas.

Ou seja, a regra geral de excepcionalidade da prisão preventiva deve, nas hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, ser observada com ainda mais alento e cuidado, dado o especial e indisponível interesse público em proteger a integridade física da acusada e dos terceiros que dele dependam.

Isso quer dizer que aqueles argumentos clássicos e genéricos de prisão preventiva não são aplicáveis ao caso das gestantes. O motivo da cautelar extrema a mulheres grávidas exige fundamentação minuciosa, específica, caso a caso.

Em síntese: A previsão legal de prisão domiciliar para gestante instaura a regra. Em português claro: Prisão preventiva já é exceção. Prisão preventiva para grávida é exceção da exceção.

Agradeço à Gisela Aguiar pela contribuição neste texto.

Foto retirada de http://www.revistabrazilcomz.com/estudo-mostra-que-65-das-detentas-gestantes-poderiam-ficar-em-prisao-domiciliar/

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli. Em PDF!

Com vocês, a bíblia dos processualistas:

Link: Luigi Ferrajoli Direito e Razao Teoria Do Garantismo Penal

Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli  em PDF!

Notas sobre o tal garantismo penal integral:

A ideia de garantismo penal integral é trazida por membros do MPF que se sentem incomodados com o que eles chamam de visão monocular do garantismo penal. Argumentam que o senso comum sobre o garantismo penal no Brasil é viciado pelo lado de um garantismo pra defesa exacerbado, que desconsidera muita coisa do que ele falou.

De fato, sempre há aqueles que colocam palavras inexistentes no garantismo de Ferrajoli. Mas é uma obviedade enorme o fato de a grande maioria dos verdadeiros leitores de Ferrajoli ser do lado defensivo.

No Brasil, efetivamente, não há aplicação da teoria de Ferrajoli. Boa parte de seus postulados é simplesmente ignorada, ou desvirtuada, pela prática do judiciário.

A parte processual, então, nem se fala. Ignorada, claro, na releitura do garantismo penal integral. Irônico.

Que tal nos assumirmos garantistas coerentes e questionar o excesso de prisões provisórias, como Ferrajoli? Que tal questionar os crimes de perigo abstrato? Que tal compreender as garantias processuais como limitador do poder de polícia?

Mas que se lembrem do mais importante:

“Garantismo, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e , consequentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade” (item 24.2).

 

O mito da verdade real no processo penal. Iniciando a teoria da prova.

Prezada turma de processo penal! Como estão?

Para as próximas aulas, vamos trabalhar o tema da verdade real no processo penal e, assim, dar início ao tema da teoria geral da prova e a teoria das provas ilícitas.

Como teremos o carnaval, vou passar 03 textos, a serem lidos na ordem!

1º: Kant de Lima – Sensibilidades jurídicas, saber e poder: bases culturais de alguns aspectos do direito brasileiro em uma perspectiva comparada.

2º: Felipe Kirchner: a utopia da verdade real: compreensão e realidade no
horizonte da hermenêutica filosófica.

3º: Rubens Casara: “O mito da verdade real”, que está no livro “mitologia processual penal”, disponível neste blog, nas páginas 165 a 179.

Boas leituras e bom carnaval!

Links:

kant-de-lima-sensibilidades-juridicas

kishner_utopia-da-verdade-real

 

 

 

Pode a autoridade policial acessar dados do celular sem autorização judicial?

Recentemente, escrevi um artigo que foi publicado no Empório do Direito, com o título “Pode a autoridade policial acessar os dados do celular do indivíduo sem autorização judicial?”. O mesmo artigo foi publicado no Conjur, numa versão reduzida.

Você pode acessar pelos links ao fim deste texto.

Recebi críticas de delegados que mencionam o § 2o  do art. 2º da Lei 12.830/13, que diz: Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

Argumentam que o dispositivo daria a autorização ao delegado para o acesso irrestrito a dados pessoais no celular do indivíduo. Ignoram o significado da palavra requisição. Requisitar significa pedir, solicitar.

O texto não autoriza a quebra de sigilos por parte do delegado. O texto não concede abertura absoluta para o delegado acessar qualquer dado ou informação pessoal em quaisquer bancos de dados.

Os princípios da intimidade e da privacidade continuam valendo e não foram revogados pelo dispositivo acima. Certos dados podem ser requisitados pelo delegado diretamente a cia telefônica, como o registro de chamadas pessoais, por exemplo. Mas a requisição do delegado a um banco acerca dos dados bancários e transações financeiras de um indivíduo continuam dependendo de autorização judicial. Trata-se de requisição do delegado ao banco que vem devidamente autorizada judicialmente. Muito simples.

No meu texto, defendo que o acesso ao celular apreendido somente pode ser feito mediante autorização judicial. Não há distinção entre quais dados poderiam ou não poderiam ser acessados diretamente pelo delegado. Essa diferenciação é ilusória e perigosa. A perícia em um celular não faz distinção alguma, quebrando todos os dados daquele aparelho.

Aliás, vai caber à discricionariedade [achismo/decisionismo policial(?)] do delegado definir quais dados ele pode ou não acessar? Ele vai quebrar o sigilo do celular e acessar a lista de contatos telefônicos e, conscientemente, respeitar a privacidade não acessando o álbum de fotos? Faça-me o favor.

Um abraço.

links:

http://emporiododireito.com.br/pode-a-autoridade-policial-acessar-os-dados-do-celular-do-individuo-sem-autorizacao-judicial/

http://www.conjur.com.br/2017-fev-06/rafael-garcia-acesso-dados-celular-exige-autorizacao-judicial

Nucci, o alienista.

