A infiltração de agentes na internet: Comentários à nova Lei nº 13.441/17

No dia 09 de maio, foi publicada uma nova lei, de nº 13.441/17, que regulamenta a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.

A lei, de modo geral, apresenta-se nos moldes da lei de interceptações telefônicas, demonstrando um padrão normativo infraconstitucional dos limites da violação estatal aos princípios fundamentais da intimidade e da vida privada.

A regulamentação da investigação policial envolvendo os princípios constitucionais da vida privada e da intimidade é de suma importância, principalmente quando, com muita frequência, a falta de um regramento legal é tomada como permissão tácita ampla e irrestrita, deixando a proteção constitucional à deriva.

Aproveitando a promulgação recente, partimos para alguns comentários iniciais sobre a lei, que pode ser alvo de questões a serem discutidas pela doutrina e pelos tribunais.

 

  1. Limites do seu âmbito normativo

Em primeiro lugar, é importante restringir o âmbito normativo da lei. Ela não veio para regulamentar a infiltração policial na internet para todos os crimes. A lei se limita apenas aos crimes sexuais envolvendo crianças e adolescente.

É preciso apontar que não se prepõe a lei a regulamentar a infiltração policial na internet em crimes hediondos, em crimes com pena de reclusão máxima superior à 4 anos etc. Assim, eventual utilização da lei para investigações em crimes de outra natureza ofende seu âmbito normativo, não devendo ocorrer.

Tem-se que os crimes sexuais envolvendo crianças e adolescentes são da mais grave espécie e de maior repúdio social. Ampliar a flexibilização de direitos fundamentais e a esfera de atuação policial para outros crimes é não compreender a lógica por trás da lei e ignorar a força normativa dos princípios constitucionais.

Ora, se o legislador previu dessa forma a flexibilização dos direitos fundamentais da privacidade e da intimidade para esses crimes gravíssimos, é evidente que a flexibilização desses direitos deve ser menor para crimes de menor gravidade.

Inviável, portanto, respaldar-se na lei para autorizar infiltração em crimes de natureza diversa, especialmente de menor gravidade.

Ainda no âmbito da amplitude normativa da lei, deve-se atentar para o fato de que certos crimes apresentados no rol do inserido art. 190-A ao ECA (Lei nº 8.069/90) não necessariamente envolvem crianças ou adolescentes como vítimas.

O crime do art. 154-A do Código Penal, por exemplo, sequer está diretamente vinculado à proteção de crianças e adolescentes, embora sejam potenciais vítimas do crime. O próprio estupro de vulnerável, art. 217-A do CP, não necessariamente tem criança e adolescente como vítima, visto a condição de vulnerável por equiparação do §1º.

Assim, como a lei veio expressamente para regulamentar a infiltração policial em crimes sexuais na internet que envolvem crianças e adolescentes, faz-se necessário atentar-se não só para o rol taxativo no caput do art. 190-A do ECA. Esse critério deve estar necessariamente associado ao pressuposto teleológico da lei, qual seja, o envolvimento de criança e adolescente como possível vítima de crime sexual na internet.

Assim, sendo claro, é ilegal a infiltração policial por internet para investigar crimes, ainda que presentes no rol do art. 190-A do ECA, se não houver envolvimento de criança e adolescente como possível vítima.

 

  1. Do prazo máximo de infiltração

Merece destaque a previsão legal de um período máximo para a infiltração, de 720 dias (art. 190-A, III), ou dois anos.

A previsão de uma prazo máximo é bem-vinda, uma vez que sua ausência na lei de interceptações telefônicas refletiu num quadro de insegurança jurídica e dissenso doutrinário. No entanto, o prazo de 720 dias é por demais extenso, devendo ser aplicado com cautela pelo juiz que deverá autorizar a medida.

Vale lembrar que o acesso à vida íntima por meios eletrônicos e internet pode ser devastadora. No contexto tecnológico atual, a esfera individual mais íntima, inclusive aqueles comportamentos que se esconde até mesmo do próprio cônjuge, pode ser encontrada e amplamente debulhada nos registros de computadores.