Não recomendo o Guilherme Nucci para os meus alunos de processo penal. (Tá, para os pragmáticos dos concursos, até o menciono como obra a se considerar). O acho pouco sofisticado, além de notar muita falta de diálogos – necessários – com outras áreas do conhecimento.

Ontem, dia 13/01/17, o desembargador do talvez pior tribunal do Brasil escreveu um texto em seu site chamado “Medicina, Processo Penal e Idiota”. Leia um trecho:

“Agora, estamos na época da eutanásia… Ou soltamos presos que não podiam estar livres ou implodimos tudo, de maneira apocalíptica.
Quem é o responsável? Quem é o médico dessa enfermidade denominada “superlotação dos presídios”? Quem vai recomendar, hoje, a eutanásia? Quem assumirá a responsabilidade por essa morte prematura do sistema carcerário?”

Em outro texto do autor, publicado no Conjur, ele apresenta os culpados. São todos, menos ele, o juiz, que prende! Sugere a responsabilização dos membros do Executivo, dos membros do MP que devem fiscalizar as prisões e dos juízes que motivam mal as decisões de prisão preventiva. Se motivar com mais de duas ou três linhas, tudo bem.

Nas entrelinhas dos textos é fácil identificar a visão monocular do desembargador. Deve-se construir mais presídios. Vamos continuar prendendo. Todos os que estão lá não podem estar livres. É a única solução.

Sempre vou me lembrar de uma palestra do Zaffaroni na OAB-DF em que ele disse: “Não adianta construir mais presídios. Eles vão nascer superlotados”.

Para Nucci a solução é continuar prendendo muito e gastar bilhões com a construção de novos presídios. Quem defende outra coisa é idiota, como ele disse. Na sua metáfora com a medicina, não se vê como é o próprio alienista.

No conto de Machado, o médico diagnostica quase toda a população com transtorno mental, e então os prende nas instituições de tratamento. Isso continua até o momento em que o médico se percebe sozinho como o único realmente são da cidade, concluindo que somente ele pode estar errado. Então, solta todos e se prende no manicômio.

Nucci parece realmente acreditar que os quase 350 mil presos provisórios no país devem realmente estar presos. Nucci não consegue ver relação com garantia mínima de direitos de presos e acusados como política criminal para diminuição da violência. Nucci não consegue ver que a chave das portas dos presídios é a sua própria caneta (ou a assinatura eletrônica que o assessor dele tem). Nucci não critica a política judicial de drogas como fator principal para o encarceramento em massa e para a manutenção das facções.

Para Nucci, quem dá descarga demais tem mais é que reclamar dos que cuidam do esgoto.

Luís Carlos Valois, maniqueísmo proibicionista e a covardia do Estadão.

O massacre no presídio amazonense é mais uma prova de que uma guerra entre as maiores facções do Brasil tem se iniciado.

Já não tem como explicitar de maneira mais clara que o problema da droga – de consumo – é um dispositivo validador de uma política de segurança pública falida que coloca não só os pobres nas miras afiadas do sistema punitivo, mas também põe em risco a segurança e a vida de cidadãos comuns e dos servidores de segurança pública.

Em síntese: não é a droga que cria o tráfico organizado e as facções – que do tráfico são dependentes. É o proibicionismo.

E como da guerra não nascem flores, ela incita o maniqueísmo presente nas instituições de segurança pública, que, num ciclo vicioso estúpido, se alimenta repetidamente na figura do inimigo público, o traficante de drogas.

Não há um adversário maior para o traficante de drogas que o antiproibicionista. O traficante sabe que o político que fornece as armas da guerra contra o tráfico para o policial é o mesmo que financia e permite o desenvolvimento das facções. O antiproibicionista percebe que a organização criminosa depende da proibição para se manter.

As instituições de persecução criminal não entendem o antiproibicionismo, e atacam os antiproibicionistas chamando-os de lunáticos esquerdistas, liberais, ingênuos, amigos dos traficantes, coniventes, bandidos. Não percebem o maniqueísmo que é causa da matança diária de policiais, que se vêm num sistema de seca-gelo.

Luís Carlos Valois é um juiz antiproibicionista declarado. Corajoso, não esconde isso de ninguém. Além disso, é um juiz que leva a lei a sério, garantindo minimamente os direitos dos presos e de seus familiares. É a regra da lei sendo cumprida na exceção do judiciário. Não alivia para flagrante mal feito, se importa com o resto de humanidade que as pessoas presas ainda guardam, mas não deixa de cumprir a lei em seus termos. Ser antiproibicionista não o faz soltar os condenados por outros juízes.

Porém, às vezes, ter a coragem de seguir a lei tem seu preço, e Valois ganhou a ira de setores maniqueístas da Polícia Federal e do Judiciário. Questionar o punitivismo tão de perto é perigoso. Assim, Valois foi alvo de investigações espúrias que o tentavam ligar às facções criminosas.

Como advogado, sei que os presos conhecem os juízes da execução, bem como aqueles que os condenaram. Eles traçam perfis dos juízes e montam suas próprias narrativas, ainda que muitas vezes preenchidas com exageros e inadequações. Da mesma forma, os advogados sabem quando um juiz é mais garantista ou mais linha dura.

Num oceano de punitivismo que não encontra respaldo legal, Valois se destacou como um juiz que ouve os presos e seus familiares. Talvez, justamente por isso, era um dos poucos juízes que teriam autoridade e capacidade de negociação com os presos. Como disse Elmir Duclerc, “Luís Carlos Valois é um dos poucos juízes brasileiros que tem autoridade moral para negociar com presos, justamente por que enxerga neles o ‘humano’ que todos deveriam ver. Paga um preço elevado por isso” .

No puxadinho da investigação, o Estadão publicou uma matéria “clickbait” que insinua a vinculação de Valois com organizações criminosas. Na notícia, destacam conversas entre advogados (pode isso?) e seus clientes nas quais se nota uma preocupação com a pressão sofrida por Valois em ser afastado da vara de execuções. Basta isso para os maniqueístas que não se cansam de ver sangue acreditarem que o juiz seria aliado da facção.

Além de ignorância sobre o funcionamento da prática forense, os jornalistas colocaram a vida de Valois em risco. Agora, as facções inimigas o tem ameaçado de morte. Não é pra menos, a matéria foi clara na imputação.

Não posso deixar de prestar minha solidariedade ao Valois. Que mais pessoas tenham tamanha coragem, e que ela não se diminua frente à pequenez dos jornalistas Fabio Serapião e Fausto Macedo.

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O TCO lavrado pela PM. A briga institucional MP v. PC e a política da tolerância zero.

Mesmo antes da promulgação da inconstitucional lei que autoriza a lavratura de Termo Circunstanciado por policiais militares, algumas PMs já estão efetivamente lavrando TCO.

– Agora a PM faz o flagrante e lavra o termo ali mesmo, no beco, na rua;

– O flagranteado não poderá exercer o direito de ser submetido a exame médico, o que ajuda a evidenciar eventuais abusos de autoridade;

-Não vai mais haver a oitiva formal do flagranteado. Sua palavra é relatada pelos PMs que o ouviram no momento da abordagem ali na rua mesmo;

– Reduz a praticamente zero a chance de qualquer advogado ser chamado para acompanhar o cliente;

– O termo “Autoridade Policial”, que sempre foi entendido como “delegado de polícia” passa a ser qualquer policial militar – o que abre o precedente para mudar a interpretação sobre o Inquérito propriamente dito (o jogo é sujo mesmo);

– A intenção é que a PM, na sequência, possa instaurar também Inquérito Policial, podendo fazer as investigações típicas da polícia civil;

Não se enganem. Isso significa muito. O intuito, na verdade, é que a PM possa fazer o mesmo trabalho da Polícia Civil. Na disputa de unificação das polícias, ganha o militarismo.

O mais trágico é observar o apoio antirrepublicano dos Ministérios Públicos Estaduais que, insatisfeitos com os poderes dos delegados, buscam seu enfraquecimento a partir da força policial militar. Um apoio podre que decorre de um interesse institucional por mais poder, sem passar por qualquer análise sobre a efetivação das garantias fundamentais.

Mas não para por aí.

A luta da PM é que, em breve, os Batalhões de Polícia Militar funcionem também como verdadeiras delegacias de polícia. Teremos os policiais militares com a mesma força de um delegado. Porém qual policial teria essa atribuição? Nunca deixaram claro qual o critério. Vamos aceitar de vez a competência contingencial?

A filosofia por trás disso, além da militarização da segurança pública é a da tolerância zero com a aplicação da mentirosa teoria das janelas quebradas. Veremos um processo de criminalização a rodo que segrega a população, aumenta a sensação de insegurança, que aumenta o poder do estado penal sobre o indivíduo, e que não contribui em nada para redução da violência urbana.

Quando sobrar um tempinho faço uma análise mais aprofundada no tema.

Onde o juiz busca a narrativa para condenar um réu quando o MP pede a absolvição? ou Para quê servem as alegações finais?

O professor Afrânio Silva Jardim publicou em seu facebook (1) um pequeno texto sobre a conformidade constitucional do art. 385 do CPP, no sentido de que o MP, em alegações finais, apenas opina sobre a pretensão punitiva estatal, cabendo ao juiz condenar ou absolver o réu ainda que o MP se manifeste pela não condenação.

Poucos dias depois, o professor Paulo Queiroz publicou um texto no Empório do Direito (2) argumentando que o art. 385 não foi recepcionado pela CF/88, de modo que o juiz deve se vincular ao pedido de absolvição do MP ou, se discordar, invocar analogicamente o art. 28 para remeter os autos ao PGJ ou à CR para manifestação definitiva do MP. Em seu texto, cita diversos autores para mostrar o dissenso doutrinário a respeito desse tema tão polêmico.

Estou ao lado de Paulo Queiroz, Aury Lopes Jr., Badaró e tantos outros, que não vislumbram a possibilidade de um juiz condenar um réu havendo manifestação expressa do titular da ação penal pela absolvição.

Neste post, não pretendo reproduzir as razões desses autores, pois já o fizeram muito bem, principalmente a respeito do que significa a titularidade da ação penal, da diferença entre pretensão acusatória e pretensão punitiva, do que seria o modelo acusatório etc. Porém, quero ainda registrar algumas considerações que acho relevantes para essa briga doutrinária.

O argumento que subjaz à possibilidade de um juiz condenar um réu mesmo havendo manifestação expressa do MP para absolver não está nos tecnicismos processuais.

É pouco útil a argumentação de onde está ou não o verdadeiro pedido para condenar, se já estaria na denúncia ou se estaria nas alegações finais – embora eu ache absurdo crer na tese de que o pedido já estaria na denúncia, uma vez que é insustentável juridicamente um pedido de condenação sem provas produzidas.

O cerne da questão é o seguinte: o processo apresenta uma narrativa autônoma, para além das partes ativas no processo?

Somente a crença (crença porque depende de fé) da falecida e falaciosa ideia de verdade real (ou material, que é a verdade real travestida de falso garantismo) permitiria o “sim” como resposta para a pergunta acima.

O Direito é a única área do conhecimento que ainda crê na ideia de verdade real, já enterrada inclusive nas áreas das ciências exatas, que já reconhecem que o sujeito da relação científica é ativo, tendo influência subjetiva, na formação da conclusão de uma observação.