Assim, a infiltração policial que não obtiver qualquer êxito nos primeiros meses, ou mesmo nos primeiros 180 dias, passa a valer-se justamente como fundamentação para a volta do status quo de proteção constitucional.

A investigação sem êxito em seus prazos iniciais torna inidônea a fundamentação judicial para renovação da medida, exceto quando, por outros meios, surjam novas evidências que corroborem às evidências que serviram de fundamento para a autorização inicial.

Em contrapartida, havendo êxito na investigação, objetivando uma colheita mais robusta e substancial de provas, baseando-se o juízo nos relatórios policiais previstos nos §1º e §2º do art. 190-A, o prazo poderá ser renovado até seu limite de 720 dias, que jamais poderá ser excedido.

Deve-se evitar, no entanto, fundamentações judiciais genéricas e indeterminadas. O Estado, representado na força policial, ao ferir diretamente direitos constitucionais, não pode valer-se de fundamentações frouxas e vagas, sob pena de o Judiciário consubstanciar o crescimento de um Estado autoritário e antidemocrático.

 

  1. Da serendipidade e dos excessos praticados

O artigo 190-C e seu parágrafo único, por sua vez, garante a proteção devida ao policial, que não é ilimitada, mas restrita à finalidade da investigação, devendo este responder pelos excessos praticados.

Vale lembrar que a infiltração do policial é condicionada às finalidades e fundamentos que a autorizaram, sempre restringidas a desvendar práticas criminosas de cunho sexual envolvendo crianças e adolescentes.

Dessa forma, ocorrendo o fenômeno da serendipidade de 2º grau, quando não há conexão do crime principal com o encontrado, não pode o policial valer-se da sua posição de infiltrado para investigar o novo crime, principalmente quando este não estiver relacionado a crimes sexuais contra crianças e adolescentes. Essa prática deve ser considerada abusiva e as provas fortuitas encontradas sem conexão com o crime principal devem ser declaradas ilícitas, ainda que possam ensejar fundamento autorizador para instauração de nova investigação independente.

No mesmo sentido, vindo o policial infiltrado a descobrir novos autores de práticas delitivas previstas na lei, deve haver imediata ciência do juízo, visto que a descrição do nome dos investigados é critério objetivo explicitado no inciso II do art. 190-A para o início da investigação. Assim, o juiz poderá apenas acrescer novo investigado à autorização previamente concedida ou autorizar o início de nova investigação caso os crimes não encontrem conexão entre si.

Nesse cenário, é importante lembrar que qualquer espécie de investigação exploratória é ilegal, não encontrando respaldo algum nas leis e muito menos na Constituição. Assim, toda e qualquer investigação deve ser motivada por alguma suspeita concreta, baseada em indícios que sejam capazes de indicar um caminho e um alvo a ser seguido.

 

  1. Da impossibilidade de descarte dos registros dos atos praticados

O art. 190-E visa a garantir o que deveria ser a prática para toda e qualquer investigação policial. “Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado“.

A previsão visa a não somente proteger o policial, que terá todos os seus atos praticados devidamente analisados e validados pelo Judiciário, como visa a também garantir o contraditório e a ampla defesa. Sabe-se que o contraditório diferido é medida que se impõe em casos de infiltração policial. No entanto, a ausência dos registros da atividade policial impedem qualquer tipo de defesa e contraditório, ensejando a nulidade absoluta das provas coletadas.

Assim, acertou o legislador ao não conceder às autoridades policiais o faculdade de gerir a prova produzida, impedindo  que se relate e registre apenas o que interessa a essa instância. Todos os atos devem estar registrados para que o devido processo legal se complete e seja garantida à defesa exercer o contraditório e a ampla defesa.

Embora a lei não faça previsão expressa, acredito que a interpretação mais correta é a de que não é possível a realização de qualquer descarte dos registros feitos, pelo menos até manifestação da defesa após acesso amplo e irrestrito aos produtos da investigação já em sede processual.

A lei, mais do que avanços pontuais em matéria processual penal, demonstra rigor e boa técnica legislativa, unindo garantias processuais de natureza constitucional com o interesse público de combater os terríveis crimes sexuais contra crianças perpetrados na internet.

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