Permitir ao juiz a invocação de uma narrativa autônoma do processo é retirá-lo da condição de imparcial, uma vez que o retira de sua inércia devida e o coloca como parte ativa a atuante no processo.

Esse quadro se acentua quando ao julgado é facultado a produção de provas, trazendo o ônus da prova para si e reduzindo a tutela exclusiva da ação penal do MP a  mero apêndice do poder jurisdicional. A concentração de atos processuais é o próprio cerne do modelo inquisitorial, que aniquila a imparcialidade do julgador e reduz a defesa ao plano burocrático e protocolar, mera forma, mero discurso de encobrimento de sua parcialidade.

O processo (democrático, claro) não se destina à produção da verdade real, mas à construção de uma narrativa que visa a convencer o julgador. A verdade processual é, tão somente, aquela que o juiz diz que é, devendo limitar-se a justificar porque a narrativa de uma parte é mais coerente que a da outra.

Se o próprio órgão acusador, aquele que tem o dever de provar o que alegou na inicial, sustenta que não conseguiu provar o alegado, deixa de existir qualquer narrativa capaz de lastrear uma sentença condenatória.

É possível um processo sem alegações finais? Para quê elas servem? É justamente o momento no processo que se monta a narrativa, com os elementos de prova produzidos (ou não), que permitirão ao juiz basear sua condenação ou absolvição. Sem essa narrativa, o juiz teria de recorrer à verdade real, existente no plano das ideias, numa ontologia platônica que, na realidade, é tão somente a manifestação da parcialidade do julgador.

Na crença da verdade real, a defesa se vê em uma luta extraprocessual, sem espaço efetivo para se manifestar.

Aliás, aceitar a ideia de que o juiz pode condenar mesmo com pedido de absolvição do MP nos autoriza a pressupor que o julgador já estaria com a convicção formada antes mesmo do fim do processo, o que, por si só, já seria elemento suficiente para questionar a imparcialidade do julgador.

Em síntese, não se trata de dizer que passa ao MP a competência para condenar ou absolver, mas de dizer que o juízo é dependente materialmente das narrativas formuladas pelas partes, não estando ele autorizado a entrar como terceira parte no processo e criar uma narrativa própria, sustentada, no fim das contas, numa fantasia identificada como verdade real.

http://emporiododireito.com.br/pode-o-juiz-condenar-sem-que-haja-pedido-de-condenacao-por-paulo-de-souza-queiroz/#_ftn12

http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao

E quando aquele que deve te proteger é o mesmo que cede as armas pra te bater?

Um Juiz da VIJ do TJDFT autorizou que a PM utilizasse técnicas de tortura contra ocupação estudantil.

Qualquer cidadão tem garantias fundamentais que o protegem contra o abuso e a violência do Estado. Essa proteção, quando necessária, deve ser garantida pelo judiciário. No caso das crianças e dos adolescentes, a Constituição Federal de 1988 instaurou a doutrina da proteção integral que, substituindo a antiga ideia de “situação irregular dos menores”, impõe como dever de todos a proteção ao jovem, garantindo-os direitos básicos, tais como à saúde, à alimentação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. É o que prescreve o art. 227 da CF/88.

Essa proteção, inclusive, deve ser realizada com prioridade absoluta, ou seja, sobrepondo-se a quaisquer outros interesses, não importando sua natureza.

Mesmo sobre essa plataforma jurídica, sem qualquer constrangimento, um juiz da Vara de Infância e Juventude do TJDFT, justamente quem mais deveria estar atento na defesa desses jovens contra o abuso e a violência estatal, autorizou a Polícia Militar a utilizar técnicas de tortura contra jovens que ocupavam escola pública em Brasília.

O juiz permitiu que a polícia: a) suspenda o fornecimento de água, energia e gás; b) acesso de terceiros, em especial parentes e conhecidos ao local; c) acesso de alimentos ao local; d) uso de instrumentos sonoros contínuos voltados para os estudantes;

A decisão foi em um processo que apura eventual prática do crime de Abandono Material, que protege as crianças de privação da subsistência. Curioso. Irônico. A decisão parece enquadrar-se no tipo penal.

A decisão não somente castra direitos fundamentais, como autoriza a própria Polícia Militar a agir com instrumentos danosos à saúde desses jovens. Algumas das técnicas autorizadas são, inclusive, mecanismos de tortura internacionalmente reconhecidos, tais como a privação de água e alimentos e a privação do sono por meio de instrumentos sonoros. São técnicas comuns em situações de exceção e de suspensão da ordem jurídica, vedadas até mesmo para criminosos de guerra.

Não só isso, a decisão mitiga também o direito à livre manifestação, à expressão do pensamento e, mais importante, o desenvolvimento educacional dos jovens, que enfrentam um momento de politização importante na história do país. Independentemente do posicionamento político dos jovens, é importante compreender a manifestação como uma expressão política possível dentro de um espaço democrático, o que deve ser estimulado e garantido pelo judiciário.

A voz dos estudantes é essa. É a ocupação que incomoda e que chama a atenção. Quem diz que é possível se manifestar de outro jeito, na verdade, quer levar os jovens a um espaço com nenhuma visibilidade; quer, tão somente, silenciá-los.

A decisão, portanto, não só viola explicitamente a CF/88 como dá carta branca para uma Polícia Militar que, absolutamente, não está preparada para lidar com esse tipo de manifestação. Há grande risco de a manifestação, até então pacífica, findar-se com abuso de violência, prisões desnecessárias e lesão à integridade física e mental dos jovens.

A PM precisa assumir de vez que o “diálogo” com instrumentos de repressão preparados e prontos para uso é falso, é discurso legitimador barato. “Sai daí antes de levar porrada” não é diálogo, é ameaça. Não se deve tolerar essa hipocrisia.

O mais grave nesse cenário, no entanto, é o próprio respaldo do judiciário. Não há mais a quem recorrer.

O fato de o diálogo ser substituído pelo uso da força policial por um juiz que deveria garantir os direitos fundamentais desses próprios jovens permite-nos questionar, sem dúvida, o verdadeiro papel do judiciário em defender um Estado Democrático e plural.

O juiz pode divulgar o conteúdo de gravações telefônicas?

Por Gisela Aguiar e Rafael Garcia

No fim da última quarta-feira (16/3), os noticiários nacionais foram invadidos por uma única e estrondosa notícia: o juiz federal Sérgio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba – PR, havia tornado públicas gravações obtidas em interceptação telefônica de celular utilizado pelo ex-Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva.

O primeiro diálogo publicado, uma ligação feita horas antes pela atual Presidente, Dilma Rousseff, foi repetido à exaustão nos noticiários da noite da quarta-feira. No entanto, paulatinamente, todas as demais ligações interceptadas foram integralmente publicizadas. Logo alcançaram-se conclusões variadas sobre “o Lula revelado nos grampos”. Nas palavras de um colunista, um dos veredictos: “Um líder astuto na transmissão de suas ordens e na busca por informações, manipulador e conspirador, machista e desbocado. Esse o Lula que agora todos conhecem”.

Diante de tal contexto, no presente artigo, não discutimos o acerto das referidas conclusões sobre a índole e sobre as condutas do ex-Presidente. Não analisamos, tampouco, o conteúdo das gravações, causador de ebulição política e inúmeras reações institucionais. Concentramo-nos, por ora, em discutir a legalidade da divulgação das gravações pelo órgão jurisdicional, sob o estrito prisma da dogmática constitucional e processual penal.

De acordo com o artigo 5º, XII, da Constituição de 1988, as comunicações telefônicas são invioláveis. Esse dispositivo, contudo, admite que tal inviolabilidade seja excepcionada quando houver o preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: desde que seja precedida (1) de ordem judicial, (2) na forma estabelecida por lei e (3) para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Tendo em vista que a interceptação telefônica se trata de incontestável invasão da intimidade e da vida privada, tal dispositivo reforça a proteção constante do inciso X do mesmo artigo, o qual eleva a privacidade e a intimidade à condição de direitos fundamentais e indica uma ordem jurídico-constitucional que se estrutura a partir de uma esfera de inviolabilidade do indivíduo a possíveis intervenções estatais.

Assim, nos termos da lei regulamentadora do inciso XII do art. 5º da CF/88, qual seja, a Lei n. 9.296/96, a interceptação telefônica somente se justifica como medida subsidiária e se houver indícios razoáveis de prática de crime punível com, no mínimo, pena de reclusão (art. 2º). A interceptação do celular do ex-Presidente, até onde se sabe, obedeceu a tais requisitos e foi autorizada judicialmente.

No entanto, na última quarta-feira, o Juízo da 13ª Vara de Curitiba encerrou a interceptação e, logo em seguida, tornou público o conteúdo das gravações. No despacho, o magistrado, ao que parece, tratou do sigilo da interceptação tal como se fosse exceção, e não regra, invertendo a orientação constitucional acima mencionada. Aduziu que não haveria mais a “necessidade” do sigilo. Este seria então levantado para “propiciar a ampla defesa e publicidade”.

Na fundamentação, o magistrado fez menção ao art. 5º, LX, e ao art. 93, IX, da CF/88, que estabelecem a regra geral de publicidade dos processos. Não mencionou, contudo, o inciso XII do artigo 5º da CF/88, que trata especificamente das comunicações telefônicas. Tampouco a dicção dos artigos 1º, 8º e 9º, da Lei n. 9.296/96, abaixo comentados. Assim, reputou que a publicidade das gravações permitiria o “saudável escrutínio público” e, com base na regra geral dos arts. 5º, LX, e 93, IX, aduziu que “a democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes” e que “não há qualquer defesa de intimidade ou interesse social que justifiquem a manutenção do segredo em relação a elementos probatórios relacionados à investigação de crimes contra a Administração Pública”.

Assim, sem individualizar as gravações em que haveria indícios de crimes, o Juízo permitiu a divulgação das inúmeras conversas travadas pelo ex-Presidente durante o período da interceptação. Entre as conversas divulgadas, há diálogos sobre ações pretéritas do sistema de justiça criminal, sobre recentes acontecimentos políticos, bem como sobre temas diversos, tais como olimpíadas, pré-sal e futebol. Assim, veja-se, divulgaram-se não apenas aquelas conversas que, no entender do julgador, possuiriam indícios de crimes contra a Administração Pública, até porque o magistrado não as indicou nomeadamente. Na maior parte, deveras, não é possível identificar o mais remoto indício de prática de conduta criminosa. Não obstante, todas as conversas estão agora disponíveis para que possamos julgar as opiniões manifestadas pelo ex-Presidente em suas conversas privadas.

Ante tal contexto, cabe esclarecer que, em atenção à Constituição, a lei de interceptações telefônicas prevê, já em seu artigo 1º, que a interceptação telefônica corre sob segredo de justiça. Essa orientação é repisada no artigo 8º:

Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. 

Assim, ainda que os autos da ação penal sejam públicos, as gravações e transcrições remanescem sob sigilo, em apenso aos autos principais. A norma não apresenta, note-se, exceção. Nenhuma. Não importa a gravidade ou a natureza do crime praticado. Muito menos as condições pessoais do agente investigado. O sigilo das gravações da interceptação telefônica é uma regra a ser seguida pelo juiz, que não pode impor sua vontade (por mais bem-intencionada que seja) à lei, menos ainda à Constituição.

As justificativas erigidas pelo juiz Moro para fundamentar a publicidade das gravações não se sustentam. Por um lado, o levantamento do sigilo não é necessário para propiciar a ampla defesa, pois os advogados dos investigados possuem acesso aos autos sigilosos. Por outro lado, na dicção do art. 8º da Lei n. 9.296/96, a interceptação corre em autos apartados mesmo após o término do inquérito e o início do processo criminal. Assim, a norma indica, de maneira inequívoca, que a publicidade da ação penal não conduz à publicidade da interceptação, que necessariamente corre em autos apartados sigilosos.

No caso concreto, por outro lado, ainda estavam os autos na fase de investigação pré-processual, em que a regra é o sigilo – não só dos autos da interceptação, mas também dos autos principais do inquérito. O sigilo se justifica não só para propiciar a eficiência das investigações, mas também para proteger o investigado, pois o procedimento não obedece ao contraditório e à ampla defesa e, assim, não pode o Estado permitir o escrutínio público da questão antes da manifestação do investigado e da própria avaliação judicial do caso.

Por isso, a orientação adotada é, no mínimo, heterodoxa. Haja vista que o procedimento foi realizado na fase de inquérito policial, os indícios eventualmente descobertos serviriam para lastrear o oferecimento de denúncia contra o investigado, assim formando a chamada opinio delicti da acusação. As provas, por sua vez, são, em regra, produzidas após o início da ação penal, submetendo-se ao contraditório e à ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV).

Na fase de investigação, o papel do juiz é tão somente o de apreciar a legalidade da persecução penal, sobretudo a fim de que não sejam atropelados os direitos fundamentais que tutelam o indivíduo contra a intervenção estatal arbitrária. Entende-se, em tal contexto, que a interceptação telefônica pressupõe aterzietà da autoridade judicial (AVOLIO), o que significa dizer que o juiz deve manter-se imparcial e autônomo, atuando como garantidor. Assim, note-se que, durante uma interceptação, ante a descoberta fortuita (serendipidade) de novos indícios de crime por parte de terceiro com prerrogativa de foro (Dilma Rousseff, Jacques Wagner, Eduardo Paes…), o Juízo limita-se a encaminhar os autos à autoridade competente para ciência, a fim de que esta avalie se dará início a investigação na instância superior.

Feitas tais considerações, é ainda elucidativa a dicção do artigo 9º da lei de interceptações telefônicas:

Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Assim, o conteúdo das gravações que é irrelevante para a investigação criminal ou para a instrução processual penal deve ser inutilizado. Tal determinação legal tem um propósito claro: manter apenas as gravações relevantes no processo e assegurar a inviolabilidade (sigilo) das gravações irrelevantes, inclusive por meio da sua inutilização.  Inexiste, portanto, permissivo legal para que as gravações sem indícios de crime sejam publicizadas. Com efeito, evita-se, com isso, que a existência de investigação em curso sirva de mero pretexto para a publicização de conversas diversas, sem conexão com o objeto da investigação. No entanto, no caso concreto, tais determinações legais e constitucionais foram olvidadas e, com a rápida midiatização das gravações, ao revés, eternizou-se seu conteúdo, independentemente da indicação de indícios de crimes praticados pelos interlocutores e, ainda, independentemente de prévia ciência de seus representantes legais.

Diante de tais contornos legais, transparece nítida a impossibilidade de divulgação do conteúdo constante dos apensos da interceptação telefônica, sobretudo antes que ocorra a manifestação das partes sobre a inutilização prevista no art. 9º (e no art. 157, § 3º do CPP), devendo esta ser realizada preferencialmente na fase processual, oportunizada à defesa o conhecimento de seu teor.

No ponto, cumpre notar que a interceptação telefônica é objeto de especial regramento constitucional por um sensível motivo: ao interceptar as ligações de um indivíduo, a polícia não obtém, separadamente, apenas as informações atinentes ao crime investigado. A polícia obtém acesso a todas as conversas travadas pelo indivíduo durante o período da interceptação – digam elas respeito ao crime ou não. A interceptação enseja, pois, uma devassa inevitável da vida privada. Por isso, deve ser temporalmente delimitada e deferida sempre em caráter excepcional, após rigoroso escrutínio judicial, embasado nos requisitos previamente definidos em lei.

Em nenhum momento a Constituição propugna a quebra da inviolabilidade do sigilo telefônico a fim de satisfazer anseios populares, por mais nobres que estes possam parecer. Tampouco permite que o órgão jurisdicional ignore a disposição do art. 5º, XII, da CF/88 e faça um genérico e potestativo juízo de ponderação acerca de quais conversas são ou não protegidas pelo direito à intimidade (CF/88, art. 5º, X).

Ao estabelecer o sigilo telefônico como regra, o constituinte originário visava, certamente, não só a delimitar o próprio poder estatal, mas também a evitar a execração pública diante da devassa de conversas que foram despreocupadamente travadas na esfera privada e não pretendiam ser publicizadas por seus agentes. Estabelece, com isso, uma esfera de inviolabilidade pessoal, na qual o indivíduo é livre para expor suas opiniões, sem medo de ser por elas julgado por terceiros. A exceção a esse direito, por sua vez, possui natureza taxativa, reitere-se: apenas nos casos de investigação de crime e de instrução penal, submetida à estrita legalidade.

O “interesse público”, por sua vez, não é oponível à higidez dos direitos fundamentais. Tal concepção serve, de outra parte, para neutralizá-los e, por isso, encontra-se na raiz dos sistemas políticos autoritários. Os direitos constitucionais protegem interesses individuais justamente na medida em que impedem que apelos ao bem comum (preferências majoritárias) sejam utilizados como justificação para limitar direitos (DWORKIN). Assim, é preciso inverter essa oposição binária e reconhecer que, no Estado Democrático de Direito, o principal interesse público é justamente a garantia dos direitos fundamentais.

Como se sabe, desafia-se, em momentos de crise, essa exigência. No entanto, diante da nossa jovem Constituição, é preciso ter maturidade para não abdicar de nossas liberdades constitucionais. Que sigam as investigações, sempre de acordo com as regras do jogo. Não podemos queimar a casa para nos livrarmos dos ratos.

 

Este texto foi originalmente publicado pelo “Empório do Direito”, sob o título: Interceptação telefônica: cautela constitucional e limites normativos ao poder judicial.

http://emporiododireito.com.br/interceptacao-telefonica-cautela-constitucional/

A Audiência de Custódia tem história? – A genética da Audiência de Custódia e o habeas corpus

ATENÇÃO: Este texto foi ampliado e desenvolvido na forma de um artigo, que pode ser acessado neste link:

https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/9t8274u3/7D6jrNRVTtrHY4NW.pdf

A audiência de custódia consiste na apresentação do detido em flagrante ao juízo no prazo de 24h após a detenção. Seu objetivo, em síntese, é permitir a avaliação da legalidade e do cabimento da prisão. Porém, a audiência se presta também à análise de outras irregularidades, como maus-tratos e tortura, se revelando como importante espaço de voz do preso.

Trata-se de recente iniciativa do Conselho Nacional de Justiça e está em plena estruturação no Brasil. Assim, o instituto tem sido alvo da atenção dos atores jurídicos e de estudiosos. Nesse breve post – em fase de desenvolvimento – gostaria de reiterar a importância da audiência de custódia. Para isso, mostrarei que a genética da audiência de custódia está ligada a séculos de lutas e conquistas por direitos, representando em si a história e o próprio sentido do habeas corpus.

A origem do habeas corpus, normalmente, leva os historiadores do direito a três principais momentos. O primeiro deles remonta ao período romano, com o Interdito de Homine Libero Exhibendo. O segundo momento é o da Magna Carta de 1215, na Inglaterra. O terceiro consiste na consolidação efetiva do habeas corpus, tal como se concebe hoje, no Habeas Corpus Act de 1679, também da Inglaterra.

A respeito do interdito Homine Libero Exhibendo, no Livro LXXI do Digesto, Ulpiano explica que a pessoa livre detida fraudulentamente deve imediatamente ser levada à aparição pública e notória, para que seja possível vê-la e tocá-la. Ulpiano explica que o termo “produzir a pessoa”, presente na fórmula latina, significa, literalmente, não manter a pessoa em segredo.

Como ensina Holanda, pelo interdito do Homine Libero Exhibendo, “após prévio exame da capacidade processual, o Pretor determinava que o coator exibisse o paciente em público e sem demora. (…) O paciente, colocado em público, era visto, apreciado e, acima de tudo, ali, expurgava-se o segredo da prisão” (HOLANDA, 2004, p. 38). No mesmo sentido, ensina Massaú que “(…) a finalidade do interdictum de libero homine exhibendo consistia na apresentação do homem livre retido perante o magistrado, cuja presença corporal pudesse ser constatada pelo magistrado e pelo público; advém daí a ideia de exhibere que significa deixar fora de segredo. (…) Em face da publicidade, cessa a coação com o ensejo de todos observarem a condição do agredido e a desse de defender-se da agressão, perante o olhar do magistrado e do público” (MASSAÚ, 2008, p. 4).

A celeridade do interdito romano era um de seus aspectos mais importantes, de modo que a apresentação corpórea do detido era a própria comprovação do cumprimento legal. O objetivo era evitar a prisão em segredo. Assim, no direito romano, a presença do corpo diante do magistrado significava verdadeira garantia legal. Ou seja, mais do que um instrumento de liberdade, o interdito romano significava principalmente a proteção e a tutela jurisdicional.

Por sua vez, o desenvolvimento do habeas corpus, propriamente dito, se insere em um longo processo de lutas político-jurídicas que se desenrolaram desde a Magna Carta de 1215 – tendo passado pela Petition of Rights de 1628 – até finalmente ganhar sua feição atual através dos Habeas Corpus Acts de 1679 e de 1816 (CAMARGO, 2004, p. 02; GRINOVER et al, 2011, p. 269).

Nesse longo processo histórico de consolidação do habeas corpus, um ponto de evidente destaque é o Habeas Corpus Act de 1679, do qual saiu o termo que hoje é amplamente difundido por todo o mundo. Segue a inscrição da fórmula latina, que, no caso, representa a forma do habeas corpus ad subjuciendo:


Praecipimus tibi corpus x, in custodia vestra detentum, ut dicitur, una cum causa captionis et detentionis suae, quocumque nomine idem x censeatur in eadem, habeas coram nobis, apud Westminster, ad subjiciendum et trecidiendum ea quae cúria nostra de eo ad tunc et ibidem ordinari continget in hac parte.


A tradução aproximada pode ser colocada nos seguintes termos: Ordenamos-vos que o corpo de X, detido sob vossa custódia, segundo se diz, acompanhado do dia e da causa de sua detenção, por qualquer nome que o dito X possa ser agora reconhecido, exiba-se nesta corte de Westminster, diante de nós, para se subjugar.

“Originariamente, o habeas corpus (do latim, habeo, habere  = ter, exibir, tomar, trazer; corpus, corporis = corpo) era simplesmente um meio de se obter o comparecimento físico de alguém perante uma corte” (GRINOVER et al, 2011, p. 268). O habeas corpus “original” era, então, uma fórmula que significava uma ordem do juiz à autoridade policial que detinha uma pessoa. Essa ordem demandava a apresentação do corpo do detido ao juízo. Assim, se podia avaliar a legalidade da prisão (MASSAÚ, 2008, p. 08).

Uma vez que o impetrante era trazido à corte, e sua detenção era justificada, o juízo fazia a audição e determinava peremptoriamente se era legítima. Da decisão decorria a retomada da liberdade do corpo ou a manutenção da custódia (WILKES, 2002).

A apresentação do corpo ao juízo por meio do habeas corpus surge também como instrumento de observação da detenção, ou seja, era um instrumento para evitar o segredo, o oculto da prisão, com o objetivo de expor à luz o potencial arbítrio ilegal da autoridade.

Vale a pena transcrever a advertência do jurista inglês William Blackstone, ainda no século XVIII, sobre os perigos da prisão não observada: “Privar um homem da existência ou confiscar-lhe violentamente a fortuna, sem acusação, nem julgamento, seria imprimir ao despotismo proporções tão monstruosas que dariam imediatamente ao país inteiro o rebate da tirania. Mas entregar um indivíduo ao segredo das prisões, onde os seus sofrimentos se ignoram, ou esquecem, é uma invenção da força arbitrária menos comovente, menos desafiadora e, por conseguinte, mais perigosa” (Blackstone in SABBÁ GUIMARÃES, 2009, p. 125).

No Brasil, por sua vez, o habeas corpus não se inseriu em uma lógica revolucionária de disputa por direitos, como ocorreu na Inglaterra. Como diz Wolkmer, “No bojo das instituições [do Império], amarrava-se, com muita lógica, o ideário de uma camada profissional comprometida com o projeto burguês-individualista, projeto assentado na liberdade, na segurança e na propriedade” (WOLKMER, 2002, p. 101).

Com a Constituição de 1891, seguiu-se um debate que foi denominado doutrina brasileira do habeas corpus, que discutiu sobre quais deveriam ser os efeitos do writ. No entanto, consolidou-se uma visão que o restringia praticamente à questão da legalidade da prisão na esfera da locomoção, na violação do direito de ir e vir.

O assentamento histórico do habeas corpus no Brasil negligenciou, portanto, o instituto enquanto garantia à integridade física do detido, do direito de defesa imediato e do direito à presença; direito este presente no Pacto São José da Costa Rica, em seu art. 7º, nº 05: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.

Assim, a história do habeas corpus nos permite observar a importância da presença do corpo diante do juízo como uma das principais garantias jurídicas contra o arbítrio de autoridades públicas e de ilegalidades.

Tome-se, exiba-se o corpo. Esse é o seu significado literal. Dar ao magistrado a possibilidade de visita pessoal à presença do corpo do acusado é uma das mais antigas garantias da liberdade, da preservação da integridade física e do devido processo legal, seja no instituto romano do homine libero exhibendo, seja propriamente no habeas corpus.

Destaco, ainda, a importância política do habeas corpus, que se valeu como importantes instrumentos democráticos contra estados absolutistas.

A apresentação corpórea do detido ao juízo, oportunidade em que se ouve o imputado, as razões da prisão, faz-se a análise da legalidade da prisão e das possíveis violações de direitos é a própria genética do habeas corpus. Essa genética hoje é a própria razão de existência da audiência de custódia.

É a audiência de custódia que carrega em si a história e a importância política do habeas corpus.

Submeter o corpo do réu à presença do magistrado é colocar-lhe diante da mínima garantia de direitos. E é exatamente nisto que consiste o significado de tome-se, ou exiba-se, o corpo. Esse é o sentido histórico do habeas corpus. E é esse o sentido da audiência de custódia.

A importância jurídica da audiência de custódia se multiplica em um país marcado por uma história de regimes autoritários, dos quais a força policial ainda herda a truculência e a arbitrariedade. Mais do que garantia mínima, é um fundamental instrumento de legitimação do uso da força pelo Estado.

A audiência de custódia é instrumento de garantia, de liberdade e, mais importante, de legitimação. Quem está com a audiência de custódia está com a história dos direitos fundamentais, está na defesa de um direito que rejeita peremptoriamente o arbítrio, o autoritarismo e a ilegalidade.


Referências:

CAMARGO, Mônica Ovinski de. O Habeas corpus no Brasil Império: Liberalismo e Escravidão. Revista Seqüência, n. 49, p. 71-94, dez. de 2004

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; SCARENCE FERNANDES, Antonio. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. – 7ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

HOLANDA, Marcos de. O habeas corpus ao alcance de todos. Fortaleza: ABC, 2004.

MASSAÚ, Guilherme Camargo. A História do Habeas Corpus no Direito Brasileiro e Português. Revista Ágora, Vitória/ES, nº. 7, 2008, pp. 01-33.

MOSSIN, Heráclito Antonio. Habeas corpus: antecedentes históricos, hipóteses de impetração, processo, competência e recursos, modelos de petição, jurisprudência. 6ª Ed. São Paulo. Atlas. 2002.

SABBÁ GUIMARÃES, Issac. Habeas Corpus:críticas e perspectivas. 3ª Ed. Curitiba, Juruá, 2009. 300p.

WILKES JR, Donald E. The writ of habeas corpus. Legal Systems of the World: A Political, Social and Cultural Encyclopedia (Herbert M. Kritzer Ed. 2002)

WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 170p

P.S.: Um desenvolvimento mais aprofundado sobre a história do HC pode ser encontrado na seguinte monografia, disponível em:

http://bdm.unb.br/bitstream/10483/4745/1/2013_RafaeldeDeusGarcia.pdf